冒用单位名义向政府骗取土地变更后经营所得，是否构成贪污？︱ 北大刑辩讲堂

讨论案件：贪污案件

授课律师：郝春莉

授课教师：陈兴良

主持人：车浩

综述：艾苗

案情简介

事实一

A公司在改制后属于国有参股企业。2001年10月26日B市委派被告人张某某为A公司国有股代表，2002年3月任命被告人张某某为A公司董事长、总经理。

2002年至2004年初，因部分职工要求离职退股，被告人张某某代表A公司与退股股东签订了协议书，约定A公司以每股1元的价格出资收购退股股东股份，收回股权证，退股股东身份自行终止。后A公司根据协议收购了61名自然人股东的股份，共计4，677，378股。2004年6月28日，A公司对其资产进行评估，每股净值为3.04元。

2004年7月6日，被告人张某某、A公司和N公司签订三方协议，N公司委托张某某以1500万元收购A公司21%的自然人股份。2004年8月25日，被告人张某某召开了A公司股东大会，指使他人在签到簿上伪造了A公司已被收购股份的原自然人股东的签名。后股东大会通过了被告人张某某、陈某某等人以每股一元的价格购买A公司已收购的61名自然人股东股份的决议。

会后，被告人张某某又指使他人伪造了上述股东中58名股东将其股份转让给被告人张某某的虚假协议书并将A公司已收购股份中的4,653,412股买入，同时将预留的分摊在自然人股东名下的101,332.31股买入。另外被告人张某某还购买了A公司副总经理武某某等14名A公司自然人股东的部分股份，其中A公司原预留在自然人股东名下的418,897股也被张某某以每股1元的价格购买。

2004年9月14日，被告人张某某将购买的股份在工商部门变更登记在其名下。2006年6月12日，被告人张某某与某案外人签订股权转让协议，将自己持有的A公司股份5,564,749.46股以15,000,000元转让给该案外人。

事实二

被告人张某某代表A公司与D市政府签订合同书，约定A公司在此投资，该市政府无偿为A公司提供土地。后张某某挪用A公司1000万元注册成立E公司，并于5日后归还A公司钱款。E公司成立后，被告人张某某指示他人将D市政府无偿提供给A公司土地的使用权人变更为E公司。8年间，该土地总共获利1705余万元，并为被告人张某某使用。

事实三

被告人张某某代表A公司与G公司洽谈H矿转让事宜。后被告人张某某挪用A公司300万元注册成立F公司，并利用其在A公司的地位擅自以F公司的名义与G公司签订了H金矿资产转让协议，但实际由A公司付给转让款。随后，被告人张某某以F公司的名义将H金矿转卖给北京I公司，共获得41,500,000元。扣除支付A公司购买H金矿款的1500万元，支付A公司贷款利息62.7750万元，经济往来中A公司留存的54.4898万元外，被告人张某某将剩余的2532.7351万元占为己有。

事实四

张某某挪用J市K开发区管委会借给A公司的800万元公款注册成立了L公司。2006年A公司与L公司签署合作协议，允许L公司使用A公司品牌加工生产，L公司上交利润，有效期为一年。2008年L公司未上交利润，且被告人张某某从A公司运走大力神杯5959个、黄金27215克、白银993607克至L公司。 之后，张某某捏造借款协议，称A公司向L公司借款1900万元，将36公斤黄金和980公斤白银作为质押担保并指使财务人员对账，确认A公司尚欠L公司2600余万元，以前述黄金、白银抵顶。

2016年12月26日晚上六点，由北京大学法学院与北京市律师协会合作开设的《刑事辩护实务》暨北京市律师协会阳光小班《北京大学刑辩讲堂》第二期第十五次课，在北京大学二教316教室顺利开展。本次课程讨论的是一起贪污罪的案例，由北京市东卫律师事务所郝春莉律师和北京大学法学院陈兴良教授作为主讲人共同讲授。

本次课程分为三个环节：

第一阶段，学员代表发表控辩意见，并在助教主持下进行模拟法庭辩论；

第二阶段，由北京市东卫律师事务所郝春莉律师进行点评并结合办案经历讲授辩护经验；

第三阶段，由北京大学法学院陈兴良教授进行点评并结合刑法理论总结分析。

首先上场的是尚珍珍同学和郑晓英律师，她们代表控方第一组发表公诉意见，指控被告人张某某已构成贪污罪和挪用公款罪，应当实行数罪并罚。在对本案事实进行了简单的梳理后，她们围绕上述观点展开了具体分析。

针对第一起案件事实，她们作出了如下分析。

首先，在主体上，被告人张某某符合贪污罪的主体要件。

第一，2001年10月26日至2006年6月22日期间张某某被委派为A公司国有股代表，且在2002年6月23日至2008年6月18日期间，张某某一直为A公司法定代表人，b市政府任命的总裁。

第二，被告人张某某无权收购自然人股。尽管他作为董事满足《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》第5条可以收购内部职工股的条件；但由于他同时属于第6条禁止性规定的情形，其无权收购自然人股。

其次，在犯罪对象方面，国有参股企业的股份可以作为贪污罪的对象。

第一，贪污罪侵犯的客体主要是国家工作人员职务的廉洁性，只要是国家工作人员利用职务非法占有职务监管之下的财物，即使是财产性利益，也不影响贪污作为一种腐败行为的本质。

第二，改制后的国有参股企业中的非公共财产在性质上应当认定为公共财产，也纳入贪污罪的犯罪对象。贪污罪对象不限于“公共财物”，还包括了“国有财物”。另外，在特殊情形下还包括了“本单位财物”。

