如何理解非法为亲友牟利罪中的＂本单位盈利业务＂？ ︱ 北大刑辩讲堂

时间：2017年9月18日（周一）

讨论案件：为亲友非法牟利案件

授课律师：邹佳铭

授课教师：白建军

主持人：车浩

综述：邓卓行

2017年9月18日晚六点半，由北京大学法学院与北京市律师协会合作开设的《刑事辩护实务》暨北京市律师协会阳光小班《北大刑辩讲堂》第三期第二次课程，在北京大学第三教学楼305教室如期开课。

本次课程的授课律师为京都律师事务所高级合伙人邹佳铭律师，授课教师为北京大学法学院白建军教授。北京大学法学院车浩老师作为主持人，在简要致辞后，宣布课程正式开始。

本课共分为四个阶段。

第一阶段，控辩双方代表上台发表控辩意见，就争点进行辩论；

第二阶段，邹佳铭律师结合办案经验解析本案，点评学生表现；

第三阶段，白建军教授从学理的角度阐释本案，点评学生表现。

第四阶段，车浩老师对本节课程进行全面总结。

案情简介

被告人郭某某系电视台财经频道总监。依法律规定，该电视台成立以来一直实行广告代理制，广告客户不能直接与电视台签订广告合同，而应通过广告公司发布广告。该电视台有专门的广告中心，全面负责全台广告的管理，各频道无权对外进行广告业务，但是有广告创收的任务，并有义务配合实现各广告客户的权益。

被告人郭某某的表妹李某某经营了几家广告公司和公关服务公司（实际上是一套人马，几块牌子），并获得了该电视台广告中心的授权，代理广告业务。2011年，某企业A和B向郭某某表示想通过该电视台发布广告，郭某某便将李某某介绍给两企业的负责人，让他们沟通具体事宜。

后双方签订了在相关节目上发布广告的合作协议，同时李某某按照广告中心的程序也取得了这些节目的独家广告代理权，并与电视台签订了广告播放协议，按照核价标准向广告中心缴纳了广告费，电视台将该费用按“广告收入”记账，并向广告公司出具了广告费发票。

其间，郭某某根据节目内容，帮李某某策划包括常规广告和非常规广告的方案，前者主要是在电视屏幕上展现的5秒、10秒、片头、片尾等广告，后者主要是现场的主持人口播、产品摆放和媒体联盟的报道等。企业A在2013年和2014年也以相似的方式在电视台发布了广告。在A企业赞助的活动中，有的是在外地举行的，李某某既没有与央视签订合同，也没有缴纳费用，而是通过郭某某在现场为企业A实现广告权益。但是，公诉机关未能提供证据证明这些未核价广告的具体内容和价值。

2012年，企业C向郭某某表示想在电视台做宣传，郭某某便将该企业负责人介绍给李某某。后李某某告诉郭某某，C企业举办的是一个关于留守儿童的公益活动，希望能在电视台报道。郭某某便将C企业的活动放在某晚会中，并安排该企业的领导上台讲话，讲话的内容不涉及该企业的任何产品和服务。李某某的广告公司与C签订了一份公关宣传服务协议，C向广告公司缴纳了170万元的费用，广告公司支付了去偏远地区选拔小小宇航员的拍摄等费用共20万元左右，但是广告公司没有就此节目与电视台签订合同，也没有缴纳任何广告费用。

郭某某所任职频道存在制作费不足的问题，李某某的公司一共为该频道支付了612万余元的费用，用于节目制作和运营，其他收入全部为李某某所控制。郭某某的女朋友买房时，郭某某要求李某某支付了600万元房款和50万元装修款，侦查机关委托鉴定机关，鉴定李某某公司在以上业务中从企业获利2470万元。

侦查机关以郭某某与李某某涉嫌共同贪污立案侦查，以郭某某涉嫌为亲友非法牟利提起公诉。

课程第一阶段，最先上场的是控方一组，代表发言者为邵娟律师。该组认为，郭某某构成为亲友非法牟利罪。

理由如下：

从行为主体的角度看，郭某某系电视台财经频道总监，全面负责财经频道工作，因此应认定为国有事业单位工作人员。同时，郭某某与李某某系表亲，是故应认定为亲友关系。

从“利用职务便利”的角度看，郭某某先后为李某某的公司引介多项业务，内容均是与财经频道的合作项目。由于郭某某在介绍项目的过程中必须利用职务上的有利条件，故应当认为，郭某某客观上利用了职务的便利。

