星周一郎：日本网络犯罪侦查的变迁（孙航译）

（题字：泰和泰北京律师事务所刑事部主任李崇杰）

编者按

原文发表于《刑事法学研究》（辑刊），由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编。

由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。于2020年创刊，每年出版2辑，目前已经出版4辑。现第六辑正在征稿中。

限于篇幅，本文已略去注释。

日本网络犯罪侦查的变迁

作者：星周一郎 日本东京都立大学法学部教授

译者：孙航 中国政法大学刑事司法学院刑事诉讼法学专业博士研究生

摘要&关键词

摘要：传统意义上的犯罪侦查以有体物为对象。随着现代社会中互联网技术的广泛运用，网络犯罪侦查应运而生。

网络时代的到来不仅赋予网络犯罪侦查新的内涵，亦改变了隐私权的概念与范围。日本虽然在2011年从"网络犯罪等现代犯罪应对"的现实需求出发，对《刑事诉讼法》进行了局部修正，但仍有必要结合当前社会新态势，重新探讨与之相关的法律解释以及新型侦查方法的法律评价等问题。

本文从以上角度出发，针对“搜查、扣押的变化”“远程侦查及GPS侦查的意义""检证与远程访问的关系"以及与此相关联的"必要处分”概念等问题，重新评价、探讨与网络犯罪侦查相关的审判实例。

在此基础上，针对网络跨境问题以及今后的立法方向作出简单的展望。

关键词: 电磁记录的扣押与检证；远程访问侦查；网络空间的隐私领域

绪论&正文

绪论

现行《日本刑事诉讼法》的法律编号为昭和23年（1948年）法律第131 号。由此可见，笔者在撰写本稿之时，距离《日本刑事诉讼法》的制定（1948 年）已过70年之久。当然，为适应社会状况的变化，《日本刑事诉讼法》在制定之后又持续进行了几次局部修正。例如，2001年引入的证人保护措施以及在线询问证人等新型询问方式：2005年为引入裁判员制度而配套建立的审判前、期日间整理程序；2008年建立的被害人参加制度以及2011年引入的协议合意制度等。以上诸点均为近年日本针对刑事诉讼实务的基本问题，于《日本刑事诉讼法》作出的修正。

以1995年Microsoft Windows 95发行为契机，互联网逐渐被广泛运用于社会生活中。随着网络空间与现实空间的不断融合，网络侦查活动日趋普遍。一直以有体物为对象的搜查、扣押程序，以及以有体物、现实空间为对象的检证等侦查程序亦面临着新的问题。基于此，有必要改变传统侦查诸原则与传统侦查模式，以适应新型网络犯罪侦查的特点与要求。本文将围绕上述内容，再次确认新时代背景下犯罪侦查活动存在的问题，并对网络侦查的发展方向作出简单的展望。

一、网络犯罪侦查与有体物的扣押

关于物证的收集方式，现行《日本刑事诉讼法》规定了作为任意处分的领置与作为强制处分的搜查、扣押、检证与鉴定。其中，领置与扣押均以有体物为对象。互联网技术的普及使网络空间与现实空间日趋融合，如何处理与此相伴而生的电子证据的收集与调取，以及网络化背景下犯罪侦查的应对等问题已迫在眉睫。以往《日本刑事诉讼法》中规定的搜查、扣押工作以有体物为对象。而若要考察上述问题的应对之策，首先需回顾与以往法律规定相关、引发网络犯罪侦查中搜查、扣押性质界限探讨的判例分析。

（一）案例回顾：贝考美公司的两起案件

1.B社服务器扣押案件

互联网的普及使利用网络媒介传播淫秽产品等问题日益凸显。1996年1月B社服务器扣押案件是日本首例因利用网络传播色情信息而受到刑事追诉的案件。

此案件中的被告人为网络供应商B社的个人会员。被告人于B社东京事务所对B社处于所有、管理状态的服务器、计算机内的网站进行设置，上传淫秽图像数据，并将其设定为对非特定多数人播放、阅览模式。东京地判1996年（平成8年）4月22日（判时1597号151页·判夕929号266页）认定，该行为构成公然陈列淫秽物品罪。该审判以2011年（平成23年）改正前的《日本刑法》第175条为直接的法条依据，对是否将储存、藏置淫秽图像数据的服务器、计算机认定为"淫秽物品"进行了论述。

