微课堂32 | 王欣新：破产撤销权及其与无效行为制度的比较

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作者简介：王欣新  中国人民大学法学院教授、博士生导师；中国人民大学破产法研究中心主任；北京市破产法学会会长，山东省法学会企业破产与重组研究会名誉会长；全国人大财经委《企业破产法》起草工作组成员；最高人民法院企业破产法司法解释起草组顾问；联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）中国代表团成员。 

在我国的旧破产法中，对撤销权制度的规定不够明确、完善，导致实践中破产欺诈逃债、偏袒性清偿行为泛滥，严重侵害债权人利益，损害破产企业职工利益，破坏经济秩序，已引起债权人及社会各界的强烈不满，并引发社会信用危机。对债务人来说，“破产已不是威胁，而是一种诱惑”，如不坚决制止破产欺诈行为，破产法的实施将会陷入可悲的误区。为此，现行企业破产法借鉴各国破产立法之经验，结合我国具体国情与司法实践，建立起较为健全的撤销权制度，同时也区分设立了无效行为制度，成为打击接破产程序逃废债现象的有力法律武器。本期微课堂邀请王欣新教授为大家讲解破产撤销权的概念、意义及其与无效行为制度的区分，帮助大家准确理解破产法中的相关规定。

一、破产撤销权的概念和意义

破产撤销权（以下简称撤销权，与民法撤销权对称使用时称破产撤销权），指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销并追回财产的权利。

在各国破产立法中，撤销权之称谓略有不同。我国台湾地区“破产法”称之为撤销权，日本破产法称之为否认权，在英美法系的一些国家，称之为可撤销交易制度。

撤销权的设立，是为防止债务人在丧失清偿能力的情况下，通过无偿转让、非正常交易或者偏袒性清偿债务等方法损害全体或多数债权人的利益，破坏破产法的公平清偿原则。通常，只有债务人在破产程序启动时所有的财产才受破产法之约束，才属于债务人财产即破产财产。在破产程序启动前债务人已经转让的财产不属于破产财产，否则可能会影响到交易安全与经济秩序。但一些债务人陷于破产境地后，由于其对破产财产已经丧失实际利益（财产将全部用于对债权人清偿），出于种种不良利益动机易发生道德风险，往往会在破产案件受理前竭力转移财产、逃避债务，或对个别债权人进行偏袒性清偿。一些债权人也利用各种不正当手段争夺清偿，从而造成经济秩序混乱，使破产法公平清偿之目的无法实现。由于破产程序启动后，债务的个别清偿均被中止，所以上述违法行为集中发生在破产案件受理前夕、债务人仍控制其财产的一段期间内。要实现破产法保障公平清偿的宗旨，就必须制定相应的行为规则，使债务人诚信地承担债务责任，并对债务人在此期间进行的不当财产处分行为采取必要的法律措施加以纠正，恢复、保全债务人的责任财产，实现破产财产在全体债权人间的公平分配，这便是设置撤销权的目的。

公平是人类恒久的追求。法律以实现公平为己任，而破产法尤需体现公平原则。撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度，在保障破产法宗旨实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为等方面具有不可替代的重要作用，为各国破产立法所重视。如英国即将“制定撤销不公平的损害债权人整体利益的转移与交易的规则”视为破产法最重要的目标。美国著名破产法权威麦克拉兰（Maclachlan）教授认为，可撤销交易制度是破产法对商法最重要的贡献，这不仅仅是因为该制度促进了破产法的平等分配原则，而且它减少了对债权人从智力竞争中得益的刺激，促进了合理的商业活动。

二、撤销权的立法模式

各国立法中的民事撤销权首先分为对意思表示不真实等法律行为的一般撤销权（如我国《合同法》第54条规定）和债权人的特别撤销权（如我国《合同法》第74条规定）。债权人撤销权又可分为破产法上的撤销权和破产法外的撤销权即民法上的撤销权，分别规定在破产法与民法典或其他相关单行立法中。如《法国商法典》在第442条以下的条款中规定破产撤销权，对民法撤销权则规定在《法国民法典》“契约对第三人的效果”标题之下的第1167条中。德国、日本等国之立法也是如此。