从“致使国家利益遭受重大损失”的角度看，郭某某通过未上交广告费、绕开财务管理中心的管控等行为，在项目进行中截留了大量不义之财，从而致使国家利益损失严重。

从犯罪故意的角度看，郭某某在供述中曾多次提及在频道外建立“小金库”、向台里隐瞒部分赞助事实、截留赞助费等情况。因此，可以认定郭某某明知自己的行为会造成国家利益的重大损失，却还希望或者放任这种结果发生，应构成直接故意。

综上，控方一组认为，郭某某应构成为亲友非法牟利罪。在量刑建议方面，鉴于郭某某已如实供述罪行，认罪态度良好，故在三年以上七年以下量刑较为妥当。

随后上场的是控方二组，代表发言者为胡臾然同学。该组亦认为郭某某构成为亲友非法牟利罪。

理由如下：

行为主体方面，郭某某是电视台的财经频道总监，属于国有事业单位编制内的人员，符合为亲友非法牟利罪的主体要求。

行为构成方面，第一，郭某某只有利用职务，才能将本单位盈利业务交由亲友经营。第二，所有广告都属于电视台的盈利项目，广告费必须上交电视台广告中心，频道不得直接收取。郭某某作为频道总监，隐瞒为企业播放广告的事实，绕过电视台广告中心的管控，利用职务便利直接获取广告利益。因此，郭某某的行为符合利用职务便利的构成要件要素。

行为结果方面，郭某某通过将非常规广告业务交由亲友经营和隐瞒非常规广告收入的方式，截留了大量赞助款。依规定，广告费必须纳入财务统一账目，不得私吞，而郭某某竟不顾规定，擅自截留款项。由此可得，郭某某的行为已造成国家利益的重大损失。

犯罪故意方面，从为李某某的广告公司拉赞助起，到利用职务便利为广告客户实现利益止，郭某某共截留企业赞助费六千余万元，其间无不体现着他的犯罪故意。

综上，控方二组认为，郭某某构成为亲友非法牟利罪，依刑法第166条，应在三年以上七年以下量刑。

控方两组结束发言后，辩方一组开始陈述辩护意见，代表发言者为游以琳同学和张超律师。

辩护意见如下：

从广告运作机制的角度看，电视台实行广告代理制，客户不得径与电视台签订广告合同，而应通过广告公司发布广告。职是之故，郭某某将拉到赞助的企业介绍给李某某广告公司的行为就应属正当。

从“利用职务便利”的角度看，所谓利用职务便利，主要是指利用在国有公司、企业、事业单位工作时所形成的便利条件。郭某某身为财经频道总监，本无权将项目“交由”李某某的广告公司经营，所以对于赞助企业而言，郭某某所做的仅是介绍、建议、选择等边缘行为，而非起决定作用的“交由”行为。因此，郭某某没有利用职务便利，不存在违法行为。

从“本单位的盈利业务”的角度看，郭某某为李某某提供的帮助仅限于广告推广与资源曝光，故不应将帮助的内容解释为“业务”。虽然郭某某利用了管理制度的漏洞，违反了电视台的规章制度，可受内部追责，但倘以刑法相绳，却无根据。

从犯罪情节的角度看，即使郭某某的行为构成犯罪，也应以犯罪情节较轻为由从轻发落。理由是，郭某某具有坦白情节，且认罪、悔罪态度良好。同时，依现有证据，尚无法确认郭某某造成国家利益损失的具体数额。在此，不能简单地将国家利益的损失与行为人的最终获利直接划上等号。