在此案件的侦查过程中，侦查机关根据搜查扣押许可状，一次性扣押、没收了涉案事务所藏置的相关淫秽图像网络数据的服务器。1997年东京地裁判决中涉及的以下问题、直至今日仍值得继续探讨：搜查、扣押藏置于网络空间的数据的程序问题，作为扣押对象的数据与通信秘密之间的关系问题，以及传统侦查与新型网络犯罪侦查的存在方式，特别是新型侦查模式下证据收集方法等问题。

2.B社用户数据扣押案件

上文提及的B社，2年后再次牵涉于质疑侦查、证据收集方式的案件中。

此案的犯罪嫌疑人为涉案公司B社的会员。该会员在注册了名为"M"的用户后（具体姓名不详），以"M"的名义在B社东京分社的服务器内储存、藏置并公然陈列淫秽物品。为调查案件事实，日本福冈县警的侦查人员根据搜查扣押许可状，对B社东京分社进行搜查，扣押了一枚用于记录、管理用户数据的磁盘。对此，B社以“侦查人员的扣押行为违反法律规定”为由，提出控告。本案的结局以认定侦查人员违法扣押、处分B社客户管理数据而告终。易言之，虽然本案的犯罪嫌疑人在网络上开设账户名的信息不详，网络及电子邮件存在多个名为"M"的用户，但B社并非此案的犯罪嫌疑人；且根据《日本电子通信事业法》的规定，电子通信商须保护用户的个人隐私不受侵犯。因此，在判断针对B社搜查扣押的合法性时，需同时考量搜查扣押的必要性与隐私权的保护问题。在此基础上，笔者对本案的搜查扣押作出如下探讨。本案搜查扣押许可状所记载的“应当进行扣押的物品”如上所述，暂且不论此记载是否恰当，对于具体的扣押处分，需严格理解扣押的必要性。根据判例解释，本案的客户管理数据，是在与本案公司签订互联网通信服务合同的所有会员中，筛选出的希望开设成人类网页的428名会员的个人信息（如姓名、住址、电话号码等）。在应当进行扣押处分的物品中，此“顾客名簿”符合应当被扣押物品的条件。毋庸置疑，扣押开设涉案网页的犯罪嫌疑人名为"M"的账号信息，与被疑事实之间存在关联性与扣押必要性：但是针对其他会员的数据信息，判例解释认为，尚欠缺与本案被疑事实的关联性与扣押必要性。

（二）B社两起案件带来的启示

B社案件发生在ICT（Information and Communications Technology）技术与网络空间急剧变化的背景之下，因此不能用以往的经验来评价。随着互联网的普及，利用网络收集证据等侦查方法逐渐普及。因此，为应对网络犯罪，亟须在新的时代背景下，探讨网络犯罪侦查的本质与新型侦查模式。

探讨上述问题，笔者认为大致从以下两点出发。第一、如上文所述，现行《日本刑事诉讼法》规定的搜查、扣押程序以有体物为对象，因此，在B社服务器扣押案件中，侦查人员不得不采取直接扣押服务器的方式。当然，现行《日本刑事诉讼法》对于物理上无法进行扣押的物体也暂无相应规定。但是，侦查人员自行查找、复制、取得藏匿于网络空间中的相关信息绝非易事，根据此种方法所进行的扣押处分，其处分界限也未予明确。所要探讨的第二点，是扣押对象的确定性及扣押范围的限定性。即使未处于对网络进行物理扣押等极端情况，在磁盘等电磁记录介质移动、传播成为主流的时代，电磁记录介质作为有体物而成为扣押的对象时，应当判断其作为有体物有无存在扣押的理由（即有无关联性）。试举一例进行说明：针对仅记载部分关联信息、物理上不可分的纸质账簿，在判断该纸质账簿有无关联性时，即使该账簿同时记载了与案件无关的信息，也可以直接认为将该纸质账簿全部扣押的行为并不违法。但是，不同于纸质记录媒介，电磁记录介质不仅记录了大量与案件无关的信息，而且就信息的多量性、多样性而言，也是纸质媒介所不能及的，电磁记录介质记录信息的范围、内容较之于纸质媒介均甚为广泛。上述案件，侦查人员扣押B社用户数据时，存储用户数据的磁盘成为扣押对象，B社以《电子通信事业法》保护利用者隐私权的相关规定为法律依据，在考察搜查扣押必要性的同时，也需考量网站利用者对其隐私权保护的要求，判断搜查、扣押的合法性。从贝考美公司案件可见，出于保护网络利用者隐私目的的《日本电子通信事业法》中的"特别第二种电子通信事业者"，与《日本宪法》规定的通信秘密之间的关系问题，将成为日本司法界面临的重要课题。

