刘仁文、程滔：用重药还是用良药？法官、检察官与律师交往的尺度

作者 | 刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任；程滔，中国政法大学法学院教授。

来源 | 《南方周末》2022年2月17日。

法官、检察官与律师的关系是一个历久弥新的话题，三者能否秉持正当的交往关乎司法正义的实现。法官、检察官与律师本应在控辩平等、控审分立、审判中立原则的基础上，相互协作，相互制约，相互监督。

但一个时期以来，法官、检察官与律师之间的“勾兑”现象引起社会各界的关注。特别是近些年一些法官、检察官离职后担任律师，充当了司法的“掮客”。尽管从2004年起最高人民法院、最高人民检察院、司法部（以下简称“两高一部”）先后颁布一系列文件，旨在规制法官、检察官与律师的关系，“划出红线”，设置“禁区”以保持距离，但是三者之间的不当交往仍不时爆出。

随着政法队伍教育整顿不断深入，2021年9月30日， “两高一部”同时出台《关于建立健全禁止法官、检察官与律师不正当接触交往制度机制的意见》（以下简称“禁止不正当交往”的意见）与《关于进一步规范法院、检察院离任人员从事律师职业的意见》（以下简称“规范从事律师职业”的意见），旨在落实之前中办、国办、中政委等颁布的《关于进一步规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织接触交往行为的若干规定》，健全禁止三者不正当接触交往的制度机制。

再出新规

在法律职业共同体中，法官、检察官与律师共同维护法律职业的纯洁与尊严。法官作为司法公正的最后一道防线，他们所作出的每一份裁判，或许在司法领域是一粒尘埃，但落在当事人身上，就是一座山。由此，法官、检察官与律师共担法治之责，并以维护社会正义为共同使命。遗憾的是，当前某些法官、检察官与律师形成利益的链条，相互腐蚀，不仅有碍于司法公正的实现，而且极大地损害了法律人的形象。

在“禁止不正当交往”和“规范从事律师职业”这两个意见发布之前，2021年2月底至6月底全国政法队伍刚经历第一批教育整顿，排查了十八大后14.9万人离任法官、检察官的从业状况，重点筛查离任后从事律师职业的7640人，发现违规从事律师职业的达2044人。有些案件触目惊心，如山东省济南市中院原副院长孙永受贿案中，25名律师涉案卷入，且不乏当地的知名律师；海南省高院原副院长张家慧受贿案中，37名行贿人里竟有18人是律师。

这并不是第一次通过此类发文来规范法官、检察官与律师的关系，此前最高人民法院、最高人民检察院就曾多次单独或联合司法部、公安部、国家安全部等发文，禁止司法人员与律师进行不正当交往，并设置禁区，制定相应的任职回避。此次两个《意见》的出台，不仅进一步落实这些文件的规定，还对它们进行了归纳、细化与整合。从内容上看，对法官、检察官与律师不正当接触交往以及法官、检察官从事律师职业的约束和追责更加严格，而且从案件开始阶段就进行防控，并有针对性地将律师事务所的“法律顾问”、律师事务所的行政人员和法官、检察官的配偶、子女在律所担任“隐名合伙人”等纳入调整对象。此外，两个《意见》还利用信息技术提高监督效能，建立法官、检察官与律师办理案件动态监测机制，依托案件管理系统和律师管理系统，建立预警机制，并强化日常监督，以实现监督常态化。总之，意在为打击司法掮客、防止司法人员利用权力或特殊关系寻租起到更为有效的作用。

症结所在

多年来，接二连三文件的出台，加上各地又相继颁布一些实施细则，为何法官、检察官与律师之间的不当交往并没有得到有效遏制，究竟原因何在？

其一，全社会尊法信法的氛围尚未建立。相比律师的专业水平，老百姓打官司更看重律师的“关系”，一些民事、经济案件中，有理的一方怕对方有关系而担心自己会输，而无理的一方更是想方设法用钱和其他诱饵去打通主审法官。某些刑事案件中，被告人为了能让法官作出较轻或无罪判决，都希望自己的辩护人有“门道”。某些律师便“投其所好”，明示或暗示自己与司法机关或司法人员有特殊关系，成为他们揽讼的招牌。

其二，没有建构起真正的法律职业共同体。尽管我国2001年建立起法官、检察官与律师的统一资格考试，但是法律职业共同体尚未真正建立起来。我们既不像大陆法系国家，如日本、德国有共同的任职前的司法研修，也不像英美法系国家实行律师、检察官与法官一元化的培养。虽然最近中共中央印发《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，要求建立检察官与法官、人民警察、律师同堂培训制度，但这些任职后的培训，无论是司法行政机关、律师协会组织的培训，还是检察官学院、法官学院组织的培训，大多是分立与多元的，即使同堂培训，也还欠缺一个好的融合机制，造成法官、检察官与律师职业体系相对封闭。由于三者缺乏统一的职业培训与交流，彼此之间难以理解和认同，在诉讼中很难形成正常的沟通与交往。