再次，在犯罪行为方面。被告人张某某利用职务便利，通过骗取的手段非法占有公共财物。

第一，股东会只有部分股东到场，张某某指使他人伪造了股东签名。且张某某通过欺骗职工，伪造与职工的《股权转让协议书》使股权变更登记给其本人。

第二，被告人张某某从A公司低价收购自然人股东股份。

1、被告人张某某不具有收购自然人股份的权利。前已分析，张某某的主体身份造成了他不具有收购自然人股份的权利。

2、董事会出于恐惧做出同意被告人张某某收购自然人股份的决议。被告人张某某以非法手段达成“股东会决议”，促成工商股权变更登记。

3、被告人张某某低价收购了A公司股份。根据C会计师事务所的评估，可以认定A公司当时每股净资产值为3.04元，但被告人张某某购股款仅为1元一股。

最后，张某某具有非法占有目的。张某某采取了套取预留股份、多登记股份的方法多获得股份、促成1元低价获得股份，足以认定其有非法占有目的，违背了其职务的廉洁性。

随后，她们对于另三起案件进行了总结分析。

首先，在第二起案件中，被告人张某某挪用A公司1000万元用于验资，并将巨额土地使用款占为己有。

第一，被告人张某某挪用A公司1000万元用于E公司验资构成挪用公款罪。

1、被告人张某某指示他人将1000万元从A公司汇入E公司验资账户。

2、挪用公款用于公司验资注册属于营利活动。最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定“申报注册资本是为进行生产经营活动做准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。”

第二，被告人张某某将A公司土地租金1705.1482万元非法占为己有构成贪污罪。

1、E公司属于A公司的子公司。E公司与D市政府签订合同始终是以A公司分公司的名义，其所获取的优惠条件应当为A公司所得。

2、E公司通过私自改变土地使用权人的方式获取的利益为被告人张某某占有，其本身应当是A公司的利益，

其次，在第三起案件中，被告人张某某挪用A公司300万元用于注册验资，并擅自出卖A公司H金矿并将2000余万价款占为己有。

第一，由于挪用公款相关分析与上文一致，故不再赘述。

第二，被告人张某某擅自出卖A公司H金矿并将价款占为己有的行为已经构成贪污罪。

1、A公司于2005年3月购买了H金矿。A公司计划从G公司处购买H金矿并进行前期投入，已经支付了全部价款。F公司相关买矿协议是以A公司名义与G公司签署的。

2、F公司通过虚假的《H矿与F公司采矿权转让合同》获取了本应属于A公司的采矿权，张某某通过转卖H金矿贪污2532.73万元。

最后，在第四起案件中，张某某挪用A公司公款800万元注册成立L公司并非法占有A公司巨额财物。

第一，被告人张某某挪用A公司公款800万元用于公司注册验资已经构成挪用公款罪，在此不再赘述。

第二，被告人张某某非法占用A公司财物已经构成贪污罪。

1、被告人张某某做假账造成L公司亏损假象，从而不向A公司交利润。

2、被告人张某某以制作虚假债务的手段、捏造借款协议并通过L公司从A公司取走黄金制品大力神杯折合黄金57.6千克。

接下来由杨春白雪同学和卢春光同学代表控方第二组发表公诉意见，他们认为被告人张某某构成贪污罪与挪用公款罪，应当实行数罪并罚。

首先，在主体方面，被告人张某某符合两罪的主体要件。被告人张某某为国家机关委派到非国有企业从事公务的人员，属于刑法中所规定的国家工作人员身份。

其次，在实行行为方面，被告人张某某的行为符合两罪的要求。

第一，在贪污罪中，根据案情描述可以得出，被告人张某某利用职务便利，侵吞、骗取A公司财物共计人民币52,933,061.44元，黄金57,684.004克，数额特别巨大。

第二，在挪用公款罪中，被告人张某某先后分三次挪用公款共计21,000,000元用于注册成立个人公司，进行营利活动，数额特别巨大。

再次，在犯罪对象的认定问题上，成立贪污罪和挪用公款罪要求犯罪对象为公共财物和公款。案中被告人所在企业A公司为国有参股公司。

即使难以认定A公司财物为公共财物或公款，但根据刑法第二百七十一条、二百七十二条之规定，被告人张某某作为国家机关委派到A公司从事公务的人员，应当依照刑法第三百八十二条、三百八十三条、三百八十四条之规定定罪处罚。

然后，在主观方面上，被告人张某某具有犯两罪的故意。

第一，在贪污罪中，被告人张某某利用职务便利，侵吞、骗取本公司财物，非法占为己有，用于个人购买股份以及由其控制下的企业的日常经营等活动，具有贪污罪的主观故意。

第二，张某某身为国家工作人员，利用职务便利，先后三次挪用公款，用于注册成立个人公司，进行营利活动。其对于挪用公款的行为是明知的，因此具有挪用公款罪的主观故意。

最后，其对于案件发表了量刑意见。

对于贪污罪，被告人张某某贪污数额特别巨大，建议判处无期徒刑，并处没收财产；对于挪用公款罪，被告人张某某挪用数额特别巨大，建议判处十年有期徒刑。数罪并罚，最终建议对被告人张某某判处无期徒刑并处没收财产。

随后上场的是周泰勇同学和张昱娟律师，他们对被告人涉嫌贪污罪和挪用公款罪作出无罪辩护。

首先，针对起诉书第一项指控，其认为被告人不构成贪污罪。

第一，被告人张某某是接受N公司委托收购A公司自然人股票，其并非涉案股权份额的实际所有人。被告人张某某实际是N公司的代持股人，并不是股权溢价法律意义上的所有者。且这部分溢价不属于公款，属于民事法律关系范畴，与本案无关。

第二，被告人张某某收购自然人股份经过了股东大会通过、程序合法，没有侵吞、窃取、骗取等行为。223名股东中共有191人参加股东大会，符合法定要求，其达成的股东会决议应当具有法律效力。

第三，被告人张某某的行为没有造成A公司及国有资产流失的结果。C会计师事务所做资产评估的目的是为引进N公司作为A公司的战略合作伙伴，每股净值越高就越有利。因此，不能排除C会计师事务所评估结果高于实际价值的合理怀疑。被告人张某某以1元每股价格受让股权的行为并没有造成公司资产的流失。