二、2011年《日本刑事诉讼法》修正与扣押的变化

（一）修正的经过

2011年《日本刑事诉讼法》修正之时，上述内容涉及的两个问题中的相当一部分已通过立法途径得以解决。与扣押整个服务器设备的传统搜查扣押方式相较，此次《日本刑事诉讼法》修正，于第99条增设新型数据扣押方式，即通过远程访问使侦查机关获取关联数据成为可能。

当时修正案的立案负责人指出，“现行法中与电磁记录有关的证据收集方法是，扣押与电磁记录有关的记录介质本身，而记录介质本身多为大型网站、服务器等，若对其进行扣押，可能会对被扣押者造成业务上的障碍；扣押记录介质本身也存在诸多需要回避、考量的事情。对于实施扣押的侦查人员来说，在不扣押记录介质本身（网站等）的情况下，若能取得特定的电磁记录，达成证据收集的目的，那么作为扣押记录介质本身的替代手段————取得电磁记录可能是更合理的方式"。为解决B社案件中执行扣押时所出现的问题，此次《日本刑事诉讼法》修正的主要意图之一是“探讨包括不可能采用的方法和不一定能采用的方法（未明文规定的）在内的扣押方法，在此基础之上完善电磁记录相关介质的扣押执行方法”。

（二）现在的规定

针对“电磁记录介质扣押”相关问题，2011年《日本刑事诉讼法》主要作出以下修改：承认用于扣押特定信息电磁记录的替代方法：创设附着扣押记录命令的新强制处分；承认扣押从电脑端复制的电磁记录的效力；针对协助执行扣押电磁记录的人，为其设置能够请求保全通信履历（通信历史记录）等。以上诸要点均体现了日本根据司法实务出现的新问题，及时在《日本刑事诉讼法》中作出修改，以适应当前网络化的态势。在此，笔者拟详细探讨上述概要的基本内容。

1.电磁记录的扣押

如前所述，根据以往《日本刑事诉讼法》的规定，与电磁记录有关的证据收集方法（如扣押等）是以有体物为对象，对记录介质本身进行物理扣押。但是，若对大型网站使用此方法，则可能会给被扣押者带来业务上的障碍，且收集到的大部分信息可能存在与案件关联程度低的问题。

因此，2011年《日本刑事诉讼法》在修正之时，首先针对电磁记录的执行扣押方法作出了如下规定：侦查机关可以在对记录介质进行复印、印刷、转移的基础之上，扣押其他相应记录介质，以此作为扣押记录介质本身的替代方法。在执行以上扣押时，承认扣押其他记录介质的合法性：其次，在需要电脑系统操作等专门知识的情况下，出于提高侦查工作效率、保护电脑系统的考量，可以由电脑系统的管理者（非侦查机关）进行扣押操作，承认此种扣押行为的合法性。

对于以使用互联网技术为前提的现代社会而言，从扣押记录介质本身，到承认扣押其他复制记录介质的合法性，2011年《日本刑事诉讼法》对此点的修改可谓是划时代的转变。法律要求侦查机关在其所作出的搜查、扣押许可状中明确记载所列扣押对象物。对于搜查场所以及扣押对象物，禁止作出无差别的、没有限定范围的一般令状；而对于搜查场所，一般而言其主要是根据对象者的管理权以及所管理的范围划定的不动产场所。当然，从前的搜查场所也可能出现控制权延伸到住所、居所或事务所以外的物理空间，如在机动车内进行的搜查，没有必要对“住所”作出特别的规定。但是，对于“连接电脑的记录介质"（例如网站或硬盘等记录介质）等，则很难确定其物理性，也很难判断其具体存在于哪一物理空间。在此情况下，若能够确定该电脑的利用者，则该利用者享有的特定"网站访问权"可成为执行扣押的关键线索。基于访问线路、访问权限等，可以确定记录介质的特定复制范围。对于一直以来以有体物为对象的搜查、扣押而言，其搜查、扣押亦具有特定性，根据对象的不同，搜查、扣押的执行方法亦不尽相同。

此外，以复制的方式对记录介质进行的扣押，究其本质，其根本目的是截留、调取与侦查有关的信息。此种扣押执行方法（将必要的电磁记录以复制的形式进行扣押），使无需扣押记录数据的介质本身成为可能。