综上，辩方一组认为郭某某应属无罪。即使构成犯罪，亦应从轻量刑。

最后上场的是辩方二组，代表发言者为邢文升同学和刘志宝律师。

辩方二组结合为亲友牟利行为的模型，陈述辩护意见如下：

从“本单位的盈利业务”上看，由于电视台不从事广告代理业务，故广告代理就不属于法条中的“本单位的盈利业务”，即电视台的盈利业务（播放广告）与李某某公司的盈利业务（广告代理）无关。因此，也就不存在将本单位的盈利业务交由亲友经营的事实。

从“国家利益遭受重大损失”上看，如果单位在经营过程中需要和其他企业合作的诉求合法，那么无论与哪个企业合作，行为就都应当是合法的。再有，将本单位的盈利业务提供给他方，只会更利于电视台的创收，不会造成国家利益的损失。

从“交由自己的亲友进行经营”上看，郭某某只有拉赞助、实现赞助商要求、向李某某索取节目制作费等行为。这些行为都不是将本单位的盈利业务交由亲友经营的行为。

从“利用职务便利”上看，只有电视台才能收取赞助费，才能成为签订赞助合同的主体。频道既然连签订赞助合同的资格都没有，就更不必说有权经营广告业务了。郭某某仅是频道的总监，以他的职位，根本不可能有过手广告业务的机会。

从行为与结果的因果关系上看，使电视台遭受损失的是郭某某私自动用广告资源的行为，而不是将盈利业务交由亲友经营的行为。国家利益遭受的重大损失与郭某某的行为间不存在因果关系。

综上，辩方二组认为，该行为应属民事纠纷，而非犯罪。

随后，课程第一阶段进入了激烈的对抗环节。在助教同学的主持下，控辩双方就郭某某是否利用职务便利、是否将业务交由李某某的公司经营、盈利业务如何认定、刑法166条如何适用等问题各抒己见，气氛热烈友好，严肃认真。

课程的第二阶段，由京都律师事务所高级合伙人邹佳铭律师讲授。邹律师表示，北京大学的这种独特的授课方式，可以让学生深刻领悟真实刑辩的精髓，值得发扬光大。

邹律师认为，各组同学能在短时间内掌握本案如此巨大的信息，并清晰表达己见，着实难得。原因在于，本案涉及的不仅是事实认定和法律适用的问题，而且还包括比如新闻学等大量的非法学知识，分析起来十分困难。因此，惟有熟悉各个学科领域的知识，方能吃透案件，做好刑事辩护工作。

具体以观，控方一组最值得称赞的是起诉书极为规范，发言有条不紊，逻辑一致。

控方二组选择的推论起点十分准确，做到了逻辑自洽，能较好地将抽象的一般规则与具体的案件事实相结合，充分体现出实体法的魅力。不过，在构成要件的解释上还有提升的空间。

辩方一组对“利用职务便利”的理解较为透彻。但略显遗憾的是，该组的辩点似乎在途中有所偏移。该组认为，证据不足应导出罪轻结论，但是倘若事实不清、证据不足，法院就必须下无罪判决，而不是罪轻判决。

辩方二组对“本单位的盈利业务”的理解最为深刻，举例亦显生动，辩论时从未受到控方观点影响，能够宏观把握 38 39451 38 15288 0 0 1458 0 0:00:27 0:00:10 0:00:17 3070 38 39451 38 15288 0 0 1360 0 0:00:29 0:00:11 0:00:18 3466件，紧扣构成要件辩护，这既是重要的能力，也是胜诉的关键。

在简要评论各组的表现后，邹律师从案件实体入手，详细考察了本案的争点。同时，邹律师也结合办案经历，向学子们分享了自己难得的实务经验。

在实体争点的阐释中，邹律师认为有三个问题须加注意。

第一，公诉机关构建的前提存在瑕疵。公诉机关庭审时认为，本案中的业务不是广告，而是赞助。在赞助的前提下，所有的费用都应上交电视台，不然就会涉嫌犯罪。

这里的问题是，如何为事实定性？换言问之，案中的业务究竟是广告还是赞助？公诉机关给出的答案是赞助，但辩护意见却认为，既然广告公司和电视台签订的全是播放协议，开具的发票等凭证名义上又都是广告费，那么就理应认定系争业务的性质是广告，而不是赞助。