第四，公诉机关指控被告人张某某犯贪污罪证据不足，不能认定。公诉机关指控张某某犯贪污罪，是基于以下逻辑：被告人以1元每股的价格购买了自然人股份，但当时每股净值是3.04元，因此被告人非法获取了每股溢价2.04元。但评估时间和被告人张某某取得股权的时间相隔较大，A公司股份每股的实际价值缺乏客观的证据予以证明，应当以事实不清、证据不足，驳回起诉。

其次，是关于另外三起案件的辩护理由。

第一，公诉机关第二、三、四项指控中，挪用公款罪不成立。

1、在第二起案件中，被告人张某某不构成挪用公款罪。被告人张某某是从A公司业务部经理赵某某处借得钱款。根据会计管理制度，公司的财务往来只能使用对公账户，张某某始终认为其是从赵某某个人处借得的1000万元，本项指控不成立。

2、第三项指控中，表面上来看，张某某是挪用A公司的公款注册成立F公司，但是根据A公司和N公司签订的《合作贷款协议》，N公司出资，A公司实际上是在履行协议中的合同义务。F公司并非张某某实际拥有，其仅仅是名义出资人和控制人。因此，张某某的行为既不是挪用行为，且该款也非公款，公诉机关的指控缺乏事实依据，不能成立。

3、在第四项指控中，其对于挪用公款罪予以否认。从相关合同可以看出，该市政府的合作对象是L公司，借款人也是L公司，A公司并非合同的相对方，800万元的借款根本不属于A公司，公诉机关的指控不能成立。

第二，公诉机关第二、三、四项指控中，贪污罪的指控不能成立

1、针对第二项贪污罪指控，如前所述，张某某为E公司的实际出资人和实际控制人，E公司的性质是私营公司，其在取得土地的使用权之后，对外出租土地并收取地租是正当的经营行为。且土地经营收入应当归E公司所有，根本不是公款，

2、针对第三项贪污罪的指控，在H金矿采矿权转让之后，采矿权所有人是F公司。而F公司的实际出资人和控制人是N公司，并非公诉机关认为的A公司，因此公诉机关指控被告人贪污的事实不能成立。

3、针对第四项指控的贪污事实，在L公司和A公司之间存在真实的债权债务关系，约定以“大力神杯”等金银作质押属于企业之间正当的业务往来，是正常的经营行为，不构成贪污罪。

接着，钱梦柯同学和高照同学代表辩方第二组发表辩护意见，他们认为被告人张某某不构成贪污罪和挪用公款罪。

首先，针对被告人张某某贪污A公司5173641.31股股份溢价10554228.27元的犯罪事实，其认为公诉人的指控不能成立。

第一，对象不满足。根据相关法律规定，A公司若回购股票必须进行工商登记以确权。在法律明确禁止的情况下A公司回购股份却不注销的行为当属无效。因此，直至张某某受让股份前，这些股份仍属于自然人职工，其不属于公共财产。更重要的是，股权转让协议的受让人是张某某而非A公司，现有证据并不能支撑公诉人所控，公诉人逻辑存在明显矛盾。

第二，客观行为不满足。张某某受让股份并且处置股份的行为完全是接受民事上委托后展开的正常交易行为，其也未从中占有任何不当利益。依据相关规定，张某某和各个自然人股东平等签署了转让协议书，这是正常的市场交易行为。同时，依据N公司的授权协议，被告人张某某以N公司同意的价格将其持有的A公司的股份出售，并未占有任何不当收入。

其次，针对被告人张某某挪用A公司公款一千万用于注册成立E公司，并贪污土地租金17051482元的犯罪事实，其认为公诉人的指控不能成立。

第一，E公司是A公司出资建立的分公司，被告人张某某没有挪用A公司公款的客观行为。E公司股东是张某某、武某某和郑某某，都是A公司的领导层，E公司注册验资的资金也是A公司打入的，E公司的成立符合分公司的外观。而且，该市政府相关人员与新闻报道均能佐证E公司是A公司的分公司的事实。既然E是A的分公司，由A公司注资验资完全合法。

第二，E公司收取土地租金是其正常经营活动，张某某没有贪污的行为。2003年10月10日土地使用权证变更为E公司，E公司当然有权经营土地使用证所记载的土地，其经营行为是正当的，经营收益即土地租金也应该由E公司享有，而非A公司。

再次，针对被告人张某某挪用A公司公款300万元用于注册成立F公司，并将A公司购买的金矿以F公司名义非法转卖，贪污25327351.17元的犯罪事实，其认为公诉人的指控不能成立。

第一，主体不适格。自2005年3月13日起，张某某不再是受B市开发区管委会委派到A公司从事公务的人员。公诉人指控的挪用事实发生在2005年4月13日，贪污事实发生在2005年8月，此时张某某已不具备挪用公款和贪污罪的主体资格，不能构成这两罪。

第二，挪用的客观行为不满足。F公司是作为A公司的子公司存在的，母公司出资给子公司验资的行为仅能以公司法进行规制，张某某没有刑法上的挪用行为。

第三，贪污的对象和客观行为不满足。F公司办理了矿山相应证件，H金矿在法律上归属于F公司，不属于A公司，非公共财物。F公司转卖H金矿完全合法，受益也应归F公司所有。而A公司在金矿项目上除去最初款项还实现了盈利，没有实际损失。被告人张某某以F公司名义出售H金矿完全合法。

最后，针对张某某挪用借给A公司的800万元公款成立L公司及贪污A公司黄金的犯罪事实，其认为公诉人的指控不能成立。

第一，主体不适格，理由同上。

第二，挪用的对象和客观行为不满足。L公司和K开发区签署了合同书，约定K开发区借给L公司800万款项。在合同签署与验资过程中，K开发区始终未和A公司有相应合作，公诉方指控的张某某挪用K开发区给A公司800万借款与事实不相吻合。张某某没有挪用之行为。

