《政治与法律》2020年第10期要目

【主题研讨——刑事庭审实质化与直接言词原则的构建】

编者按：以审判为中心的我国刑事诉讼制度改革，其关键环节在于有效实现刑事庭审实质化。庭审实质化的本质要求是确立庭审程序在审判阶段的核心地位，确保实质化的审理方式和裁判依据。刑事诉讼的庭审只有不断趋近于直接言词原则，才能实现实质化。本栏目此次刊登的论文从不同角度切入，探讨在庭审实质化改革背景下的直接言词原则的具体构建路径，旨在为进行中的我国刑事司法改革提供符合本土资源的建设性思路。这三篇论文的主题分别涉及刑事庭审中对质规则的程序，刑事庭审的证据分析方法中故事方法、论证方法与印证方法的综合运用，程序优先视角下的直接言词原则构建。

1.刑事庭审对质程序新论

作者：龙宗智；关依琴（四川大学法学院教授；西南政法大学兼职教授、博士研究生导师；四川大学法学院；西南政法大学博士研究生）

摘要：庭审对质作为特殊的人证调查方法，对核实人证有重要作用。关于法院办理刑事案件法庭调查的司法解释扩展了对质主体范围，明确了对质询问的适用条件和目的，规定了调查方法。从实践看其仍然适用范围较窄、适用比率偏低，以致控辩双方的作用未能有效发挥。为落实该司法解释的要求，完善对质程序，需要适当把握对质询问的启动条件和适用方法，支持控辩双方对质询问，改善对质模式。应保障被告人“对质权”，同时避免被告人参与对质的负面效应；应防止被害人的当事人身份影响对质的客观性，同时应防止对质造成被害人“二次伤害”；还应提高人证出庭率，构建对质询问条件，提高控辩审操作对质程序的能力。

关键词：刑事审判；庭审实质化；人证调查；对质询问

2.刑事庭审实质化的权利推进模式研究

作者：郭航（西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心讲师，法学博士，博士后研究人员）

摘要：新修改的我国《刑事诉讼法》完善了我国办理刑事案件的繁简分流机制，为以审判为中心的改革目标释放了更多的司法资源及实施空间。审视改革现状发现，技术推进型的改革模式是我国一以贯之的依赖路径，但“重实体真实轻正当程序”的传统观念、直接言词原则的柔性适用和被告人质证权的附庸地位构成了当前改革难以逾越的制度性障碍，单纯从庭审技术着手的改革模式难以为继。在域外的法治进程中，属于英美法系和大陆法系的主要国家和地区的刑事诉讼领域均呈现出“实体真实与正当程序并重下程序先行”的理念融合，以及排除书面证言证据能力的刚性规则与对被告人对质权的实质保障。根据我国的本土法治目标，可以适当吸收其有益经验，重塑“程序先行”的诉讼理念，落实直接言词原则，将改革模式从技术推进型调整为权利推进型，以回应以审判为中心的改革要义。

关键词：以审判为中心；刑事诉讼；庭审实质化；被告人对质权

3.庭审实质化视野下的证据分析方法多元论

作者：纵博（安徽财经大学法学院副教授，法学博士）

摘要：庭审实质化改革要求证据分析方法应当多元化。印证方法是一种证据分析的基本方法，但无法满足以直接言词的审理、实质性证据调查、当庭裁判为核心的实质化庭审需求，因此必须有其它能够充分容纳经验法则的、控辩双方能够充分论辩的、可以及时处理动态证据信息的证据分析方法。故事方法和论证方法也是两种证据分析的基本方法，故事方法可以对被构建为故事的案件事实是否能够涵盖证据，故事情节从经验法则上看是否合理，以及故事整体是否完整、一致、符合情理进行检验；论证方法可以对每个证据的推理链条是否指向同一结论、每一推理环节所运用的经验法则是否合理进行检验。故事方法和论证方法可以弥补印证方法的不足，满足庭审实质化改革对证据分析方法多元化的要求，并且可以从动态证据信息的全面提供、控辩之间的充分论辩、法官心证的及时公开以及对单个证据及整体证据的精细化分析等方面反向促进庭审实质化。

关键词：刑事诉讼；庭审实质化；证据分析方法；直接言词原则；证据调查程序

【经济刑法】

4.侵犯商业秘密罪“重大损失”之辩护及释法完善

作者：贺志军（湖南工商大学廉政法治研究所所长、教授，法学博士）

摘要：2020年6月，全国人大公布的《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》，拟就我国《刑法》第219条侵犯商业秘密罪取消“重大损失”要素，修改为情节犯。这一修法动议可能是履行2020年1月签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》规定的商业秘密刑法保护义务的应对表现。考察该协议中英文本可以发现，“取消义务”仅涉及我国启动刑事调查时应取消“商业秘密权利人证实实际损失”的条件，与“重大损失”的入罪门槛无涉；“列入义务”仅涉及入罪行为类型的范围设定，也未涉及是否设定“定量”的入罪门槛。相反，现阶段我国保留“重大损失”的入罪门槛地位仍具有合理性。我国履约宜采取“释法优于修法”的策略，重新认识商业秘密致损机制和设计其定损机制，来解决“获取型”侵犯商业秘密行为入罪不能的问题。

