潘熠：检察机关应该弱势还是强势？

（题字：泰和泰北京律师事务所刑事部主任李崇杰）

编者按：

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本次推送潘熠律师对韩旭教授、车浩师兄及刘哲检察官文章的回应、引申及发挥。原题为：“弱势or强势，法治社会期待一个什么样的检察机关？”。

文中论述时也提及了朱老师的法学随笔：“天地不仁，以万物为刍狗——对公检法指标与考核的六点评析 | 司法兰亭会八周年”。感谢认可和引用。

近期检察权扩张的问题屡受诟病。如四川大学韩旭教授撰写尚权推荐丨韩旭：警惕“检察中心主义”一文，主要针对认罪认罚程序中检察机关的主导地位问题，又如北京大学车浩老师在一次讲座中对检察机关主导的企业刑事合规展开批判性反思，均引发了实务界和学术界的强烈反应。

由此想到北京市检刘哲检察官曾经撰写为什么我们习惯于一个弱势的检察机关？一文，体制内外对检察机关在监察体制改革之后的地位问题进行了诸多探讨。这种碰撞确实能将很多问题想明白、讲明白。

那么，法治社会究竟期待一个什么样的检察机关？笔者结合在检察机关供职数年的体悟以及近几年对检察权运行的观察，从微观层面的几个问题提出一些看法。

第一个问题是：检察机关是否处在弱势地位？

强势还是弱势，是相对的概念。刘哲检察官提到的“弱势”主要在认罪认罚程序中，一是当事人签具结书的过程，二是量刑建议的采纳过程。其文认为被迫签订“城下之盟”的是检察机关而不是当事人，是当事人借检察机关自上而下推行认罪认罚、以及量刑建议对法官约束力较低等理由“拿住”检察官，曾经还有检察官被当事人训哭了。而到了法院阶段，检察机关的量刑建议采纳率并不高。

作为辩护律师，这些现象确实难以想象，因为我接触到的个案基本是完全相反的情境。当事人希求检察官把量刑建议调低被告知“爱签不签，这是最后的机会”，律师反复沟通意见不被采纳反而可能给当事人带来更不利后果，这才是辩方经常遇到的情况。

正如笔者在熠家直言||对《认罪认罚从宽指导意见》的两点审查建议一文中提到的，大量案件当事人因为觉得量刑建议太高不签具结书，检察官就会进一步提高量刑建议，也不会考虑不签的原因是什么，而且这种建议被法院采纳的概率是相当高的，很多离职的法官聊起这个问题时也说到，可左可右的问题不与检察机关产生冲突是最稳妥的做法。而笔者与很多在职检察官、法官探讨“不签就提高量刑建议”之合理性的时候，目前为止也没有得到任何具有说服力的理由，似乎大家对于这个问题都在避而不谈、得过且过。这样的检察机关相对于当事人而言是强势还是弱势的？

又如某共同犯罪案件，当事人认罪认罚更早，比情节相同的同案犯理应量刑建议更轻，但反而重了一个月，具体什么原因，检察官只是说“结合全案证据综合考虑”，这一回答把进一步沟通的机会堵得死死的，无言以对，就跟收到法官“辩护意见无事实与法律依据，不予采纳”的回应一样。这样的“城下之盟”又是谁要被迫签订？

为什么会出现这种检察系统内外认识的强烈反差？那句“身份决定立场”应可以概括双方各自面临的困境。与其刑事律师和检察官在网络平台相互“卖惨”，我们还不如深挖问题的根源。

我没有在公诉人的角度接触过认罪认罚案件，不了解现在是如何考核这一指标的，确实无法理解公诉人在其中有多大的压力和无奈。从刘哲检察官的文章可见，检察官之所以觉得自己弱势，应是“认罪认罚率”成为了考核的指标所致，如果不是考核的约束，也不至于如此“低声下气”。朱桐辉教授在近期的一篇文章朱桐辉：天地不仁，以万物为刍狗——对公检法指标与考核的六点评析 | 司法兰亭会八周年中，也直陈其中的弊病。