债权人撤销权最初源于罗马法的“废罢诉权”制度，是“债权人对于债务人所为有害债权之行为，得请求撤销的权利也”，并未规定在破产程序内外适用之别。查士丁尼《法学总论》第六篇“诉权”规定：“债务人为了欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请恢复该物，这就是说，可主张该物未曾交付，从而它仍属于债务人财产的一部分。”这一制度发展延伸后形成破产撤销权。

各国破产法对撤销权有两种立法模式：其一为列举主义，即将可撤销之行为逐一列举规定，法官据此判定，无自由裁量权。其二为列举加概括主义，即除列举规定可撤销行为外，还对其性质加以抽象地概括规定，法官可根据概括性规定享有一定的自由裁量权。如《德国支付不能法》第129条规定，“对于在支付不能程序开始之前实施的，并且使支付不能债权人受到不利益的法律行为，支付不能管理人可以依第130条至第146条撤销”。随后又在相应条款中列举规定了常见的典型违法行为。前一种立法模式有利于统一执法，但难免挂一漏万，在执法时会显得较僵化，难以充分适应调整不断变化的社会生活之需要。而后一种立法模式较为灵活，但对法官的素质要求较高，否则可能会放任对撤销权的滥用，反而会影响交易安全。

我国新、旧破产法对撤销权的规定均采取单一的列举主义。我国司法实践中破产欺诈行为严重，形式多样，且时时花样翻新，破产立法应采取列举加概括的模式，以加强对不法行为的打击力度，否则，可能会使一些新型破产欺诈行为因立法无规定或者规定不明而逃脱法律制裁。

三、破产撤销权与无效行为制度

破产无效行为制度，是规定债务人在破产案件受理前的法定期间内进行的损害债权人共同利益或破坏公平清偿的行为无效的制度。基于破产无效行为转让的财产或者权利，应收归破产财产，供全体债权人公平分配。破产无效行为制度与撤销权制度均是纠正债务人在濒临破产期间所为损害债权人利益、破坏公平清偿行为的制度，具有共通之作用，之所以在不同国家中出现对债务人相同危害行为进行不同法律调整的制度，是因为各国在此问题上奉行不同的破产立法主义。

对于破产程序启动（如破产宣告）之效力有无溯及力，在各国破产法理论上存在溯及主义与不溯及主义两种立法主义。溯及主义认为，破产宣告之效力溯及破产人在破产宣告前已发生破产原因时所为之行为。此种立法主义以英国破产法为代表，为一些英美法系国家的破产立法所采用。不溯及主义则认为，破产宣告裁定自作出时生效，只及于破产人在破产宣告后所为的行为，不溯及其在此前所为行为，即使其当时已经发生破产原因。在以案件受理为破产程序起点的立法模式下，破产程序之效力则从受理案件裁定作出时发生。此种立法主义以德国破产法为代表，为多数大陆法系国家的破产立法所采用。

遵循不同的立法主义便产生了对破产人在破产宣告前的临界期间内所为有害债权人利益行为的两种不同的实体法调整制度，即破产无效行为制度与撤销权制度。我国台湾地区学者耿云卿指出：“凡破产宣告之效力，溯及于债务人有破产原因之时发生者，曰溯及主义，此可使债权人受较厚之保护，防止债务人于破产宣告前恶意处分财产，英国破产法采之。若破产宣告之效力自破产宣告时发生，而不溯及以前者，曰不溯及主义，此制对债务人有利，德国破产法采之。不溯及主义，易予债务人脱产或私肥少数债权人之机会，有害债权人公平受偿之精神，故各国多赋予破产管理人以撤销权和否认权，以资救济。”

破产无效行为制度与撤销权制度虽然都是为了保护债权人的整体利益，纠正破产程序开始前的债务人加害行为，具有相同的功能，但作为不同法律属性下的实体制度，二者在权利的性质与效力、行使权利的主体与方式等方面存在一定区别：

1、产生的法学理论基础不同。如前所述，破产无效行为制度源于破产法上破产程序启动效力的溯及主义，撤销权制度则源自不溯及主义。

2、权利人对行为性质的影响不同。依一般之法理，在破产无效行为制度下，债务人的违法行为随破产程序的启动而依法律规定自动成为无效行为，不因权利人的承认等意思表示、时效的超过或无效原因消灭等原因而变为有效，其强调的是国家对违法行为的主动干预与制裁。而在撤销权制度中，在强调国家对清偿秩序保护的同时，更突出对当事人自由意志的尊重。通常撤销权人对是否行使撤销权享有判断选择权，不管出于何种原因，在其不行使撤销权时，国家不得主动干预撤销，那些本可撤销的行为将按照撤销权人的意思继续维持其有效存在。

