获奖论文 | 全媒首发 | 陈文海：监检衔接视角下的监察机关调查权透视

（感谢陈文海主任题字）

陈文海 |  北京鑫兴律师事务所合伙人、鑫兴（天津）律师事务所主任，天津市律师协会刑事专业委员会副主任。

2021年12月19日，由天津市法学会诉讼法学分会主办、上海靖予霖（天津）律师事务所承办的2021年年会成功举办。在市法学会和靖予霖天津律师事务所的支持下，年会同时还进行了征文和评奖活动。

本文被“诉讼法评奖委员会”（由刑事诉讼法教师杨文革会长、阮大强副会长、理事吴常青教授、副会长兼秘书长朱桐辉副教授，民事诉讼法教师张丽霞副会长、副会长郭小冬教授、常务理事刘萍副教授组成）评为一等奖。

这里刊出，以供学习和交流。感谢陈主任授权“司法兰亭会”全媒体首发。

本文从监察、检察机关对不同案件的管辖分工入手，通过监检衔接这一视角，对监察法中监察调查工作与刑事诉讼中的管辖、审查起诉、审判等程序的衔接比较进行了辨析透视。

围绕案件监察调查的普遍性和权威性、监察机关在案件调查和收集证据中的主导性和优先性、监察机关对案件的处置结果，对起诉和审判工作的先导示范作用等三个问题，从监察机关对公职人员职务犯罪的普遍性和常态化管辖、调查权和侦查权的分离、相关部门的配合作用，从留置措施较之刑事措施的简捷实用、检察机关补充侦查的“配角”作用、调查期间对律师专门辩护的禁止，以及调查资料的证据作用、监察证据的刑事诉讼标准、缺席审判制度、逃匿财产的没收等多个方面，强调了监察调查工作在监检衔接、监察程序与刑事诉讼程序衔接比较中具有的主导性和权威性。

从而在总体上论证了监察制度设立对贯彻习近平新时期法治思想，强化反腐败工作，促进国家公职人员职务廉洁的重大现实意义和深远的历史意义。

2018年3月20日，第13届全国人大第一次全体会议通过了《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）；2021年7月20日，经国家监察委全体会议决定，《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察法条例》）于2021年9月20日起施行。上述法律和条例的颁布实施，标志着新时代中国特色的监察体制从全面初创到走向成熟，是党和国家政治体制和国家机构改革，以及中国法制建设史上的大事。

适应这种变革的发展需要，基于对国家公职人员的权力监督和反腐败工作的迫切需求，国家法治领域对公职人员涉嫌犯罪案件的查处，也较之过去依靠单纯《刑事诉讼法》进行管辖分工查办，继而追究刑事责任的模式，发生了很大变化，形成了公职人员职务犯罪由监察机关绝对管辖为主、检察机关极少数管辖为辅，其他相关机关予以配合的新的案件管辖查办格局。

由此也出现了案件的监察调查和检察起诉、刑事审判等刑事诉讼等相关环节的衔接关联。围绕《监察法》及其实施条例和《刑事诉讼法》等刑事法律的比较衔接问题，本文试图对此做一探讨。

一、公职人员犯罪案件监察调查权的普遍性和权威性 

公职人员犯罪案件的管辖，是行使国家赋予监察机关这一专责机关的监察调查权以及检察机关侦查权的基础。《监察法》第三条规定：“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。”

在此基础上，自《监察法条例》第四十五条到五十三条，用了19条的篇幅，按照管理权限与属地管辖相结合，实行分级负责制的原则，将101种国家公职人员的职务犯罪管辖权予以明确。

此后，作为对前述立法中案件管辖的补充和完善，2018年10月26日修改的《刑事诉讼法》第十九条第二款又规定：“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的，司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查”。

从上述管辖的法律规定中，可以明显地透视出在公职人员犯罪管辖方面，监察调查管辖的普遍性和绝对化特点：

（一）监察机关的调查管辖是常态化，检察机关的少数立案侦查是特殊化

监察机关的设置和权力源头，均来自2018年3月全国人大修改颁布后的宪法。基于此，监察机关才拥有统揽职务违法与职务犯罪的调查权，对于职务犯罪案件，均应当由监察机关负责调查。

与此同时，人民检察院的侦查部门、侦查人员的侦查权，在国家监察体制改革后也整体隶转监察机关。这种案件管辖的常态化和普遍性，从监察机关直接管辖的公职人员犯罪案件达101种，而检察机关可以直接立案侦查的案件只有14种，且仅限于司法工作人员这一单一主体，就完全可以看出。