关键词：侵犯商业秘密罪；重大损失；司法解释；条约义务；中美经贸协议

5.“套路贷”诈骗“错误认识”的实践偏离及其矫正

作者：张平寿（杭州师范大学法治中国化研究中心研究人员）

摘要：当前我国关于“套路贷”诈骗犯罪“错误认识”的司法界定存在诸多偏差，如回避受骗者是否陷于错误认识而以“套路贷”特征的符合性来认定诈骗罪成立，以对行为人“非法占有目的”的分析取代受骗者“陷于错误认识”的论证，将受骗者是否明知“套路”排除出“套路贷”诈骗罪的影响要素范围，以虚假债权债务的客观形成直接推导被害人主观上存在错误认识等。此类偏差并不具有司法处置上的合理性，不仅与诈骗罪成立要求不相符合，而且实际架空了诈骗罪法定构成要件的司法适用。实践中，应厘清“套路”与“错误认识”的关联性，明晰“错误认识”与交付财产间的因果性。应当围绕“错误认识”要素，对当前司法界定的“套路贷”诈骗犯罪分化处置；严格“错误认识”与“非法占有目的”界分，确立行为人目的与被害人认知的双重评判；坚持刑法有限适度介入，准确把握被害人明知“套路”的法律适用。

关键词：套路贷；诈骗；错误认识

【专论】

6.国家举借债务的宪法界限

作者：陈征（中国政法大学法学院教授、博士研究生导师）

摘要：为了满足不断增加的财政需求，世界各国普遍扩大了举借债务的规模。相对于其他增收和减支的方式，举借债务所面临的阻力最小。我国宪法并不禁止国家举借债务，但宪法的民主原则、效率原则、平等权和纳税义务条款分别构成其边界。国家举借债务会弱化当前代议机关对各种政治任务重要性和紧迫性的评估权，并限缩未来代议机关的预算空间。平等权条款要求国家维护代际公平，国家举借债务与代际公平之间存在紧张关系。宪法通过规定公民的纳税义务确立了租税国家原则，而国家举借债务导致部分税收由国家转移至债权人手中，打破了税收取之于民并用之于民的原则。对国家举借债务进行合宪性审查可能会面临非常棘手的技术性问题，应当优先选择通过立法进行程序预防的方式来限制国家举债行为。

关键词：国家举借债务；民主原则；效率原则；平等权；租税国家

7.规范性文件合法性的判断标准

作者：袁勇（河南师范大学法学院副教授，法学博士）

摘要：规范性文件合法性是规范性文件契合/不契合法律的二元属性。两者相契合的独特性可作为规范性文件合法性的判断标准。规范性文件和法律是不可操作的抽象概念，并不能直接判断前者是否契合后者。经转化规范性文件、细化法律成分后可以发现，规范性文件合法性的判断对象，实际上是关于立规主体地位、立规表意活动、立规意向内容和立规程序活动的四类事实；与之相应的判断依据则是四类立规规范。立规事实契合立规规范之处是立规规范蕴含的规定性事态，两者相契合的独特性即立规事实是立规规定性事态的例示。据此可确定，如果立规事实是（不是）立规规定性事态的例示，那么它们所构成的规范性文件合法（不合法）。此即规范性文件合法性判断的立规规定性事态例示标准。

关键词：规范性文件；合法性；判断标准；规范；言语行为

8.论侨民保护的特殊情势管辖权

作者：林灿铃（中国政法大学教授）

摘要：侨民保护既关系到国家形象，又是国家主权意识和国家能力的重要体现。对海外侨民实施强有力的全方位保护，是国家固有的权利，更是国家义不容辞的责任和义务。依据传统国际法之国家管辖权理论实施的侨民保护，已经不能满足当今情势下侨民保护的需要，难以充分有效地进行侨民保护和救助。发展中的国际法当为新形势下的客观需要提供坚实的理论基础和规范基础，通过发展和完善国家管辖权理论创设新的管辖权——特殊情势管辖权。特殊情势管辖权的法律属性是“国家主权管辖事项”，是国家主权形式意义上的表达，国家利用立法、司法、执法等形式对侨民进行救助是国家主权实质意义上的体现。在特殊情势下国家对侨民的保护与救助应该以“特殊情势管辖权”之“责任主体意识”规范行使其正当权力，采用循证的“全政府”方式来推动国家特殊情势管辖权的实施。