第三，贪污的客观行为不满足。A公司和L公司之间存在着真实有效的交易，更为重要的是，公诉方据以认定L公司和A公司之间实际债权债务的司法会计鉴定不合法，应予排除。在事实存疑且公诉人不能充分证明情况下，不应认定张某某存在贪污行为。

最后上场的是辩方第三组代表郭丹同学和王庆律师，其也从被告人张某某不构成贪污罪等方面发表了辩护意见。

首先，在第一起事实中，被告人张某某不构成贪污罪。

第一，被告人张某某受让的A公司自然人股份并非国有财产。被告人张某某购买的是自然人股东的股份及预留股（分摊在自然人名下），其属于个人财产，而非公共财产。

第二，张某受让A公司自然人股份，虽有价格不公平，但也只是承担民事上的责任，并非刑法意义上的贪污行为。

第三，被告人张某某受让A公司自然人股份的行为并非其个人行为。N公司、张某某与A公司签订借款委托收购股份协议，N公司授权张某某办理收购，且N公司收购A公司股份是经过政府的授权许可的。

第四，公诉人提交的证据中缺少张某某对本案的陈述。公诉人故意掩盖对于辩护有利的证据，遮盖本案关键事实部分，故难以认定张某某涉嫌贪污行为。

其次，第二、三、四项指控称被告人张某某涉嫌贪污的行为不成立。

第一，对于指控被告人张某某代购代售金矿、出租土地收取租金，贪污A公司黄金等行为，公诉人并没有提交相应证据。

第二，被告人张某某某挪用A公司的公款用于注册成立E、F、L公司即便构成挪用公款罪，但这些公司本身属于张某某自己，不是国有公司，因此张某某在上述三家公司内的一系列行为不能构成贪污罪。

第三，根据2005年3月A公司董事会决议，张某某当时已经不是国有股代表，张某某不符合挪用公款罪和贪污罪的主体要件。

在五组同学激情洋溢而又不失严谨的陈词后，课程进入了法庭辩论阶段。在助教徐成的主持下，控辩双方从被告人张某某是否贪污A公司股份溢价款等几个方面展开了深入细致的辩论和激烈的交锋。控辩双方条理清晰、争锋相对，在校学生与青年律师各展其长、相互配合，辩论中，理论与实践形成了良性互动、思维之间碰撞出了激烈的火花。精彩的辩论赢得同学和老师的阵阵喝彩，将整个课程推向了新的高潮。

课程第二阶段，郝春莉律师简要介绍了本案的情况并对五组发言情况进行了精准细致的点评，最后跟大家交流了自己对于本案的想法。

首先，郝春莉律师对于本案案情进行了基本介绍。

其次，郝春莉律师对于贪污罪进行了简要分析。我国刑法第三百八十二条对于贪污罪作出了明确规定。

第一，在犯罪客体方面，必须是公共财产。

第二，在客观方面，行为人必须利用职务便利，通过侵吞、骗取、窃取或者以其他手段非法占有公共财产。

第三，在主观方面，行为人必须具有非法占有的目的。

第四，在主体方面，行为人必须是国家工作人员或者是受国有单位委托管理、经营国有财产的人员。

最后，郝春莉律师对于本案中四起事实进行了讲解和分析。

第一起案件的主要事实是被告人张某某贪污A公司股权溢价款1055余万元。

第一，本案的指控逻辑分为以下几个阶段：

1、职工提出退股，与A公司签署协议，以每股1元的价格将其股份转让给A公司，A公司支付了相应的转让款。

2、A公司召开股东会，决议张某某等人以每股1元的价格购买职工股，张某某与个人签署股权转让协议，并办理工商登记。但根据相关证人证言，转让股份的自然人股东并未与被告人张某某签署所谓的股权转让协议。

3、当时股权鉴定价格为每股3.04元，其中每股2.04元的溢价部分为张某某贪污所得。

第二，辩方主要有以下几个辩点：

1、本案股权交易是合法有效的，符合正常的交易行为。

2、被告人张某某是受委托收购股权，并非非法占有。

3、涉案股份不属于刑法规定的“公共财产”，刑法第九十一条明确规定了公共财产的范围。

第三，本案还存在以下几个疑点：

1、本案中，被告人张某某收购股票的方式和手段是否合法？

（1）本案证据材料中大量书证材料可以证明被告人张某某的股权交易是合法有效的，例如董事会决议，股东大会决议，股权转让协议等。虽然本案中部分证人证言与上述情况不一致，但在书证与证人证言存在重大矛盾时，书证的证明力更强。同时本案中的证人证言内容高度一致，可信性存疑，且其与本案均存在重大的利害关系，证明力进一步减弱。

（2）本案不存在侵吞、窃取、骗取或其他非法手段，其程序均是公开进行的，都需要过会研究讨论。本案回购的基本流程为：由董事会决议，由股东大会决议，张某某与股东签订股权转让协议，均是公开透明的。

2、被告人张某某是受托收购还是个人占有？

（1）本案中，辩护人提交的相关证据材料证实张某某收购A公司的股份是受宋家（N公司）的委托，代为收购的。被告人张某某与宋家系受托收购关系，N公司与张某某签署委托收购协议，N公司出具授权书，张某某收购的资金来源于宋家且张某某收购自然人股份后，再次转让，收到的转让款又回到宋家。一个受托行事的人，股份无论买贵买贱张某某都不承担责任，且股份转让又是公开进行的。因此，这种状况下难以证明张某某具有非法占有的故意。