需要说明的是，虽然基于《监察法》和《刑事诉讼法》其立法目的不同，在2018年10月修改《刑事诉讼法》中通过“还权”的方式，补充完善了人民检察院对上述少数司法人员职务犯罪的法律监督权限，使检察机关在查办14种司法工作人员职务犯罪方面的侦查具有优先性。但从法律条文规定中的“可以”管辖这一字眼，仍然能够看出这种管辖并非必然和绝对，仍然具有选择性，并没有完全排除监察机关对这14种案件实施管辖的可能。

对此，《监察法条例》第五十二条对监察机关给予了明确授权，同时规定如果监察机关对上述14种案件实施管辖，只需通报同级人民检察院即可。

不仅如此，根据《监察法条例》第五十三条之规定：“监察机关对于退休的公职人员在退休前或者退休后，或者离职、死亡的公职人员在履职期间实施的涉嫌职务违法或者职务犯罪行为，可以依法进行调查”。这些规定，充分展现了监察调查权的普遍性、宽泛性和常态化。

（二）将监察机关的“调查权”从刑诉法规定的侦查权中独立分离，突显调查工作的专门性和权威性

关于什么是侦查，自1979年第一部《刑事诉讼法》颁布实施，到2018年10月《刑事诉讼法》的修改止，其法定概念从未改变。即“公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”①。

不难看出，在侦查的这一法定概念中，调查一词，是用来解释侦查二字，附属于侦查实践活动的。而在2018年10月修改后《刑事诉讼法》的侦查概念是这样规定的：“侦查是指公安机关、人民检察院，对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案件的工作和有关的强制性措施”②。《刑事诉讼法》为适应和《监察法》衔接而做的修改，在法律领域内，把调查一词作为监察机关单独享有的、为查明案件事实收集证据并采取留置强制措施的活动。

由此，调查权成为和侦查权并行的一种权力，在行使主体、适用对象、采取措施等诸方面，都有别于侦查权，属于监察机关所独有的专门办案权力。这种变化本身，进一步突显了监察机关调查权的专门性、独立性、权威性。

（三）在工作关系上，强调相关机关和部门对监察调查工作的支持和配合作用

《监察法》第四条第二、三款规定：“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约”。“监察机关在工作中需要协助的，有关机关或单位应当根据监察机关的要求依法予以协助”。

从立法层面上，虽然上述法律规定了互相配合和制约两个方面，但在实际工作中，相关具体规定更倾向于其他机关和单位对监察机关的配合作用。比如，在监察机关与公安机关的工作关系中，根据2018年4月16日发布的国监发（2018）1号文件，原由公安机关管辖的非国家工作人员受贿案、对非国家工作人员的行贿案，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿案，一律改由监察机关管辖③。公安机关经侦、刑侦、治安、国保等部门管辖的案件，犯罪嫌疑人系公职人员的，改由监察机关管辖。

这种文件确定的公安执法部门的对相关案件管辖权的移交，实际上是一种准强制意义上的配合。不仅如此，还有许多规范和文件，规定了公安执法部门对监察机关留置人员在设置留置场所和看护队伍，以及看护留置人员方面应当具体配合的内容。

特别是在协助监察机关调查，包括技术调查方面，对监察机关实施法律规定的调查措施，开展技术调查，进行人身和场所勘验等，都对公安机关的配合协助提出了明确强要求，使监察调查工作相对于公安机关的日常侦查工作，更为显要。

二、监察机关在案件调查和收集证据中的主导性和优先性 

无论是监察机关对案件实施调查，还是检察机关对所辖案件的侦查，其基本功能都是为了收集证据，为最终对案件做出处置处理提供有力的事实支撑。这当中，因为涉及办案对象的人生自由和人身权利，采取什么样的人身强制措施，对证据收集的期限如何、方便与否，都会产生影响。这方面，相关措施的运用，能够体现出监察机关在调查收集证据中更具有主导性和优先性。

（一）对被调查人员适用留置措施，使调查取证工作更为简捷便利，利于监察机关主导取证工作

所谓留置，是指监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪时，已经掌握被调查人部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并且具备法定情形，经依法审批后，将被调查人带至并留置在特定场所，使其就案件所涉及的问题，配合调查而采取的一项案件调查措施①。