须特别指出的是，不能仅依犯罪嫌疑人、被告人供述中的评价性言辞为案件定性，不然审判将不复存在。实务中大量存在犯罪嫌疑人、被告人认罪的情况，但这绝不能作为事实定性的依据。最高法刑诉司法解释第74、75条也明确规定，证人的猜测性、评论性言辞不得作为定案根据。证人的义务是描述事实，证言中不得下价值判断。广告问题不是事实描述，而是价值判断，所以定性不能以口供为准。

那么，究竟该如何确定本案中业务的性质？一言以蔽之，必须根据法律。依规定，赞助活动如想成功举办，必须经过主管部门批准、双方签订赞助合同、开具写明赞助费的发票。本案中的赞助活动没有经过批准，开具发票的名义又均是广告费，故应当认为业务的性质不是赞助。

第二，本案的构成要件无法充足。

首先，郭某某没有利用职务便利，法律上利用职务便利的表现是把盈利业务非法交由亲友经营。既然李某某的所有业务都已获得广告中心的授权，一切手续都属合法，那就不能怀疑她之后业务经营的合法性。不是只要存在职务便利条件就构成犯罪，而是惟有当该条件与犯罪结果之间有因果关系时，才能认定为利用职务便利。

其次，所谓“本单位的盈利业务”也不符合。所有的广告都实行广告代理制，媒体不能直接与企业签订合同，而是必须通过广告代理公司与媒体沟通。此处须考察两个法律关系。第一个法律关系是广告公司与企业的合作协议；第二个法律关系是广告公司与媒体的播放协议。依合同的相对性，二者相互独立。

换言之，广告公司既与媒体有法律关系，也与企业有法律关系，但媒体与企业之间却没有法律关系。因此，在广告代理制的前提下，既然媒体不能直接与企业签订合同，那就不存在将本单位的盈利业务交由其他企业经营的可能。

最后，依上述两个互相独立的关系亦可以得知，本案事实不符合“致使国家财产遭受重大损失”的要件。原因在于，媒体只有收取播放费的权利，而广告公司又已将播放费全部缴清，既然如此，客观上何来损失？

第三，郭某某也不构成贪污罪。

原因是，广告公司履行了所有的合同，收入取之有道，没有侵犯国家财产。不仅如此，被告人在案中始终未占有一分钱。

有关取证问题，邹律师结合丰富的办案经验，梳理了司法实践中常见的取证失误。

首先，存在很多以单位名义出具的情况说明。这涉及最根本的证据法问题，即单位能否成为证人？答案是否定的，证人只能是自然人。除专家证人外，证人的义务是陈述事实，不是评判案件，然而单位却没有陈述事实的能力，同时也无法承担伪证的责任。为何司法实践中存在大量单位出具的情况说明或曰“证言”？一言以蔽之，就是因为没有法律后果。总之，应当认为单位的“证言”不具证据资格。

其次，存在大量意见性证言。实践中经常出现公诉人或辩护人问被告人如何看待自己行为的性质的情况，这种发问本属无效，但又为何屡见不鲜？因为一方面，公诉机关希望用证人证言弥补证据链的缺失，另一方面，辩护人希望被告人可以通过自我评价减轻罪责。但是，如果径行采用这些意见性证言，开庭的价值就会大打折扣。因此，案件的定性必须根据客观事实，不能依赖被告人及证人的主观评价。

最后，公诉机关应对所有构成要件要素提出证据进行证明，且必须达到确实、充分的程度，才能符合指控成立的前提条件，否则指控就不能成立。

在课程的第三阶段，北京大学法学院白建军教授以惯常幽默的风格，对控辩双方进行了风趣而又不乏深度的点评，同时也阐述了自己对本案的看法。白老师认为，车浩老师引进以“实战”为内容的授课方法，实属刑法教学上的创新之举，同时也对邹佳铭律师予以高度评价。

解析案件时，白老师从以下几方面展开论述。

首先，从解释论以观，为亲友非法牟利罪存在五大争点。

第一，为亲友非法牟利罪的法益为何？通常认为，本罪的法益是国有公司、企业、事业单位的管理秩序及其工作人员的职务廉洁性。国有单位在国民经济中的比重极高，国有利益需要刑法的特别保护。但是，问题却在于何谓“国有”？国家相对控股或参股的企业，是否属于“国有”？鉴于问题的复杂性，必须具体案件具体分析。