（2）本案中，职工要求回购，若A公司回购自身股份，明显违反《公司法》禁止性规定。张某某购买自然人股份并登记并不违反《公司法》的禁止性条款。

3、本案中，股份价格的认定是否合理？

本案中，检察机关以资产评估报告所称每股3.04元的价格认定股份价值。

（1）“评估价”是在A公司的国有股持人B政府的要求下，针对国有股对外转让的特定目的所做的特定价格，价格严重虚高。

（2）评估报告有效期限只有一年。

（3）实际交易中没有任何一个股份交易价格是按照3.04元交易的，市场上根本没有形成3.04元的实际交易价格。

因此，股份的评估价，并不能代表市场价，只要实际交易价格与市场价基本一致就应当认为是合理的。

第二起案件的主要事实是张某某挪用A公司1000万元，注册成立E公司，后将E公司土地租金等收益1705余万元据为己有。公诉机关将1000万元认定为挪用公款，将1705万元认定为贪污。

本案主要存在以下几个争点：

第一，被告人张某某使用的注册资金究竟是借款还是挪用？

本案中，被告人张某某供述其个人向赵某某借款用于注册E公司，不清楚赵某某款项的来源。而赵某某证言则称被告人张某某安排其以业务名义将1000万元汇至个人账户，用于注册成立E公司，验资后转回到A公司。此处，被告人供述与证人证言存在重大矛盾，不能排除其他合理怀疑，认定挪用明显事实不清，证据不足。

第二，涉案土地属于A公司还是E公司？

控方认为土地证是D市政府向A公司颁发的，张某某注册E公司后，以欺骗手段将土地证转让至E公司名下，故其实际收益应当为A公司所有。郝春莉律师则认为原始土地取得属于A公司没有争议，但在成立E公司时，D政府与E公司签署了合同，约定E公司无偿使用土地，并办理了土地变更手续，土地变更至E公司名下。土地变更是公开的，有合同依据，被告人张某某并未有所隐瞒。故将土地变更至E公司名下是合法有效的，其应当为E公司所有。

第三，1705余万元的获利行为是贪污还是挪用后的违法所得？

控方认为E公司使用的土地属于A公司，土地收益自然属于A公司，张某某的行为属于贪污行为。郝春莉律师则指出本案中张某某是使用A公司的资金注册E公司，之后根据与D政府的合同约定，土地变更至E公司，基于E公司的营利活动获取了收益。被告人张某某使用A公司款项成立公司，后公司获取土地进行收益这是一个完整行为的两个阶段。1998年挪用公款司法解释规定，挪用公款后形成的利息、收益算作违法所得，只能追缴，而不能计入贪污钱款的数额。

本案第三起案件的基本事实是张某某挪用A公司300万元注册成立F公司，并将A公司购买的H金矿以F公司名义转卖，贪污2532万元。

本案主要存在以下争点：

第一，钱款来源是A公司还是N公司？

1、关于F公司注册钱款的来源。控方认为F公司注册资金300万元由A公司汇出，300万元即为A公司款项。但郝春莉律师认为控方未完整反映资金实际流向：先由N公司向A公司汇款500万元，后被告人张某某使用其中300万元注册成立F公司，F公司注册资金明显来源于N公司。

2、关于F公司购买金矿钱款的来源，控方认为1500万元购买价款系由A公司汇出，证实系A公司购买金矿。郝春莉律师则认为，在此处，控方也未完整反映资金流向。其实际情况为：N公司拟购买金矿，先与A公司签署贷款合作协议，以A公司名义贷款2500万元，贷款到A公司账面后，被告人张某某支出1500万元用于购买金矿，金矿款项来源于N公司，并不是公共财产。

第二，F公司是张某某个人所有的公司还是N公司所有的公司？

控方认为F公司系张某某挪用A公司款项成立，系其个人控制的公司。但郝春莉律师指出，F公司注册资金来源于N公司，且N公司委派的股东魏某某占F公司股权的85%，处于绝对控股地位，张某某仅占股15%，该公司根本不是其个人所有的公司。

此外，郝春莉律师作为辩护人，曾就上述争议点提出多份调查取证申请：

1、向N公司取证，核实A公司、N公司签署贷款合作协议情况。

2、向宋某某取证，核实N公司代A公司偿还贷款情况。

3、向A公司、宋某某取证，核实A公司是否向N公司支付相应代偿贷款款项。

4、向魏某某取证，核实签署贷款情况以及F公司成立情况。

但由于某些原因，上述取证申请均没有得到公诉机关、审判机关的回应，事实认定严重不清。

第三，本案被告人张某某的主体身份存在问题。2006年3月，张某某已不再担任A公司国有股代表，而是担任公司监事长，其不再具有受委派管理国有财产的国家工作人员的身份。

本案第四起案件的基本事实是张某某挪用J市K开发区管委会借给A公司800万元公款，注册成立L公司，后利用L公司贪污A公司黄金57公斤。

本案主要存在以下争点：

第一，被告人张某某是否构成挪用公款罪？

1、挪用部分指控逻辑分析：

（1）张某某以A公司名义与J市K开发区洽谈投资事宜，提出J市政府借款800万元，J市政府表示同意。

（2）J市政府与拟成立的L公司签署借款合同。

（3）张某某使用J市政府提供的800万元借款注册成立L公司，股东为张某某外甥。

（4）L公司后使用房屋及设备设施抵顶了800万元借款。

2、本罪焦点：K开发区800万元款项是否属于A公司公款？

控方认为被告人张某某以A公司名义洽谈投资，J市政府同意向A公司借款，该800万元系A公司款项。但郝春莉律师则进一步指出，J市K开发区与L公司签署借款协议，明确约定向L公司借款。有明确书证证明，洽谈约定的向A公司借款并未实际履行，A公司从来没有控制、占有、使用该800万元款项。故被告人张某某并未挪用A公司公款。