从这一概念可以看出，监察机关对被调查对象采取留置措施有着严格的条件，一是有证据证明犯罪事实存在，二是还有其他犯罪事实需要查明，三是经过集体研究批准这一法定程序。在实际调查工作中，留置措施一旦适用，较之于以往检察机关对职务犯罪自行侦查中的刑事强制措施，仍然较为便捷简单，更有利于发挥监察机关在案件调查取证工作中的主导作用。

一方面，虽然留置措施有着严格的审批程序，取代了过去纪检机关“双规”的办案措施，但其对应的是检察机关自行侦查时的5种刑事强制措施，包括拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕。

以一种留置措施，对应代替过去纪检及公检法三机关的6种办案措施，且留置程序完全是由提出机关内部决定，不像在刑事诉讼活动中应用最广的逮捕那样，需要经过提出方以外的第三方机关批准②。如此比较便知，在办案实践中，哪个措施更便捷开展办案工作，更有利于主导取证工作，由此可见一斑。

另一方面，一旦实施留置，监察机关的留置措施不仅时间有限，通常仅为三个月，且需要延长留置期限的，也仅能延长一次三个月。也就是说，留置的最长时间仅为六个月时间。换句话说，监察机关对办案对象，必须在六个月内完成办案任务，对被调查对象作出监察处置，且通常应当为有罪处置，移送检察机关审查起诉，正式启动追究刑事责任程序，因为留置的前提是已经有证据证明犯罪事实存在。

面对这样的措施、期限、结果，面对监察机关更为丰富的讯问、搜查、扣押等调查措施和手段，监察机关在调查取证过程中的主导性，甚至强势性，不言自明，否则其就不具有办案权威。

（二）留置期间不允许被调查对象得到专业律师提供的辩护权

国家监察机关成立并正式展开工作之前，公安、检察机关依照《刑事诉讼法》对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施，然后展开收集证据工作，即便是犯罪嫌疑人被刑事拘留、逮捕，办案机关也必须告知犯罪嫌疑人有聘请律师为其提供辩护的法定义务。

而聘请了律师不能会见或限制会见的，也仅限于危害国家安全、恐怖活动、重大贿赂案件等少数犯罪案件。至于国家公职人员的贪污贿赂等犯罪案件，只有受贿数额在50万元以上的重大贿赂案件，律师会见才需要审批程序。

而监察机关负责查办的公职人员犯罪案件，无论是贪污贿赂案件，还是渎职侵权案件，原来由公安机关管辖的非国家工作人员职务犯罪案件，调查取证期间，一概禁止被调查人员聘请律师为其辩护。

这样的法律规定，显然将监察机关的调查取证权，优先于被调查对象的专业律师帮助权，甚至优先于过去公安、检察机关的侦查取证权。

（三）对案件补充证据的收集获取，是以监察机关补充调查为主，检察机关自行侦查为辅

对应于《监察法》的相关规定，《刑事诉讼法》在第一百七十条规定：人民检察院要依法对监察机关移送的案件进行审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时由人民检察院自行补充侦查。

从《刑事诉讼法》的上述规定不难看出，监察机关作为查办犯罪的专责政治机关，由于其办理案件的政治性较强，比较敏感，人民检察院的公诉部门经审查认为需要补充核实证据的，究竟是退回补充调查，还是自行补充侦查，应当有先后顺序。即一般应当先退回监察机关补充调查，必要时，才由人民检察院自行补充侦查。

对此，《人民检察院刑事诉讼规则》第三百四十四条规定了自行补充侦查的三种特定情形。同时在该条第二款明确规定：“自行补充侦查完毕后，应当将相关证据材料入卷，同时抄送监察机关。”即使如此，还是在该条第二款明确在程序上加以严格规范。其中规定：“需要退回补充调查的案件，人民检察院应当出具补充调查决定书、补充调查提纲，写明补充调查的事项、理由、调查方向、需要补充的证据及证明作用等，连同案卷材料一并送交监察机关”。

这样的制度规定和设计，一方面可以从法律设计上体现出人民检察院对监察机关的监督制约配合，另一方面在办案实践中彰显了监察机关调查取证的主导性、先行性，突出了监察调查工作的显要地位。

三、监察机关处置结果对起诉和审判工作的先导示范作用 

依据宪法对国家监察机关的职能定位，根据《监察法》的具体规定，国家监察机关对查办违反党纪和违法犯罪案件，具有监督、调查、处置三大职责和功能。其中的监察处置，是指监察机关根据《监察法》及相关法律法规的规定，对调查的违法犯罪问题依据相应的法律法规予以审查定性，并决定给予作出这些违法行为的公职人员以何种处分和处理的执法活动。