第二，何谓“亲友”？该问题又可一分为三：其一，“亲”是否包括近亲属以外的亲戚？其二，“友”的定义为何？其三，“亲友”是否包括非自然人的单位？司法解释须对这些问题明确规定，不然则容易颠倒定罪逻辑，即只要有损失就认定亲友关系存在。

究竟该如何限定本罪的主体范围？初步的看法是，本罪的法益不仅是国有公司、企业、事业单位的管理秩序与职务廉洁性，而且还包括平等的市场竞争机制。在平等市场竞争机制的保护中，关联交易的限制是首要问题。厘清关联交易的适用范围，尤其是了解关联交易主体的相关法律规定，对于本罪主体的认定具有重要意义。简言之，本罪中刑法认定的主体范围，不得超出商法相关规定的主体范围。

第三，如何理解“盈利业务”？本罪的三种行为方式均涉及盈利业务的认定。对此，应当对比公司法的规定，深入思考。经比较可知，刑法第166条规定的亲友范围大于公司法规定的范围，但行为方式的种类却少于公司法的列举。由此可见，刑法主要管人，公司法主要管事。本罪既是一个刑法问题，也是一个商法问题。研究刑法时，不能只将目光局限在刑法，还应当熟悉其他各个部门法的有关规定。在现代社会，若不了解刑法的相邻规范，就绝对研究不好刑法。

第四，如何把握“国家利益遭受重大损失”？对此，应当从定性和定量两个角度阐释。定性时，只有将本单位业务交由竞争对手经营，并使之获益的，或者以明显不公允的价格将业务买进卖出的，才能认为是造成重大损失。本案不符合上述两点，因此也就不存在所谓的重大损失。定量时，绝对数额不能作为计算损失的当然标准。损失的计算极为复杂，需要精确拿捏。

第五，本案中的亲友是否构成共同犯罪？这涉及刑法理论中对合犯的探讨。

对合犯可分为三种情况：

其一，同罪同罚。如出售、购买假币罪。

其二，异罪异罚。如拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪。

其三，仅处罚一方。如贩卖毒品罪。本案中亲友的作用与购买毒品不同，区别是前者极为主动。但是，即使再主动，若没有刑法规定，也不能按共同犯罪论处。

其次，从实证的角度观察，涉及本罪的辩护意见无非三种情况：

其一，当一个案件被控贪污时，辩护人往往会力争被告人构成本罪，目的是为了减轻被告人贪污的罪责。

其二，辩护人会以损失的计算存在问题为由进行辩护。

其三，辩护人会以被告人没有利用职务便利为由进行辩护。

最后，现今司法实践中普遍存在一种现象，即控方经常变更起诉、变更罪名。这种现象背后的法理为何，尚无定论。

接下来由车浩老师做最后的课程总结。车浩老师认为，本次课无论在事实层面，还是法律层面上，都给我们以极大启发。

首先，在事实方面，邹律师提到的三点问题值得注意：

第一，广告费与赞助费的区别。账面的具体内容会影响法律关系的定性。因此，会计如何记账以及发票记载事项，往往是律师办案时需要留意的地方。

第二，新闻的软诉求与广告的硬诉求之间的区别。新闻的获取必须无偿，否则就意味着用金钱购买真相。而广告则是一种价值判断，价值评判的输出与真相的传达不同，前者可以要求支付对价。本案中律师关于广告费和公关费的区分是一个亮点。

第三，律师非常清晰地厘清了广告代理制的法律关系，使得本案的事实和法律关系呈现出一种与公诉人完全不同的局面。

其次，法律方面的问题，有四点值得注意。

第一，如何理解刑法第165条与第166条的关系？刑法第165条非法经营同类营业罪的行为属于“暗夺”，因此主体限于董事、经理，因为通常只有这些高层能够利用与客户之间的关系，通过经营同类营业暗地抢走客户资源，与公司争利。