2.协力请求与保全请求

2011年《日本刑事诉讼法》还规定了针对接受执行扣押者（根据电磁记录介质扣押状）的协力请求，以及通信履历（通信历史记录）的保全请求。

关于协力请求，主要有以下两点制度考量。侦查机关在执行电磁记录的扣押时，需自行对电脑系统的构成、安全系统的解除、电磁记录的扫描等进行处理。这些工作大多需要专门的技术性知识，仅依靠侦查机关自身执行扣押有时会存在困难。更毋宁说，工作中的任何不慎均可能会给被处分者业务、第三人利益等带来障碍。

关于保全请求，侦查机关在对网络犯罪或以网络为手段的犯罪进行网络犯罪侦查时，若无通信履历（通信历史记录）可能无法实施有效侦查。众所周知，一直以来，基于《日本宪法》与《日本电子通信事业法》有关“通信秘密”的规定，通信履历（通信历史记录）仅在通信经营者执行收费等业务的情况下方可记录保存，在达成特定事项后须尽快做删除处理。同时，作为通信的构成要素，通信履历（通信历史记录）在《日本电子通信事业法》第4条第1项中，以“通信秘密”的形式予以保护。另外，基于“对通信履历（通信历史记录）进行记录复制则构成对通信秘密的侵害”的立场，保护通信秘密与保障表现自由存在结合的可能性。作为个人生活秘密与个人言论空间这一隐私权保护领域中的一环，若通过执行收费等业务而获得通信履历（通信历史记录）属于"正当业务行为"，可以阻却违法性、那么，在刑事程序（适当且迅速地实现刑罚法令）中以公共利益为目的获取通信履历（通信历史记录）也应当承认其正当性。从这一角度出发，可以明确保全请求制度设定的主旨与目的。

（三）2011年《日本刑事诉讼法》修正与网络犯罪侦查的变化

究其本质，网络技术普及下日本侦查实务的根本性改变，实则为2011年《刑事诉讼法》修正的依据与基础。以此次修法为契机，无论是法律制度设定还是法律规制方面，相较于传统的犯罪侦查模式，网络犯罪侦查均显示出重大变化。

首先，作为实物证据收集的主要手段——扣押是对有体物进行占有、取得，更为直观而言，侦查机关通过扣押获得与案件有关的信息。前述所及从原始记录介质中复制数据信息等均可体现上述此点。另外，网络空间中，搜查场所（对象）或扣押对象物的特定性判断也与之前以有体物为对象的搜查、扣押存在差异。特别是从电子通信连接网络的记录介质中，在以复制的方式进行远程访问扣押时，由于数据服务器的不特定性，能够进行远程访问的特定范围（管理权的设定）也与从前大相径庭。

其次，与以往相异的是，网络犯罪侦查并非仅依靠侦查人员一方，还需计算机及网络专门技术人员的通力合作。目前日本侦查机关内部设置了与信息通信、网络有关的技术部门，以提高网络时代下侦查人员的技术应对能力，支援侦查活动。但是，在网络高度发达的现代社会中，与网络有关的侦查活动逐渐趋于普遍化与日常化。应对网络犯罪，不仅需要提高侦查机关自身的网络侦查能力，还需要与网络专门技术人员建立协力关系，提高网络犯罪侦查能力。

最后，既然及时获取与案件有关的通信履历（通信历史记录）是网络犯罪侦查中不可或缺的环节，那么就需对其中涉及的通信秘密保护等问题再次进行深入探讨。从前，犯罪侦查虽然是在现实空间中以物理有体物为对象进行的，例如、针对邮寄物品的扣押等（《日本刑事诉讼法》第100条），但却并没有忽视其与“通信秘密保护”之间的关系问题。对于邮寄物品本身来说，其可作为犯罪的手段和方式，也可成为证实犯罪的关键证据之一。若犯罪的证据物具备扣押必要性，那么此种状况下对于“通信秘密”并不进行绝对的保护，而是以发现真实等公共福祉为出发点。那么，侦查人员应当根据《日本宪法》的规定，在最小必要限度范围内执行此扣押。需要说明的是，对于网络犯罪侦查而言还需结合网络的特殊性，分析二者关系。在此基础之上，重新探讨通信秘密保护的意义。