从刑事法律层面讲，对于监察机关经过调查，认为所涉公职人员行为已经构成犯罪的，这种处置结果意味着监察机关将制作《起诉意见书》，并把相关案件材料连同被调查人，一并移送人民检察院移送审查起诉，案件由此正式纳入刑事诉讼程序。

实践中，监察机关对涉罪人员的这一处置结果，虽然标志着监察程序的阶段性结束，但其处置结果对后续的审查起诉和审判，同样具有十分重要的先行引导作用。可见，监察机关对于涉嫌职务犯罪案件的移送，是实现监察执法与刑事司法紧密衔接，依法惩治腐败犯罪的重要环节。①

（一）监察机关对被调查人提出从宽处罚的意见，需遵循严格慎重的审批程序

作为一项重要刑事诉讼变革制度，“认罪认罚从宽制度”经全国人大常委会修改刑事诉讼法时纳入其中。这项制度的实施，对于强化刑事案件的检察监督职能，发挥检察机关“第一责任人”作用，简化诉讼程序，节约诉讼资源，都产生了十分重要的作用。

但对于经监察调查转入审查起诉的公职人员犯罪案件而言，认罪认罚，甚至对具有其他坦白自首情节的被调查人的有效认定，仍然存在难度很大。

这当中，一个重要原因在于监察机关对移送审查起诉从宽情节的认定，规定了严格的限制条件。

一方面，设置了审批程序。《监察法条例》第二百一十三条规定：“涉嫌职务犯罪的被调查人和涉案人员符合《监察法》第三十一条、第三十二条规定情形的，结合其案发前的一贯表现、违法犯罪行为的情节、后果和影响等因素，监察机关经综合研判和集体评议，报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时依法提出从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚建议。报请批准时，应当一并提供主要证据材料、忏悔反思材料”。

这一规定，在办案实践操作中，实际上对被调查人的从宽设置了四道门槛。1、认定从宽，过去表现、违法犯罪情节、后果和影响，是重要参考因素。并非单一的自首、坦白、立功等直接涉案事实。2、提出时经办案机关集体研究。3、报上级监察机关批准。4、应当提供主要证据和忏悔反思材料。

不难看出，这一规定设定的四道关卡，实际上把监察机关认定被调查人从宽的路径几乎封死，这也恰恰体现的是监察机关作为专责机关，对腐败犯罪一贯坚持从严惩处的原则，强化了监察机关的办案权威。

另一方面，《监察法条例》从二百一十四条到二百一十八条，用五条二十五项的庞大篇幅，对可以列入从宽意见的情形，作出了具体明确，包括哪些情形属于自动投案、真诚悔罪悔过，哪些情形属于如实供述未掌握的犯罪事实，哪些情形属于积极退赃或者有重大立功，哪些属于如实提供线索有助于调查其他案件，等等。

这些实际而具有可操作性的规定，既表明了从宽的具体针对事项和范围，也防止了对从宽认定情节的滥用，彰显的还是监察机关办案的从严原则。正因为如此，监察机关一旦形成从宽处罚建议，对后续的审查起诉及审判工作，也必将有极端重要的影响作用。

（二）公诉机关作出不起诉决定，必须要遵循严格的办案程序

刑事案件定罪和处以刑罚的唯一标准是案件证据确实充分。对此，《监察法条例》第六十三条和《刑事诉讼法》第五十五条保持了基本内容的衔接，即定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。

两法的区别是，前者作为补充一款，原则笼统地规定了对于证据不足的，不得移送人民检察院审查起诉。而《刑事诉讼法》则在项前列出专款，明确申明，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

由此，不难看出。监察机关对案件证据确实充分标准的界定，虽然和《刑事诉讼法》基本内容相同。但从具体要求上，监察机关规定的“证据不足不得移送”，显然更为宽泛、笼统，标准相对较低。而人民检察院的认定标准，则更为精准具体严格。这是问题的一个方面。

另一方面，检察机关对案件的审查起诉过程中，对可能涉及监察机关证据不足需要补充证据，或者作出不起诉决定的，则更为慎重。

除了前面讲到审查起诉中，需要补充证据的，以退回监察机关补充调查为主，检察机关自行补充侦查为辅之外，对于检察机关经过审查起诉作出不起诉决定的，检察机关则设定了极为严格的条件和程序，昭示出监察机关的办案权威。