刑法第166条为亲友非法牟利罪的行为类似于“明争”，即直接将本单位的盈利业务交由亲友经营。因此，该主体不限于经理或董事，只要是手中有具体职权者即可。与贪污不同，二罪的行为人截留的只是公司的预期利益，而贪污罪的利益却一定是现实的、公司已得的利益。

第二，本罪的立法模式需要注意。刑法第166条第1项与第2、3项的行为样态并不相同。后两项所指的，是通过本单位与行为人亲友之间的经济往来，为亲友牟利，其行为样态与刑法第167条颇为相似，即使交易对方获利而使得本单位受损。第1项所指的，是行为人亲友夺走本单位与第三方的业务，属于中间截走单位的预期利益，其行为样态与刑法第165条更为接近。

因此，当这三种行为样态规定在同一条文中时，就很容易给人以混乱之感。解决本案的关键是，一定要区别代替和代理。前者是指本应由公司经营的业务却被亲友经营，后者是指公司将业务委托给他人完成。本案的业务是代理关系，不是代替关系，而刑法第166条第1项规制的恰恰是代替关系，因此郭某某不为罪。

第三，非常规的广告收入是否涉嫌贪污？“财产”的理解是这里的关键。迄今为止，尚无定义可完整框定财产的范围。财产具有“束”的性质，含义会随着时代的发展不断变化。当今，财产早已不再局限于物，所以像财产的认定，最紧迫的还是确定可以收费的项目。

第四，虽然犯罪嫌疑人、被告人的自我评价不能成为定案根据，但当他们确实不知自己的行为违法时，还是应认定为违法性认识错误，从而减轻甚至排除责任。

近来很多焦点案件的争议都出在违法性认识这个环节上，比如“天津老太摆气枪”、“掏鸟窝”案等等。在法定犯日多的时代，应当充分发挥违法性认识错误理论的应有价值。这不仅是责任主义的要求，同时也是现实的期待。

在课程的尾声，车浩老师对各组的表现予以肯定，并向邹佳铭律师和白建军教授颁发课程聘书。车浩老师认为，邹佳铭律师的授课信息大、干货多、逻辑清、分析透，言语间无不给学子们以启迪。白建军教授的点评高屋建瓴、提纲挈领，在在处处都体现着对学子们的关怀。

本次课内容翔实生动，氛围热烈和谐，三小时转瞬即逝，完全可以相信，学子们在本课中所学到的知识与经验，定将受用终生。

本周授课教师简介

邹佳铭

京都律师事务所高级合伙人，京都刑事辩护研究中心主任。邹佳铭律师1996年取得律师资格，1997年开始执业。2002年至2009年一直脱产研习刑法，武汉大学刑法学博士。2009年至2012年在北京师范大学刑事法律科学研究院做博士后研究，在校期间，公开发表学术论文20多篇，专著一部。攻读博士和博士后研究期间，兼职从事律师工作。现为专职刑辩律师，同时兼任高校刑法学硕士导师。

邹佳铭律师专业领域是刑事辩护，擅长复杂、疑难案件，曾在多起案件辩护中取得撤案、不起诉、免于刑事处罚、改判轻罪的效果。多次接受《人民网》《财新》《新京报》《法治晚报》等媒体采访，为《财新网》为专栏作家。2015年，邹佳铭律师获得了ALB评选的“ALB2015年最佳女律师”称号。

白建军

北京大学法学院教授，博士生导师。北京大学实证法务研究所主任、北京大学金融法研究中心副主任、国家法官学院兼职教授，其主要研究领域为法律实证分析方法、犯罪学、刑法学、金融犯罪，在北京大学开设了“犯罪通论”、“法律实证分析”、“犯罪学”、“刑法分论”、“金融犯罪”等课程。

曾著有《法律实证研究方法》、《公正底线——刑事司法公正性实证研究》等个人专著七部，并在《中国社会科学》等期刊独立发表论文若干。

第三期回顾

情杀案的中止与未遂（1）

第二期回顾

内幕交易犯罪案件（1）失火罪中的不作为之辩 （2）
“挂靠”之辩 · 虚开发票抑或非法经营（3）
如何认定挪用公款“归个人使用”？（7）

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