三、检证概念的扩大与界限

（一）检证内涵的扩大：以信息取得为对象的处分

2011年《日本刑事诉讼法》修正后，检证（《日本刑事诉讼法》第128条）与上文所提及的扣押都被规定为强制处分。虽然《日本刑事诉讼法》并没有将检证的定义予以明文规定，但日本学界、实务界均对检证有明确的理解，即“通过五官的作用，对物、场所、人等的存在方式、形态、性状（性质与状态特性）、作用等进行认识的处分""通过自身的直接感觉，对场所、人、物的存在方式及状态等进行强制认识，从而获取证据资料。"

据此，可以将检证简要概括为，通过五官的感知，获取信息、认识犯罪现场状况的处分方式（《日本刑事诉讼法》第129条）。《日本刑事诉讼法》修正后，技术的不断革新、使得检证的内涵也得到了相应扩充。以照片摄影为例，迄今为止，除《日本刑事诉讼法》第218条第3项规定的“逮捕犯罪嫌疑人时需对其进行摄影"之外，再没有与之相关的明文规定。侦查目的以外的摄影，可根据其对被拍摄对象隐私权利益的影响程度，将其划分为强制处分与任意处分。若划分为强制处分，则其法律地位大抵与检证相当，需满足取得检证令状的要件：与此相对，若划分为任意处分，则该摄影行为可被定义为实况识别，通过与任意处分容许性有关的判例法理等加以规制。

（二）通信监听：检证的方式之一

检证的客观对象物不仅包括有体物，也包括无体物。因此，未取得通信当事人任何一方同意而进行的通信监听，虽然属于《日本通信监听法》中规定的通信监听行为，但也可将其划归为检证。

对此，日本最高法院于1999年12月16日判决（6）中作出进一步的解释说明：电话监听通过听觉感官，认识、了解通话内容并加以记录。在此方面，电话监听具备检证所具有的"通过五官的感知作用，认识对象物的存否、性质、状态、内容等"这一性质；法官根据侦查机关提出的材料，对该电话监听是否满足前述要件进行事前审查；根据检证许可状中关于“应当检证的场所或物”（《日本刑事诉讼法》第219条第1项）的记载，对应当监听的通话、监听对象的电话线路、监听实施的方法、场所、监听期间等进行限定，满足监听对象的特定性；根据与身体检查令状有关的《日本刑事诉讼法》第218条第5项（现第6项）的适用原则，配合侦查机关的第三方可以附加适当条件，如对于被视为对象以外的通话内容采取迅速截断等方式；侦查机关在进行电话监听的过程中，出现不明确是否应当监听通话的情况时，需判断其必要限度。鉴于该通话的监听需满足《日本刑事诉讼法》第129条所规定的“必要处分”的诸点，根据检证许可状的电话监听亦体现了法律所允许的判断与范围。

（三）与GPS侦查有关的2017年最高裁大法庭判决

对于现行《日本刑事诉讼法》颁布之时并未予以明确规定的侦查方法，有必要考察其是否能够通过五官的作用认识、保全对象的存否、性质、状态、内容等。易言之，若存在无法取得有体物占有，但却满足检证要素的信息取得方式，则可将该类处分划归为检证处分。上述此点并不是修法时作出的规定，而是根据判例解释进行的对应理解。

当然，根据判例解释进行的对应理解亦存在一定程度的界限。能够明显体现上述界限的是与GPS侦查有关的最大判2017年（平成29年）3月15日（刑集71卷3号13页）。GPS侦查即指在对象者机动车内秘密安装GPS装置，掌握其所在及移动轨迹与状况。此判决阐释了GPS侦查作为强制处分的该当性：“GPS侦查必然伴随着对个人行动持续、全面的掌握，造成了对个人隐私权的侵害。”像这样秘密安装可能侵害隐私权装置的侦查行为，与在公共道路上安装监控设备的侦查手段不同。伴随着公权力对私领域的侵入，作为违反合理推测的个人意思而侵入私领域的搜查手法————GPS侦查压制了个人的意思表示，侵害了《日本宪法》所保障的法的利益。因此，应当将GPS侦查划归为需要令状的强制处分。基于此，GPS侦查可能会导致过度掌握车辆（附着GPS装置）使用者的信息，这些信息中可能包含与被指控罪名、被疑事实无关的内容。虽然GPS侦查的实施需同时获得检证许可状与搜查许可状，但也可能存在不满足法官要求的令状审查之标准的情形。另外，从GPS侦查的性质上来说，实施GPS 侦查无法事先向对象者出示令状，作为传统侦查手段的替代手段—————GPS侦查方法的公正性若无法被确保，则还残存程序保障的问题。解决上述问题不应仅停留在法律解释的层面，还应根据GPS侦查特质进行相应的立法探讨。