对此，《人民检察院刑事诉讼规则》第十章第九节用了相当大的篇幅，对不起诉问题的条件和程序予以明确，表明了检察机关对案件经审查起诉过程后，作出不起诉决定的慎重态度。

特别是对涉及监察机关移送审查起诉的案件，上述规则第三百六十五条明确规定人民检察院对于监察机关或者公安机关移送起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者符合《刑事诉讼法》第十六条规定的情形之一的，经检察长批准，应当做出不起诉决定。这条内容的含义十分清楚，即便是检察人员是独立办案，但在内部制约机制中，案件的不起诉决定，必须由检察长批准。

而对于监察机关移送起诉案件的审查，《监察法》第四十七条第四款明确规定：“人民检察院对于有《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的不起诉情形的，经上一级人民检察院批准，依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以向上一级人民检察院复议”。该条款，对监察机关移送不起诉的案件，从国家监察立法的层面将程序进行了拔高，规定必须“经上一级检察院批准”.

这较之《人民检察院刑事诉讼规则》的承办一般刑事案件的由检察长批准，又提升了规格，提高到过去人民检察院办理自侦安全不起诉时的审批高度，是从立法角度对监察权威的进一步维护。不仅如此，法律还继续赋予监察机关向上一级人民检察院的申请复议权。

（三）监察机关依法调查收集的证据可以作为刑事诉讼证据使用，监察机关同样适用刑事诉讼中的非法证据排除规则

根据《监察法》第三十三条前两款之规定，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与《刑事诉讼法》关于证据的要求相一致，且监察机关在调查程序中依法收集的证据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。①

换个角度看，监察机关办理国家公职人员犯罪案件，其调查收集证据，未来需要作为刑事诉讼中的证据，与《刑事诉讼法》关于证据的要求相一致，所以其收集、固定证据，必须做到：依照法定程序收集,全面客观收集,同时严禁以非法方法特别是刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方式收集证据。

如果我们进一步延伸，参照《刑事诉讼法》及相关解释关于司法机关审查运用证据的规定，监察机关在审查运用证据作出处置决定时，也要遵循非法证据排除规则。

虽然如此，《监察法》的相关释义中也强调指出②：需要注意的是，对不符合法定程序收集的证据，不能一概视为非法证据而予以排除，而是应当区别对待。

对可能严重影响处置结果合法公正的，应当要求相关调查人员予以补证或者作出合理解释，如果作了补证或者合理解释，不影响证据使用的，该证据可以继续使用。不能补正或者不能作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

这样解释，实际上是对监察机关调查权、处置权的尊重和维护，也不失在总体上维护了《刑事诉讼法》的根本证据规则。

（四）刑事诉诉法关于对公职人员缺席审判制度的确立，充分体现了监察机关反腐败主责政治机关的权威

适应党的十八大以来我国高压强力反腐的态势需要，2018年修改后的《刑事诉讼法》，在第五编专门增加了缺席审判程序一章。其中明确规定，对于贪污贿赂犯案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，监察机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起诉讼③。人民法院进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，符合缺席审判程序的适用条件的，应当开庭审判。

在此基础上，《刑事诉讼法》第二百九十八条进一步规定：对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。

上述审判制度的设立，贯穿了党中央关于反腐败斗争的一系列方针政策，从国家立法层面，通过突破性地赋予司法机关权限，让监察机关对案件的处置结果，延续到司法审判阶段，强化了国家监察机关的反腐败权威。让法律规定和党的政策一脉相承，保证了强力反腐败工作能够依法健康发展。

总之，在办案实践中，《监察法》和《刑事诉讼法》互相衔接，监察机关和公安、检察机关，人民法院，甚至其他执法部门互相配合，互相制约，构成了我国现行法制体系中全面完整的查办国家公职人员法律体系。

这当中，作为国家机构中“一府、一委、两院”重要组织部分的监察机关，是新形势下实现习近平治国理政思想的重要关键机关，其查办公职人员犯罪的权威性、主责性，理应在立法和实践中得到极大维护,特别是在和《监察法》和《刑事诉讼法》的衔接比较中得到彰显。

注释与参考文献：

1.吴建雄、廖永案主编：《监察法学》，中国人民大学出版社。

2.中央纪委、国家监委法规室编：《中华人民共和国监察法条文释义》，中国方正出版社。

3.马怀德主编：《监察法学》，人民出版社。

4.吴健雄主编：《监督、调查、处置法律规范研究》，人民出版社。

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编辑 | 南开大学法学院研究生  宋佳伟