其三，司法人员的职业尊荣与职业保障没能得到有效保障。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，法官、检察官均准入门槛高，一旦成为法官、检察官，其职业身份有严格的保障，薪酬待遇高。我国近些年虽然实行法官、检察官“员额制”，入额的法官、检察官待遇有所提升，但是总体而言，工资与其付出难以成正比，特别是基层司法人员可能会出于职业压力、待遇等因素，纷纷下海做律师，利用“前检察官”、“前法官”的身份揽诉。

其四，这些文件位阶相对较低。从每次颁发的文件来看，都比上一份文件禁止不正当交往的事项要多。它们可能会在刚颁布时产生一些作用，但是文件毕竟不是法律，内容多是原则性的规定，难免“治标不治本”。且由于制定时毕竟不像法律那样经过严格的论证，造成有些规定矫枉过正，而另一些规定则不够周延。

制定“法律职业行为法”

两个意见可谓“重药”，但我们认为，规制三者关系更需“良药”。从长远来看，必须解决司法人员的职业尊荣与职业保障，让司法官员真正成为社会公平正义的象征；必须改变信奉权力、信奉关系而不信奉法律的社会环境，用事实来说明，那种打官司就是打关系的信条不仅行不通，无助于自己打赢官司，反而会使自己面临法律风险甚至被追究刑事责任（行贿罪）。

要进一步推动法律职业共同体建设。应当承认，法官、检察官、律师三者之间的亲近关系不可避免，也很难完全隔断，因为法官、检察官不是生活在象牙塔中，而是生活在现实中。为了避免生活中的关系影响到职业上的关系，各国一方面通过排除法官参与特定案件的裁判作为制度上的保障，即规定回避制度以及职业行为规范阻隔法官、检察官与律师之间的不正当交往，如禁止单方接触就是在法官与律师、检察官与律师之间建立起“隔离带”；另一方面建构法律职业共同体以维持正当的接触与交往。

法律职业共同体是指法官、检察官与律师，共同接受法律教育，共同接受专业训练，具有共同的信仰与法律职业伦理的人所组成的自治性共同体。他们是利益的共同体，这个利益不是经济利益，而是法律作为支持，且三者是“一荣俱荣，一损俱损”；他们是信仰的共同体，他们有着共同对法律的尊崇，寻求法治的精神与法治理念；他们具有共同的价值意识与职业伦理，对社会公平正义的追求，为公众服务的宗旨。中国在目前统一法律职业考试基础上，还应建立起法律职业一体化的培训，在此过程中，三者相互了解不同工作性质，各自角色的伦理，才能获得认同感，彼此尊重，并在今后诉讼中能够形成良性互动及相互制约的关系。

此外，伴随着司法改革，一是以审判为中心，实现庭审实质化，法庭上检察官、律师围绕争点充分陈述、举证、质证和辩论，法官在此基础上进行认证，以保障审判的公开性与透明性，律师的正确意见能够被采纳；二是认罪认罚从宽案件，建立起认罪协商程序，律师不是形式，而是实质地参与到量刑建议的作出，充分发表意见。只有建立起正常的沟通交流渠道和机制，才能塑造法官、检察官与律师的亲清关系，避免私下不当的接触以及暗箱操作。

要制定法律职业行为法。目前约束法官、检察官与律师不正当接触交往的各种文件，都不具有法律的性质，只有上升到法律高度，才能超越各个法律职业本身的狭隘性，为法律职业者竖起一道更科学和有效的屏障，在规范其职业行为的同时，也保护法律职业免受不当的限制。法律职业行为法既要对涉及三者关系的业内行为进行规制，也要对他们的业外行为进行规制。由于业外行为与其业内行为不能截然分开，业外不当行为同样会使得人们对其履行职务的能力和品格产生怀疑。可参照联合国的《班加罗尔司法行为原则》，这一对法官的职业行为规范指出，法官的一切活动应避免作出不妥当或看来不妥当的行为。相关评注对这里的不妥当行为的判定标准是，该行为是否损及法官以廉洁、公正、独立及称职的标准来履行司法职责，是否可能在合理旁观者心中，造成法官以上述方式履行其司法职责的能力受到损害的感觉。其中有损于廉洁、公正、独立及称职的标准需要靠其内心秉持的职业道德约束，这要求法官具有高度的敏感性与自制。它还指出，法官对于某些接触，应感觉敏锐，避免可能引起别人怀疑其与某人有特别关系，以致法官可能有意给予利益。

法律职业行为法应明确规定程序性的制裁和后果。尽管法官、检察官、律师违法违纪要接受处罚承担相应的实体责任，但程序性的制裁和后果还要求违反程序要承担相应的不利法律后果，即案件被撤销或被退回（驳回），从权利救济的角度给予被侵权者的利益予以补救的机会。一旦法官、检察官与律师有不正当接触和交往等行为，另一方当事人就可以以此作为上诉或申诉的理由，法院应当受理并重新作出公正裁判。

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