日本司法界对于此判决的评价众说纷纭。与本文想要解决问题有关的是：侦查机关在应用GPS等新技术手段获取位置信息时，此侦查手段是否存在强制处分的特性？换言之，判断是否侵犯《日本宪法》所保障的权利，应以是否侵入私领域（私领域包括住宅、文件、所持物品等）为关注点。随着科技的高度发展，一直以有体物为对象的搜查、扣押不再以物理空间等为主要判断要素，产生了与上述类似却不完全相同的私领域，日本尚且将其称为"假想的私领域"。1948年（昭和23年）现行《日本刑事诉讼法》制定之时，并未预料到"假想私领域"的出现，当然也并未将其纳入应当保护的范围之中。另外，现行《日本刑事诉讼法》在制定之时，将可能侵害非正面保护领域的强制侦查手段（例如摄像、通信监听等），置于检证令状的框架之中加以规制。但是，随着科技的不断发展，如GPS侦查一样并未被现行法令状制度所规制的侦查手段层出不穷，GPS侦查及新型侦查手段的法律规制问题还需进一步探讨。

（四）小结

如前所述，扣押是以取得占有有体物的方式实现证据收集，检证则是通过五官的作用认识、保全对象物的存否、性质、状态与内容，从而获得与案件有关的信息。某种程度而言，检证的这一性质有助于判断是否可将新型侦查方法（主要指不取得有体物占有的新型侦查方法）纳入检证的容许范围之中。就"立法若如金字塔般沉默，判例则如狮身人面像奋起直追"的日本司法现状而言，相较于立法，判例可以针对新型侦查方法的法律规制问题作出及时的解释与应对。随着这一事态的不断推移，不取得有体物占有的新型侦查方法的重要性亦不断提高。

关于GPS搜查的2017年（平成29年）最高裁大法庭判决已将上述应对（判例与新型侦查方法的应对）发挥到了极致。这也就意味着，在此判例解释之后，日本司法界亟须结合时代现状，彻底重新评估、考量新技术侦查手段与法律规制的问题。

四、远程存取、扣押的效力与检证

（一）2016年东京高裁判决

如前所述，2011年《日本刑事诉讼法》虽然存在以远程存取、访问方式进行搜查、扣押的规定，但却缺少与检证相关的直接规定。东京高判2016年（平成28年）12月7日（高刑集69卷2号5页）的阐释可体现出此现状存在的问题与日本实务界作出的考量。

在探讨此现状之前，有必要简要概述案件经过：在一起涉嫌伪造密封的私人文件和官方文件的案件中，警察在侦查阶段根据搜查扣押许可状的授权（远程访问的复制处分），查获了嫌疑人使用的电脑终端。由于未获得该电脑的登录密码，警察并没有当场通过远程访问的方式进行复制处分。之后，警察根据对该电脑进行检证的检证许可状，从另一台电脑终端连接至互联网，并进入至邮件账户的服务器之中，从PC终端识别访问的历史记录，下载并保存了电子邮件的发送和接收等历史记录。

针对上述警察的举措，东京高裁认为"本案件的检证，是通过其他电脑终端（复制涉案电脑终端内容）连接至互联网，并访问、阅览、保存邮箱地址的，不符合本案件检证许可状中允许强制处分的范围；另外，考虑到该服务器有可能在国外，虽然已经取得了对本案电脑的检证许可状，针对被告人权利侵害问题也已经通过了司法审查，但在扣押本案电脑的搜查扣押许可状中，通过检证手段阅览、保存电子邮件，并通过远程存取、访问的方式进行复制等处分行为仍存在重大违法”；原审判决（横滨地判2016年3月17日，判时2367号115页）否定了记载本案检证结果的检证调书与搜查报告书的证据能力存在正当性。

（二）扣押与检证中的远程访问

1.扣押许可状的效力

本案件在对电脑终端进行扣押时，由于犯罪嫌疑人没有提供配合，作为有体物的电脑一旦被扣押，则必须将其带回侦查机关。在之后的阶段，是否能够以远程访问的方式对其中内容进行解析亦有待探讨。根据《日本刑事诉讼法》第99条第2项以及第218条第2项的规定，远程访问作为扣押的方式之一，其前提是先从连接的服务器等复制电磁记录，而后再进行查封。因此，根据案件负责人的解说，在扣押现场使用扣押的电脑终端，事后又从侦查机关网站等记录介质访问，复制电磁记录的行为是不被允许的。