第二，被告人张某某是否构成贪污罪？

1、贪污部分指控分析

（1）A公司与L公司2006年签署合作协议，允许L公司使用A公司品牌加工生产，L公司上交利润，有效期一年。2008年L公司未上交利润。

（2）2008年2月，张某某从A公司提取大力神杯5959个至L公司，从A公司提取黄金27215克、白银993607克至L公司。

（3）张某某捏造借款协议，A公司向L公司借款1900万元，将A公司36公斤黄金和980公斤白银作为质押担保。

（4）张某某指使财务人员对账，确认A公司尚欠L公司2600余万元，，A公司以前述黄金、白银抵顶。

2、本案争议焦点如下：

（1）L公司2008年是否应当继续上交利润？

控方认为A公司与L公司签署了合作协议，董事会成员武某某证言也证实合作协议到期后继续履行，因此2008年L公司应当向A公司上交利润。郝春莉律师则认为A公司与L公司签署的合作协议有效期只有一年，且董事会决议2008年L公司按交易量即按克提取，不再上交利润，故L公司不应当继续上交利润。

（2）本案中张某某指出的1900万元借款是否真实？财物人员的对账结果是否真实？

控方认为A公司与L公司账面虽然反映存在1900万元经济往来，但董事会成员武某某、财务人员周某某等人证言证实借款合同协议系伪造、借款不真实，且L公司账目不完整、对账受到被告人张某某的指使，故对账结果是不全面不真实的，不能证明A公司曾经向L公司借款。郝春莉律师则认为A公司与L公司签署借款协议及补充协议，存在真实的1900万元经济往来，属于借款。对账过程A公司、L公司财务人员均参与，对两公司账目进行核对，对账结果是真实有效的。

故综上所述，以武某某证言否认合作协议有效期限；以财务人员周某某等人的证言否认1900万元借款事实、否认真实对账情况可以看出检察机关过分相信证人证言，全部以证言形式否认在案的真实书证，直接导致事实不清。

此外，本案还存在一些鉴定的瑕疵。本案司法会计鉴定由侦办案件的省检察院的下级检察机关出具。根据《人民检察院鉴定规则》第九条的规定，省级自治区侦办的案件，应当向上级机关即最高人民检察院的司法鉴定机关鉴定。本案由该省检察院的下级检察院的司法鉴定机构进行司法会计鉴定，违背最高检的相关规定，属于鉴定程序违法。由于鉴定主体的不适格，因此其作出的L公司实际利润额，A公司与L公司利润分配情况等，难以作为认定犯罪数额的依据。

课程的第三个阶段由陈兴良教授进行讲授。

陈兴良教授重点围绕贪污罪展开课程。他指出本案是现实中的疑难案件，且案件中存在着特殊的背景情况。刑法中贪污罪的构成要件目前已经比较典型，但是在生活中，犯罪表现仍很复杂。贪污罪是刑法中重要的罪名之一，陈兴良教授对于贪污罪中部分疑难问题看法如下。

首先，贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

其中，主体方面的疑难问题主要涉及到国有参股、控股企业中从事经营管理活动的工作人员身份的认定。关于这个问题，各司法解释的规定有所不同。2010年12月两高出台了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》。

在此之前，国有独资企业的工作人员符合贪污罪国家工作人员的主体资格。此外，如果是国有参股、控股这样的企业，则只有被委派的从事公务的人员才被认定为国家工作人员，当时关于贪污罪主体资格的划分界限是比较明确的。

而2010年的这一司法解释主要是根据2008年全国人大常委会颁布的《企业国有资产法》制定的。这一部法律第一次提出了国家出资企业这一概念，其包括国有独资企业、国有资本控股公司和国有资本参股公司，并将三者相提并论。

两高颁布的这一司法解释对国家工作人员的范围进行了重大的调整，该意见规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。实际上该条规定包括了受委派从事公务的人员，这一点和过去的规定是一致的。

重要的是该规定的第二点，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。有关组织指的是国家出资企业的党委，党政联席会，他们决定任命的经营管理人员被认为是国家工作人员。由此而扩大了国家工作人员的范围。

需要强调的是，这部分人员是由国家出资企业的党委、党政联席会进行任命，而且他们必须是代表国有公司在国家出资企业当中从事经营管理活动。由董事会或者董事长聘任的管理人员不是国家工作人员，也不应当认定为贪污罪，而是职务侵占。

该条规定对贪污罪的主体影响很大，实际上是扩大了国家工作人员的范围。本案中，被告人张某某在国有出资企业中担任的职务是A公司的主要负责人，属于受到委派从事公务的国家工作人员，身份认定没有问题。但随后其由董事长被免职成为监事长，此时张某某是否属于国家工作人员需要看其权利来源。如果是由国有机关委派，尽管职务改变，但主体身份不受影响。

其次，贪污罪的对象是公共财物。

过去由两点来确定贪污的性质，一是主体身份、二是行为对象的性质。97刑法中主要通过主体身份来确定贪污罪的性质，国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，如果利用职务便利侵占本单位的财物，仍然构成贪污罪。

刑法中关于贪污罪的对象存在不同的表述。刑法第三百八十二条第一款规定其行为对象为公共财产，公共财产的范围在刑法第九十一条中有明确的规定；刑法第三百八十二条第二款规定的贪污对象为国有资产。这两者是不同的，前者还包括集体财产，募捐的资金等。

此外，刑法第二百七十一条第二款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位中从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

这一规定主要是针对被委派到非国有公司从事公务的人员，他们也可以成为贪污罪或者挪用公款罪的主体，他们的犯罪对象是非国有公司财物，而不是国有财产。总的来说，刑法对贪污罪财产范围的界定还是很宽的。

除犯罪对象的性质问题外，有时还涉及到财产的表现形态。一般认为，贪污罪的对象还是限定在财物范围内。但是在最高法院颁布的指导性案例杨延虎贪污案中，该案例明确的把土地使用权作为贪污的对象。土地使用权是一种财产性利益，该案在一定程度上扩大了贪污罪的对象，即在某些时候可以把财产性利益作为贪污罪的犯罪对象。