笔者猜想，顶层设计将其作为考核指标，似乎贯穿这样的逻辑：能诉的案子都是铁案，不签认罪认罚就是因为检察官释法说理没有到位，是检察官精准量刑的水平不行，所以考核分低就理所当然。但这一考虑忽视了两大问题——第一，不是每个案件都是板上钉钉的铁案，每个案件检察官与辩护人、当事人的认识不一样很正常，比如自首、立功、从犯等情节，争议往往比较大，导致各方对量刑理解出现差异，这种分歧达不成一致与检察官的办案能力没有关系；第二，很多重大敏感案件的量刑建议决定权并不在检察官，往往需要层层汇报的方式确定量刑建议，而这个建议不一定是检察官内心认可的，但自己又做不了主，拿这样的量刑建议去跟当事人协商，底气没有那么足，当事人提出异议又得层层汇报，汇报的后果难以预测还不如直接作罢，这自然也与办案水平没有关系。

笔者甚至不适当地揣度，将“认罪认罚率”设置为考核指标是否还会面临这样的问题——检察官心想“爱签不签，你不让我完成考核任务，我也不会让你好过”，这种“鱼死网破、玉石俱焚”的心态是不是“不签就提高量刑建议”的主导因素？如果是这样，那就太任性而为了。

所以，既然“认罪认罚率”在不适当地拿捏检察官，不如撤掉这一枷锁，让认罪认罚程序回归其本来的面目。有同仁会问，撤掉认罪认罚率考核，检察机关在量刑协商过程中不就更加强势了？当然，笔者所说的回归本来面目，无非就是从谈不妥就死磕，回到“讲道理”的层面。量刑协商过程中充分说理式的沟通才是真正有效的，以“我们都这样”、“我们综合考虑”这种搪塞人的话来对付，显然没有任何价值，这样的“强势”也没有意义。

再说说企业刑事合规中的“强势”。

在第三方机制的推行过程中，检察机关仍然强调了自己的主导地位。很多人认为检察机关在用刑事合规不起诉刷存在感，车浩老师展开的批判性反思在实务界也引发强烈的共鸣。笔者认为，批评如潮归根到底还是“法律面前人人平等”这一基本原则在企业刑事合规不起诉这一新制度的适用过程中出现了问题。

为什么企业犯罪可以合规不起诉而个人犯罪不行？就因为企业能创收？那一个普通人的人生就此改变难道不值得关注？不值得被“个人合规不起诉”？我们一直强调的“以人为本”哪里去了？为什么A企业犯罪可以用合规不起诉而B企业不能用？就因为A企业规模大创收更多？保大惩小就符合人文关怀了吗？从逻辑上显然也说不过去。

而且笔者发现，企业刑事合规正出现不适当的扩张。很多犯罪行为甚至个人犯罪以“与生产经营活动密切相关”为由就被纳入其中。比如最高检发布涉案企业合规典型案例（第四批），第一起保险诈骗案是汽车销售企业内部员工里应外合骗保的个人犯罪案件，检察机关从中发现公司治理层面的问题然后适用了第三方机制，并因此对犯罪嫌疑人减免刑责。乍听起来还是比较奇怪的。对于公司员工个人犯罪而言，检察机关发现公司的管理漏洞并提出检察建议要求其予以补足即可，为什么还要通过第三方机制联合数家单位大动干戈折腾一遍？这是不是公权力机关对企业管理的过度干涉？是否符合市场经济的一般运行规律？因公司建立合规体系对其员工个人行为从轻处罚的合理性又在何处？第三起同样也是企业管理人员个人骗取工伤保险的案例，笔者认为，这些案件纷纷纳入是在盲目扩大企业合规不起诉的适用范围，如此扩张会对“法律面前人人平等”原则形成不小的冲击。