本案警察应当重新取得对该电脑终端进行检证的许可状，再对涉案邮箱进行远程访问。东京高裁认为，上述警察的行为并不能够基于本案验证许可状而进行，应当被评价为违法行为。

但是，东京高裁的判断仍存在几点疑问：首先，如本案事实关系所展示，无论是"扣押先行"，还是在搜查扣押现场解除锁定并进行复制等，在短时间内均无法完成的；另外，即使可以实现，面对庞大的数据量，其下载工作仍需耗费较长时间，无法在扣押现场进行完成复制等所有工作。

此外，作为有体物的该电脑终端本身并不具备证据价值，具备证据价值的只是存储于电脑中的可被利用的信息。在网络技术普及之前，日本司法实务也曾有出现过类似情况。例如，未显影的相片底片作为有体物，其本身并不具备证据价值，具备证据价值的是底片上记载的影像信息。针对搜查扣押许可状而被扣押的未显影的底片，东京高判1970年（昭和45年）10月21日（高刑集23卷4号749页）明确了侦查机关在对其进行搜查扣押等相关必要处分的意义，"达到扣押目的，是指在合理的必要范围内进行处分，并不一定要拘泥于其形式"，"未显影的底片本身并没有意义，能够发挥证据效力的是底片记载的影像信息"。据此可得出，对未显影的底片进行扣押，并不需要新的扣押许可状。

对上述阐释做扩张解释：若对扣押电脑进行内容上的确认不需要检证许可状，那么对于通过网络远程访问方式进行的内容确认也应同样适用。如此，若将通过远程访问扣押电磁记录的本质理解为，在访问路径、访问权限等特定网络区域内，允许其进行数据复制加以考量的话，那么对于该数据的复制来说，是否扣押电脑终端均不成为其本质的决定因素。

2.检证的远程存取容许性

如前述修正案的立案负责人作出的阐明相一致，鉴于目前远程访问扣押条款，侦查人员不能在侦查机关等扣押地以外的场所通过远程访问的方式从服务器上复制电磁记录完成扣押。同样的前提下，若将扣押后在侦查机关的远程访问解释为《日本刑事诉讼法》第111条规定的“必要处分”，似乎亦存在不合理之处。

既然如此，上述问题是否可通过另一种路径得以解决，即允许基于检证许可状在网络领域进行数据的远程访问。现行法对于扣押后是否可以根据检证许可状进行远程访问检证的问题并无任何明确规定，立法过程中也未出现将远程访问通过《日本刑事诉讼法》中与搜查扣押有关的第99条第2项和第218条第2项加以规制的相关讨论。如此，与2016年东京高裁判决的事实关系不同，若数据网络可作为检证许可状的对象，那么则有充分理由认为，通过远程访问进行检证亦具备可行性。

既然检证的对象包括有体物与无体物、那么侦查人员并不需要基于“网络服务器并不是作为一个计算机终端，而是作为一个与之相连的有体物"的认识，对其进行检证处分。根据《日本刑事诉讼法》第99条第2项与第218条第2 项，作为搜查对象的计算机终端，无需确定其如何与网络进行接续。在不能明确搜查扣押第三方范围、签发审查搜查扣押许可状的阶段，如果该条款旨在限制以复制为目的的数据服务器，那么、将远程访问排除于扣押计算机终端时的限制之外，似乎是对该条款的一种更为自然的理解。

如此，在扣押之后的时间段，依然可以按照通常的检证许可状在指定服务器进行远程访问的扣押处分。

（三）小结：电磁记录的扣押与检证

根据以上诸见解，大致可电脑终端中（接续于网络）的电子数据收集方式概括如下：若为扣押处分执行之前，侦查人员可依据搜查扣押许可状，通过远程访问的方式，将电子数据复制于其他记录介质；若为扣押处分已执行完毕，如仍有数据收集之必要，侦查人员亦可依据搜查扣押许可状（明确记载服务器），通过远程访问进行数据的获取与收集。由此可见，虽然针对同一对象（数据），大致会采取同一种处置措施，但根据其扣押时间、收集方式（采取远程访问扣押或远程访问检证等）的不同，具体处理方式也会有所不同。这也是目前现行法需规定的内容。