在本案第一起事实中，主要争议点为贪污的对象是股权还是股权溢价款，如果是股权则是财产性利益。在第二起案件中，被告人张某某是否贪污了A公司两万多亩的土地存在争议，将其行为认为是骗取了地方政府两万多亩的土地使用权更具有合理性。因为从法律程序的角度来讲，地方政府先是把这两万多亩土地给了A公司，后因为被告人张某某的欺骗而收回并将其登记到E公司名下，这个过程并不是被告人张某某一个人完成的，还有地方政府的作用，被告人张某某是从地方政府手中拿到土地使用权的。

因此，有一种理解是张某某通过欺骗的手段，将已经登记到A公司名下的土地使用权变更登记到E公司名下，从而损害了A公司的利益。

本案中A公司并不是一个单纯的国有独资企业，而是一个国家出资企业。国家出资企业中的人员是否可以认定为国家工作人员是一个比较复杂的问题。根据国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的相关司法解释，在这一罪名中可以将国家出资企业中的人员认定为国家工作人员，但这是一个特别的规定。另外，在本案中张某某的行为可否定为诈骗，首先要看土地使用权是否能够成为诈骗罪的对象。

总之，从贪污罪的对象来说，财产性利益也是可以作为贪污罪的对象的。

最后，关于贪污罪的行为方式，法律明文列举的手段包括侵吞、窃取、骗取或者其他手段。

第一，侵吞是指行为人利用职务上的便利，将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。窃取，是指行为人利用职务之便，采取秘密窃取的方式，将自己管理的公共财物非法占有的行为，也就是通常所说的监守自盗。如果出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他出纳员经管的财物，则构成盗窃罪。

财产犯罪分为两种：

一是财产占有转移型犯罪，例如盗窃、诈骗，其特点是行为人在实施犯罪手段之前，该财产处于他人的占有之下。行为人需要通过一些手段将财产转移到自己的占有之下。

二是非转移占有型犯罪，例如侵占罪，将代为保管的他人财产占为己有，行为人在实施犯罪行为之前，对财产本身有合法的占有。日本刑法认为，职务侵占都是非转移占有型犯罪，是侵占罪的特别法。我国刑法把职务侵占罪规定在侵占罪的后面，将职务侵占的客观行为规定为将本单位财产占为己有。

从严格解释来看，职务侵占罪是从1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中的侵占罪变化过来的。但是这一决定中的侵占罪又是从贪污中分离出来的。职务侵占和贪污，一般说来，职务侵占和贪污只是主体不同。职务侵占是非国家工作人员的贪污，贪污罪是国家工作人员的职务侵占，其客观行为是一样的。

但是这里存在一个问题，现行刑法明文规定了贪污罪的手段包括了盗窃和骗取等占有转移的手段，而侵占是非转移占有型的犯罪。我国刑法中职务侵占罪明确包含了盗窃、骗取这两种方式，说明职务侵占罪和普通的侵占罪并不是一个简单的特别法和普通法的规定，他们的客观行为实际上是不一样的。

第二，在解释以盗窃的手段进行贪污时，过去认为其中的盗窃主要是指监守自盗，例如财产保管员将其保管的公共财物据为己有。但是，把自己看管的财产据为己有，如果这一财产是钱，就是侵吞；如果这一财产是物，就是盗窃，构成了矛盾。因此有一种观点认定这里的盗窃是指在某一个财物由两个人保管的情形下进行的，一个人在另一个人不知情的情况下将其共同保管的财物据为己有。这里的“盗”是相对于另一个人来说的，有盗窃的属性，从而解决了占有转移的问题。

第三，骗取，一定是从他人处取得。典型的骗取行为是在单位报销假发票，利用假发票取得会计占有的钱款，这是一种占有转移型的犯罪。但如果通过做假账的方式掩盖自己侵占的钱款，是非占有转移型犯罪。根据张明楷老师的观点，其认为利用假发票从单位其他人处骗取财产就是诈骗，但这不符合司法惯例，司法惯例认为这一行为应当构成贪污。

在本案中，被告人张某某利用了其担任A公司董事长的职务便利，欺骗D市政府E公司是A公司的分公司，并以A公司不能经营矿产以外的其他业务为由以E公司名义与D市政府重新签订了合同，这种行为不能认定为是利用职务便利进行诈骗。其问题在于，上述所讲利用职务之便进行骗取贪污，仅限于本单位，但是本案被骗的是地方政府。同时，这种情况也不能认定为利用职务行为进行诈骗，应当考虑直接定为诈骗罪的可能性。

同时，本案中存在有多个欺骗行为，例如张某某利用了其国有参股公司董事长的名义为自己谋取利益，这一行为实际上是将国家利益输送到私人企业里面去，其所有的行为都损害了A公司的利益。如果存在利益输送，一般不宜认定为贪污罪，而其他罪名例如为亲友牟利罪、非法经营同类营业罪，套用其罪名有一定的困难，主要是在主体方面存在问题，A公司改制以后不是一个单纯的国有企业。

从立法上来看，应当考虑扩大非法经营同类营业罪、为亲友牟利罪等罪的主体范围。甚至在私营公司、企业任职期间为自己谋取利益的，也应当认定为犯罪，但应当单独设置罪行。

第四，其他手段，是指上述行为以外的手段，例如挪用公款后携款逃跑。本案中贪污手段是否能成立，尤其是骗取其他单位的公共财物、国有财产这些问题都值得研究。贪污罪法条本身规定的十分简单，但实际情况比较复杂，行为人在行为过程会设置很多的障碍。

例如虚设环节的贪污，是指一件物品原价值为50万元，行为人先行购买，后再利用他人公司或者自己的其他公司以100万元的价格卖给本单位，多出来的钱款归私人所有。虚设环节的贪污，在以侵吞手段贪污资产时，往往采取隐蔽手段。

