【工程】PPA与EPC的界面风险：IPP如何将建设风险向承包商传递？

2017-12-25 华气能源猎头

对于独立电站项目的开发方或者投资人而言，建设风险可能是整个项目投资中最核心的风险。尽管他们可能谈了一个很好又挣钱的PPA，与燃料供应商也签订了较好的合同，也形成了稳定可靠的运维安排。但是，一旦出现重大建设风险，将很可能会把一个好项目变成一个灾难。例如，建设费超支可能造成整个项目的收益受损，建设期延误则可能导致PPA项下的高额罚款并缩短运营期，从而影响整个项目的预期收益。

因此，对每一个投资人而言，都需要确保在工程合同中将建设期风险尽可能的传递给承包商。我们相信，大部分读者都知道最关键的是需要：

1）采用固定总价合同，只允许极少数的索赔额外费用的权利；
2）有明确的完工日期并设置相应的延误违约金，且承包商具有赶工义务，只有在少数特定情形下承包商可以申请工期延长；
3）有明确的义务确保建成的电站符合合同目的，满足所有的运行指标，并且有一个健全的性能违约金罚款机制。

但是，很多投资人往往忽略了一个重要方面，那就是: PPA中所包含的建设相关的风险必须尽可能的通过EPC传递给承包商。

在一个相对完善的合同架构中，PPA和EPC其实存在大量的交界面风险，很显然两篇短文很难涵盖全部的内容。但是，根据我们的经验，投资人尤其需要考虑将以下一下条款产生的风险传递给承包商：

1.商业运营日（COD）和延误违约金

PPA都会规定电站需要进入商业运营的时间，晚于该时间投入商业发电将导致投资人在PPA项下承担违约金。很显然，这一规定的传递是需要首先考虑的问题。也就是说，EPC的工期设定必须考虑到PPA的这一要求。

除了工期本身之外，与工期有关的如下问题也需要进行背靠背的安排：

· EPC中的延误违约金金额需要覆盖PPA项下的延误违约金数额。除此之外，EPC中的延误违约金金额还需要考虑PPA项下的收益损失、额外的建设期利息等其他由于承包商延误导致的损失。

· PPA是否允许电站分机组各自实现商业运营日？如果PPA只允许整个电站统一实现商业运营日，那么EPC合同也应作相同规定，不应允许分机组移交。否则的话，如果有一台机组出现了问题，将可能导致整个PPA项下都无法实现COD, 而投资人对承包商却只能针对存在问题的那一台机组采取救济措施。

· EPC中最好能够规定：实现PPA项下的COD是EPC竣工的前提条件。然而，这一要求可能会遭到承包商的反对。承包商会说：如果我已经达到了竣工的要求只是由于购电方方面的原因导致无法实现COD，难道我也要承担延误责任？解决这一问题需要一方面在合同中确保COD与EPC竣工挂钩，另一方面要为承包商的这些合理顾虑提供解决渠道和出口。

· PPA项下往往也会包括在特定情形下IPP可以申请延长COD日期的机制，这类似于EPC项下的EOT机制。但是，这两个机制能否匹配？承包商是不是在EPC项下拥有更多的申请延长工期的权利？如果是，那么承包商会不会在EPC项下承担延误违约金，IPP却需要在PPA项下承担违约金。

2. 技术标准和要求

IPP投资人需要确保建成的电站符合PPA（以及其他项目协议）中的技术标准和要求。然而，实现这一目标却并不简单，并不是将PPA中的技术规范书直接挪到EPC合同项下，投资人就可以高枕无忧。实现技术标准和要求的传递，不仅仅是将那些具体的技术要求传递到EPC项下即可。PPA和其他项目文件中往往包括了一些宽泛的技术性要求，例如“良好的工程实践”、“符合适用法律和规范”、“符合合同目的”等等，这些要求的传递也同等重要。要确保所有的要求都无一遗漏的进行传递，需要进行良好的合同设计，既需要有针对具体要求的传递安排，也需要有一系列的统筹性整体安排，采用“总+分”结构确保技术要求的无缝衔接。

3. 电网接入、性能测试程序和要求

· PPA中往往包括了非常详细的关于电站入网和性能测试的要求。这些要求可能包括了需要获得特定的许可才能开始某些程序、需要发出特定的通知、需要提交特定的文件、以及需要特定的参与方的见证（包括购电方、电网、业主、还包括特定的政府部分等等）。这些要求都需要相应的在EPC合同中进行体现。

· 但是，这一体现并不是简单的平移。PPA中，购电方对电站质量/完工测试的关心是有限的，仅体现在若干关键技术指标上，如净出力、热耗、环保指标等。而在EPC中，由于业主需要从承包商手中接管一个工程并实现长达数十年的运维，业主对EPC的考核要求往往要多于/高于PPA中的要求。因此，PPA中的要求可归结为EPC中的最低要求。