另外，通过远程访问复制电磁记录的扣押行为与检证行为相重叠，可能会产生竞合状态。易言之，从前，无论是通过扣押处分取得物的占有，还是通过检证处分认识物的样态，二者均在对物进行保全的状态下进行。2011年《日本刑事诉讼法》修正时，针对电磁记录的固有属性作出了相应的规定，扣押被赋予了直接获取关联信息的处分性质，如此便与检证处分中，通过五官的感知作用直接获取关联信息的属性产生了竞合。

作为搜查、扣押的对象，在诸如智能手机等本地终端存储容量较小的情况下，或者在云终端上，所有的数据都需在云端进行处理的情况下，对相关终端的物理查封以及对本地终端存储的侦查（比如对未显像底片的扣押）往往并不能完全达到侦查目的。若涉案终端的用户最初将数据存储于网络中并使用该数据，那么如果在侦查中不能远程访问网络中的数据，有关的扣押和检证则毫无意义。

如此，对于通过远程访问复制电磁记录的扣押与检证，司法实务无意中出现的“双足鼎立”的情况。也有观点认为，若最终为实现数据远程访问、达成侦查目的，也无须将二者进行整合。但是，今后随着云端与数据化的普及，搜查扣押也需包含"必要处分"的含义，仍有必要对立法工作如何展开进行预测。

五、网络侦查与"国境"

随着互联网技术的普及，以互联网、计算机为工具手段的犯罪可轻易跨越国境的限制，网络犯罪亦日益猖獗。刑事侦查的远程访问方式是否能够被允许在国外进行？是否允许访问存在于或可能存在于国外网络服务器等问题亟须探讨。

众所周知，关于网络服务器所在国的问题，《日本网络犯罪条约》第32条作出如下规定：访问公开储存的计算机数据时，在合法获得正当权限拥有者同意（具备任意性）的基础之上，一缔约国可通过自国领域内的计算机系统，在未经另一缔约国许可的情况下，访问或接收存储在该缔约国的计算机数据：除此之外，以远程访问形式进行的强制处分（即搜查、扣押及检证等）暂处于尚无任何规定的状态。因此，2011年《日本刑事诉讼法》修正之时，修正案的立案负责人亦作出解说：当出现不属于《日本网络犯罪条约》所规制的情况时，可能会产生与他国主权相关联的问题。此时最为妥善的办法是，征得另一个有关国家的同意或请求其提供侦查协助。此观点的理论通说为消极说，即若服务器具备存在于国外的盖然性，则不允许远程访问，因为它可能侵犯有关国家的主权。

但是，《日本网络犯罪条约》自签署之日算起已过20年之久，并不能适应、解决当前日本司法现状及存在问题。最近，日本学界亦产生了与原本作为通说的消极说所不一样的观点，即服务器具备存在于国外的盖然性，对其的远程访问并不直接产生主权侵害问题的积极说。今后日本将根据当前趋势，及时、准确谋求国际合作。

六、结论

对物进行强制处分的搜查扣押，从前如《日本宪法》第35条所规定，主要以“居所”“文件”“所持物品”等为对象。日本最高法院1976年3月16日判决针对强制处分的概念进行了解释说明，即强制处分是压制"个人意思”，为实现侦查目的而对身体、住所、财产等施加强制性制约的行为。若无特别的根据与规定，强制处分不被容许。

根据《日本宪法》第25条，与GPS侦查有关的2017年最高裁大法庭判决作出了如下解释：私领域不限于住所、文件以及所持物品，任何人都享有私领域不受侵害的权利。换言之，与住所、文件以及所持物品相当，但未被上述所列包含的"私领域"已经呈现逐渐扩大的趋势。随着社会的信息化与网络化，移动历史记录等相关个人信息在网络上均有迹可循，为使全面把握上述信息成为可能，日本司法必须站在以强制处分性为基础的、被侵害利益的角度，确定强制处分在实施时的特定性，以此展开新的处理视角。

本文所提及的网络犯罪侦查第一案B社案件（1996年）至今已过四分之一世纪之久。毋庸置疑，这一时期，网络空间的出现及其与现实空间的深化融合推动社会实现巨大转型。伴随着上述社会变化，犯罪样态、犯罪侦查以及获取证据的方式亦发生相应改变。面对骤然变化的网络犯罪侦查，日本司法学界对此展开了相应的理论探讨以及立法探讨，“法律如金字塔般沉默的时代”已成为过去式。

“中外刑事法学研究”公众号技术编辑：赵艺童 邓雨珂 郭凌孜 刘美玉

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编辑 | 朱桐辉：南开大学法学院副教授，北京大学诉讼法学博士，北京云证国际数据安全司法鉴定中心学术部主任。