3、权利行使的主体不同。根据民法对无效行为的处理原则，对绝对无效的法律行为，任何人均可主张其无效；对相对无效的法律行为，虽然仅当事人中享有相应权利者可以提出行为无效的主张，但法院仍可在无人申请的情况下主动进行审查，并宣布行为无效。而对可撤销行为则只有享有撤销权者可以提出撤销主张，其他人无权提出撤销请求，法院也无权在无申请的情况下主动撤销该行为。须注意的是，破产撤销权的行使主体与民法撤销权有所不同。民法撤销权由债权人即直接利害关系人行使，而对于破产撤销权，各国通常规定由破产管理人代表债权人行使。由于破产管理人并非直接利害关系人，而是依法行使包括撤销权在内的破产事务管理职权，实质上是为债权人的利益工作的，所以对其而言，及时依法行使撤销权就不仅是权利，而且也是一项义务，并在违背义务时要承担相应的法律责任。

4、涉及的行为范围有所不同。破产撤销权指向的行为范围比较宽泛，只要行为有害于债权人整体利益，均可以被撤销。按照学界的一般认识，其可以是法律行为，也可以是事实行为；可以是私法行为，也可以是公法行为（如执行行为、诉讼行为等）。而采取破产无效行为制度的立法一般将无效行为限定为法律行为，范围比较狭窄。

5、权利除斥期间或时效期间不同。各国破产立法对撤销权的行使均规定有除斥期间或时效期间。如《日本破产法》第85条规定：“否认权自破产宣告日起2年间不行使时，因时效而消灭。自行为之日起经过20年时，亦同。”《德国支付不能法》原第146条“撤销权的消灭时效”规定：“撤销权请求权自支付不能程序开始时起经二年时效消灭。即使撤销权请求权已因时效而消灭，对于因可撤销的行为而产生的给付义务，支付不能管理人仍可以拒绝履行”据笔者到德国考察时德国专家介绍，该条法律已作修改，撤销权的消灭时效已经改为自破产程序开始后、债务人的违法行为被发现后3年，以求更好地保护债权人的利益。我国现行企业破产法规定，破产撤销权的行使时效为破产程序终结后2年。而对破产无效行为的追究原则上不存在除斥期间或消灭时效，无论该行为何时被发现均可认定为无效。

各国根据本国国情在破产立法中分别采纳破产无效行为制度或撤销权制度。我国在旧破产法中对此项制度未冠以明确名称，所以在学者之间对此项制度的称谓也不一致，有称之为破产无效行为者，有称之为撤销权者，有称之为否认权者，还有称之为追回权者，但以称撤销权者居主流。对此制度称谓混乱的原因，一方面是各国立法有不同模式，存在学理上的不同观点；另一方面，则主要是由于旧破产法对其法律性质的规定混乱不清，使其性质难以界定。旧破产法第35条在文字上规定违法行为“无效”，但在行为内容上却将绝对无效行为与可撤销行为混杂规定在一起，并采取撤销权的处理模式解决问题。如对无效行为本不应存在除斥期间，但旧破产法规定，在破产程序终结满1年后就不得再追回被非法转让的财产，包括隐匿、私分的财产；对无效行为，人民法院发现时可以主动认定其无效，而旧破产法却规定只有特定的主体——清算组才能行使权利，不允许他人主张行为无效，也不允许人民法院主动认定行为无效；旧破产法仅规定“清算组有权向人民法院请求追回财产”，而未如《民法通则》规定无效行为相对人的主动返还义务，等等。据此，笔者认为，即使在旧破产法中，该项制度的实质也应认定为撤销权制度，只有撤销权之称谓才能准确反映出其权利本质。

对我国而言，撤销权制度更符合国情与立法传统，在与其他制度的衔接上也更为顺畅，所以在现行企业破产法中明确采用了撤销权制度，并对若干民事无效行为作出强调性单独规定，从而最终结束了这一争论。

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