关键词：国际法；侨民保护；国家管辖权；特殊情势

【争鸣园地】

9.我国相邻权规范的绿色解释

——以相邻采光为例

作者：刘长兴（华南理工大学法学院教授）

摘要：相邻环境利益冲突日益增多，现行法律制度解决方案并不完备，从已有采光权纠纷案例可以看出公法对相邻环境利益保护的不足，裁判结果并未提供民法保护的可行方案，这反映了相邻环境利益保护的实践难题。我国《民法典》仅对我国《物权法》相关制度进行了个别字词的改动，相邻权规则并无实质改进。从我国《民法总则》到我国《民法典》都明确规定了绿色原则，从相邻关系与公民良好环境权的密切联系出发，根据绿色原则对环境保护相邻权制度进行创新解释，发展适当的裁判规范，应能够克服相邻环境利益保护的现实困难。司法实践中应当确认绿色原则对相邻权制度的指导和约束作用，通过对相邻关系中不同利益的权衡，以文义解释、习惯解释和公平解释等方法完成对环境保护相邻权的规范界定，并运用预防性救济手段、防御性请求权和损害补偿请求权等可实现对环境保护相邻权的周全保护。

关键词：相邻权；绿色原则；利益衡量；民法解释；规范效力

10.论“胁迫”的结果要素必要性：基于被害人的客观视角

作者：陈毅坚（中山大学法学院副教授、博士研究生导师）

摘要：刑法中的胁迫应坚持“结果要素必要说”， “结果要素不要说”的学理根据难以成立。对胁迫的理解应坚持被害人的客观视角，对被害人不产生任何强制效果的胁迫不是刑法规范意义上的胁迫要件。胁迫要件与诈骗罪的欺诈要件的行为无价值不具有等值性，与构成要件对因果关系的要求没有必然联系。胁迫的结果要素是强制的效果，是影响被害人意思决定自由的一种强制状态，被害人在这种类似于紧急避险的状态中，必须认真严肃地对待胁迫。作为中间结果的强制效果与作为构成要件结果的被害人实际反应分属不同层面，胁迫侵害的是意思决定自由的基础法益，对处分自由的压制则进一步侵害意思行动自由。胁迫的结果要素应以客观适宜性为标准，进行类型人的事前判断，即客观上适合于使被害人所处交往领域的类型人形成认真对待的效果。以此为标准能更好地处理虚假胁迫和对第三人的胁迫的疑难问题。

关键词：胁迫；结果要素必要说；结果要素不要说；被害人；客观适宜性；类型人

【实务研究】

11.数字内容平台版权集中的法律规制研究

作者：王伟（清华大学法学院博士研究生）

摘要：慑于假阳性规制错误，当前我国反垄断制度框架过度依赖事后管控规则，不当纵容了数字内容平台版权集中行为。与网络效应和用户粘性相比，数字内容平台真正的市场力量源于受版权法排他权保护的版权集中壁垒。自然垄断效应的削弱与事后监管工具的全面失灵要求反垄断法转向竞争导向型的监管思路，在单一卖方平台建立绝对垄断地位前，予以结构性调整。通过设定合理的经营者集中申报审查标准、引入版权控制人关键设施开放义务、扶持替代性公共选项三种救济模式，能以较低成本维持数个平台有限竞争的市场结构，在兼顾版权集中规模效率的同时，重拾竞争益处。分析我国典型数字内容市场可以发现，在线音乐和电子学术期刊市场版权集中的反竞争效应强于流媒体视频和电子书市场，此种情况应引起反垄断监管部门警惕。

关键词：数字内容平台；版权集中；结构性救济；自然垄断；存量市场

12.检察公益诉讼调查核实权的规则优化

作者：刘加良（山东大学法学院副教授、博士研究生导师）

摘要：不同于民事和行政检察监督调查核实权，检察公益诉讼调查核实权以证明公共利益受到侵害的事实为目标，具有调查重于核实、行使范围广泛等显著特征。从整体上看，使检察公益诉讼调查核实权规则供给不足的历史得以终结的是内部规范而非外部规范，新近出台的多个省级法规性文件针对保障措施虽然均未配置完整意义上的直接强制性，但所形成的层次化、递进式立法技术值得沿用。检察公益诉讼调查核实权的规则供给目前存在体系化不够科学、质量不高的问题，影响其预设功能的充分发挥，应从主体要件、内容要件、对象要件、方式要件、期限要件、控权要件方面进行优化。检察公益诉讼调查核实权的有效运行离不开配套机制的支撑与策应，其内部性配套机制应以横向重视内设机构改革之红利和纵向重视办案资源之统筹的一体化办案机制为主，其外部性配套机制应以遵循诉讼权利同等保障原理且有助于强化保障措施间接强制性的诉前证据保全程序为主。

关键词：检察公益诉讼；调查核实权；规则供给；一体化办案机制；间接强制

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