不可抗力风险的传递

PPA与EPC中存在对称的不可抗力条款是非常重要的。如果在两个协议项下存在不同的不可抗力的约定，就有可能导致承包商在EPC合同下获得不可抗力，但是PPA项下的COD却不能延长。最理想的情况是，在合同中设置一个限制，项目公司只能在其从PPA项下获得的救济的程度和范围内，给予承包商相应的救济。这一点对于承包商而言，通常难以接受，因为他不无法控制业主会否以及如何在PPA下主张权利。如果要求承包商接受这一条件，那么承包商至少会加入一个要求业主积极在PPA下主张和推进索赔的义务

不可抗力如果持续时间过长，往往可以导致EPC合同终止。但是在IPP项目中，业主不应允许EPC合同由于不可抗力在PPA被终止之前被终止。这通常意味着即便存在不可抗力，承包商往往需要等待很长一段时间才能终止合同，这段等待期一般都会远长于非PPA项下的合同。

是否就不可抗力给予承包商费用赔偿？根据我们的经验，大多数PPA仅允许就政治类的不可抗力事件（例如战争、歧视性法律变更、征收国有化等）给予项目公司费用赔偿，并且赔偿的方式很多都是通过调整电费的方式进行，而不是直接给予现金赔偿。

因此这就给项目公司造成了一个困难。由于不可抗力导致的电费增加赔偿只有在COD之后才会产生，而那时工程已经完工。而承包商由于不可抗力承担的额外费用是在建设期产生的，承包商很有可能不愿意等到COD之后再去通过业主的电费增加来逐步获得赔偿。

这种情况下项目公司将面临两个选择：要么先行给承包商赔偿，但是自己就这部分赔偿进行垫付和融资。要么说服承包商先行融资和垫付，等待其收到电费后再偿还给承包商。前者可能成本反而更小。

另外，如果业主愿意就不可抗力给予某些费用赔偿，那么理想的情况仍然是规定承包商获得赔偿的权利不会超过业主从PPA项下获得权力。

终止合同的权利

PPA通常会包括一系列购电方基于与建设期有关问题终止PPA的权利。这些事项通常包括：

(i)未能在特定时间内开始施工；
(ii) 未能在合同约定COD后的一个特定最终期限内实现完工；
(iii）未能勤勉的推进工程建设；
(iv)未能按照特定的标准进行工作，例如未能按照“审慎公益设施实践”(prudent utility practices)实施工程；
(iv) 未能在特定期限内修正其他实质违约行为。

因此，购电方将有可能会由于承包商的错误而去终止PPA。为此，需要确保在这些情况下，业主也能相应的终止承包商。为此，在EPC合同中必须相应的设置业主对承包商的终止权，并且在理想的情况下该终止权的产生应当要早于购电方对于PPA的终止权。这种处理的目的是使得业主至少有一定的富余时间能够修正承包商造成的违约、替换承包商，以避免PPA被终止。

EPC合同也需要确保承包商在这种情况下需要赔偿项目公司由于PPA终止导致的全部损失。为了达到这一目标，EPC合同需要明确提及项目公司在PPA项下的责任和损失，并且明确这些责任和损失不受间接/结果性损失排除的影响。另外，我们也建议将PPA作为附件（删除敏感信息部分）纳入EPC合同中，并要求承包商明确承认其已经阅读和了解其中的内容。这将使得EPC承包商很难在发生此类情况后通过将业主在PPA项下的损失主张为间接损失从而获得免责。

许可要求的传递

PPA经常会包含一个清单，清单中列明需要项目公司向政府机关办理的许可、批准、证书，以确保其能合法的建设、运行和维护该电站。尽管购电方不会担保这个证书的完整性，他往往是项目公司了解需要办理证书的一个很好的出发点。

项目公司因而需要审查这一清单，并通过DD调查还需要补充的许可。项目公司需要识别其中需要承包商办理的许可的清单，并在EPC合同中规定承包商必须自费和自担风险的办理这些许可。

通常，EPC还会兜底性的规定所有与设计、采购和施工相关的许可（不论是否列明在EPC合同中）都需要由承包商办理。

作者简介：

Gregory Jones （裘格瑞）：英格兰威尔士执业律师，英国品诚梅森律师事务所伦敦办公室资深律师，曾经在品诚梅森香港办公室、北京办公室长期工作，能用流利的中文工作。裘律师的专长是能源和基础设施领域的工程合同和联合体协议的起草与谈判，以及项目实施工程中的法律服务。
胡远航律师（中国）：英国品诚梅森律师事务所资深律师，英格兰威尔士执业律师，中国律师资格，英国皇家特许测量师，英国御准仲裁员协会会员，商务部中国国际工程咨询协会专家委员会委员，专注于中国企业境外基础设施投资与建设的法律咨询与争议解决服务。微信：hawksoar

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