表面上看有一个中间交易，但实质上是没有发挥作用的虚设环节。但如果中间环节有实际交易，例如行为人出钱出力后再进行转卖，此时就不能简单得认为其行为是贪污。所以中间交易要判断其是否有实质性的经营活动，如果有则不能认定为贪污，可以认定为非法牟利罪等。

典型的案件还包括国家工作人员将一些盈利的活动介绍给亲友让其谋利，这样的案件不能认定为贪污或者职务侵占。因为其贪污的是挣钱的机会，将一个挣钱的活动交给亲友进行经营，亲友是需要投入的，不能将其认定为贪污。

而控方则主张行为人如果没有交给亲友营利活动的行为，本单位就可以得到全部的营利。现在本单位没有得到营利，也就相当于行为人贪污了营利。这个逻辑是存在问题的，这要看国有公司的损失是直接损失还是间接损失。贪污是占有本单位已经有的利益，是直接损失。可期待利益的损失，要看这种可期待利益是否需要付出其他劳动。

如果不需要付出其他劳动就可以得到的，可以认定为贪污。如果这种期得利益是需要付出的，就不能认定为贪污罪。损失了商业机会，不是直接损失，是间接损失。

关于该问题过去在实践当中有很多错误认识。97年刑法设立了非法经营同类营业罪后，上述问题在法律上已经得到解决。但实际上实践中仍然存在混淆两者的问题。本案中大量的案件事实属于上述情况，例如本案中张某某对外宣称F公司是A公司的分公司，帮A公司做业务，随后实际利润归自己所有。

最后，控方认为E、F、L公司是挪用A公司钱款成立的，所以其获利也应当由A公司获得，这个问题也值得考虑。挪用公款得到的利息应该是犯罪所得，不能计入到挪用的数额，故控方又指控被告人张某某贪污了100万利息，定为两个罪名。

实际上，针对挪用公款而成立的公司，不能直接将挪用公款成立公司的营利作为挪用公款的违法所得，更不能认定为贪污。对于挪用公款成立的公司的营利性质，还是要进行具体的判断分析，看获得这些营利是否使用了公款，这个逻辑在本案中值得注意。

在两位老师的精彩授课后，车浩副教授对各组表现作出了精彩点评并带领大家回顾了以往15次课程的内容。

之后，陈兴良教授和车浩副教授为郝春莉律师颁发了聘书，感谢郝春莉律师的辛勤付出和精彩讲授。

课程的最后，根据郝春莉律师、陈兴良教授和车浩副教授的评分结果，选出了本次课程中表现的优异小组，并由几位老师向他们赠送由法律出版社友情提供的《刑事审判参考》，以示激励。本次课程在热烈而和谐的氛围中圆满结束。

课程简介

《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》，是由北京大学法学院和北京市律师协会合作开设的新式课程。

一方面，在授课内容上，课程旨在将刑事辩护的理念和技术引入教学，将知名刑辩律师的办案经验规律化、可授化，由此让学生接触刑事辩护的现状，了解刑事辩护的专业性，激发学生关注和参与中国刑事法治事业的热情。

另一方面，在授课形式上，本课程也在探索法学教育中理论与实践相结合的新路。通过撰写每周一案的控辩意见，唤起学生在教学中的主体性意识，推动学生由被动接受知识者向主动训练能力者转变。

本课程的授课对象由北大本科生、研究生和北京市青年律师共同组成，由法学教授和知名刑辩律师同堂授课。课程采取每周一案的方式，授课律师提前一周发放真实案件材料，学生提前阅卷，在课下进行小组讨论，撰写控辩意见。

在课堂上，首先由在校生和青年律师发言报告，再由授课律师结合自身办案经验对案件进行剖析讲解，最后由法学教授进行点评。课程还会不定期地邀请检察官、法官参与课程讨论。

总之，围绕着同一起案件，针对在校生与青年律师合作撰写的控辩意见，律师、学者以及法官检察官等，从理论与实践的各个角度展开全方位的分析和解读。

本周授课教师简介

郝春莉

北京市东卫律师事务所主任、中华全国律师协会刑事专业委员会委员、北京市律师协会律师权益保障委员会副主任、北京市刑法学研究会理事、北京市律师协会刑事诉讼专业委员会副主任、北京市东城区律师协会副会长、北京东卫妇女法律援助与研究中心主任。

北京市人大常委会立法咨询专家、北京市公安局维护民警执法权益律师顾问团成员、北京市检察院人民监督员、团中央法律顾问团成员、北京市百名优秀刑辩律师、北京市第一看守所特约监督员、北京市未成年人保护公益律师团成员、北京市律师协会公司与公职律师试点单位培训讲师、北京市青年律师阳光成长计划“阳光导师”；中国人民大学律师学院兼职教授、中国政法大学犯罪与司法研究中心特聘研究员（客座教授）、中国人民大学律师业务研究所兼职研究员。

郝春莉律师代理过的具有代表性的案件主要有：周永康受贿、滥用职权案、吴英非法吸收公众存款案（侦查阶段、审查起诉阶段）、碧溪家具广场非法吸收公众存款案、中国农业发展银行总行系列案、央视大火案、新恒基集团内幕交易、单位行贿案、黄俊钦内幕交易、单位行贿案、宋文代挪用公款、贪污案、丁羽心非法经营、行贿案等。

陈兴良

北京大学法学院教授，博士生导师。教育部长江学者特聘教授。北京大学法学院学术委员会主任、北京大学刑事法治研究中心主任。

著作包括《刑法哲学》三部曲、《刑法的知识转型》、《教义刑法学》、《判例刑法学》等几十部，主编作品包括《刑法总论精释》等几十部。在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等刊物发表论文数百篇。主要研究领域为刑法哲学、刑法教义学、判例刑法学。

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