那么检察机关究竟是强势还是弱势？无论是近期如火如荼的企业刑事合规，还是强力推进的认罪认罚，其实并不能用“强势”还是“弱势”去简单评价。一个“强势”的检察机关，相对于私权利主体而言没有任何意义，一个“弱势”的检察机关，对权利保障也不会形成任何积极的作用。那么，

第二个问题：法治社会需要一个如何“强势”的检察机关？

首先是从侦查中心的转变，我们确实依赖一个“强势”的检察机关。

有一点检察系统内外看来是可以形成共识的，就是以侦查为中心的时代已经一去不复返，对侦查权的制约，一个仗义执言的检察机关不可或缺，赋予检察机关强大的话语权是一个应然的选项，但不仅仅是审查起诉职能的强化，而是全方位——对于阻挠会见的情形检察机关监所部门能不能及时站出来纠正？侦查阶段不适当查扣冻财产的行为检察机关侦监部门能否及时介入要求解除？对于公安机关不适当介入民事纠纷的立案案件或者以民事纠纷为由拒绝立案的经济犯罪案件检察机关能否及时介入审慎审查，给各方当事人充分表达的机会？对于监察机关所办案件如果出现了排非的情况，能否与辩护律师全面细致沟通证据细节而不是简单关起门来自己审查？这种全方位的法律监督无疑体现出一种“强势”，但遗憾的是，这种应然的“强势”往往现实很骨感，很多时候变成了一种借释法说理来息诉罢访的工具。

其次，除了约束侦查权，检察机关的“强势”还应当体现在刑事诉讼的各个层面。

刚从事律师行业那段时间，我发现在遇到一些办案瓶颈的时候，大律师们经常会考虑给检察机关写情况反映。比如会见不顺畅、管辖有争议、辩护权被侵犯、检察机关内部不当履职、法院审理案件违反法定程序的时候，这些信件都会被投递给各级检察机关。这种工作方式完全有法律依据，基本逻辑就是检察机关是“法律监督机关”，有权对刑事诉讼各环节、各机关的履职实施法律监督。《人民检察院刑事诉讼规则》对法律监督权力的施行也做出了详细规定。在很多案件的法律咨询时，我也会给当事人提出“找检察院”。表面上看，只要权利无法伸张，检察院就成为那根万能的救命稻草。

但后来我也发现，这些信件石沉大海居多，能有回应的凤毛麟角，那些“找检察院”的当事人也会回来反馈“找了，没用，他说不管”这样的消极结果。包括曾几何时检察机关一直在推进的全过程羁押必要性审查，大多数情况仍然不考虑当事人的实质社会危险性，机械要求认罪认罚或者大额退赃退赔，独立审查并没有那么容易启动。很多情况检察机关即使认为违法、认为申诉案件确实疑点重重，纠正起来也并不是一帆风顺。

有时候，检察机关也让我们看见了他们的努力。2021年2月5日最高检就发布了五例保障律师执业权利的典型案例，首次！最高检发布保障律师执业权利典型案例（全文）这些案例为之后的维权提供切实有效的指引。

有很多人说，剥离了反贪局的检察机关成为了没有牙齿的老虎，我并不这么认为，也没有看出监察体制改革前后检察机关的本质变化。刘哲检察官那句话其实更加恰如其分——地位不是说出来的，一定是干出来的。

对检察机关的惯性式批评没有意义，我们确实需要一个强势的检察机关，但一定要强调，“强势”是仅对依法制约其他公权力机关而言的，不是对私权利主体而言，如果反其道而行之，落下“捏软柿子”的口实也就咎由自取了。

孟德斯鸠曾说，权力本身都有无限扩张的自然属性，如果不加以约束都会滥用，都会伤害他人，公权力尤其如此。每一项制度设计都应当让公权力在受到制约的同时发挥其应有的功能和作用，所谓正义，无非就是各司其职而已。所以，我们在讨论公权力主体“强势”还是“弱势”，相对方本就不应该是权利主体，而应该是其他公权力主体，对前者而言，“强势”除了展示权力的“傲慢”与“任性”，没有任何意义。

（完）

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