王涌：商事立法的困境与《商事通则》｜中德私法

Original 王涌中德私法研究 2022-10-05

王涌* 著

中国的商法立法是否应采用民商分立的体例？是否应制定“商法典”？或制定“商事通则”？这是一个现实而重要的问题。本文认为，中国商法尚存许多空白，首先应当尽快以单行法的形式予以弥补。之后，应积极推进商法体系化，如果“民法典”无法包容商法总则的事项，可以直接制定“商法典”，而非“商事通则”。本文分析了民商分立的三种类型，认为中国应采民商中度分立的模式，在未来的商法典中，无须设立繁复的商行为总则。

（本文是对纪海龙：《现代商法的特征与中国民法典的编纂》一文的评论。）

此次民法典制订是一项重要的政治任务，《民法总则》在2017年3月份人大会议上已经出台。而商事立法问题，也因此将从纯粹理论探讨上升为一个现实紧迫的立法选择问题，涉及到民法典与商法的关系，《民法总则》如何包含商事规范。

商法学界对此一直抱有非常大的期望，希望能够在《民法总则》中包含更多的商事原则的规定，以及在“民法典”的其他部分中包含更多的商事规则。当然，商法学界也有学者主张中国应该制定一部商法典，但是，大多数的商法学者意识到，从全国人大和中央高层的立法计划来看，制定“商法典”未被立法者关注，“商法典”不在人大的立法规划中，所以，更多的希望是寄托在“民法典”的起草中。

但是，这种寄托换来的也是失望。在起草中，看不到将商事原则和重要规则纳入《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）中的趋向。

江平老师也说：“《民法总则》起草应当轻装上阵”，所以，商法学界对该问题的讨论又发生了一定的转轨。目前，以商法学会新会长赵旭东教授为代表，已经开始积极主张我们应该制定“商事通则”，以摆脱商事立法面临的困境。甚至，也有学者例如北京大学刘凯湘教授，积极主张制订一部“商法典”。这些主张也是有一定的背景的，主要是2014年商法学会在河南郑州开年会时，张文显副会长在会上强调说：“我们要制定‘民法典’，为什么不能再制定一部商法典呢？”张文显教授是中国法学会的副会长，这一身份使得他的话是具有一定的官方色彩，所以，商法学会在他的号召下又燃起了新的希望，认为商法典的制订是有现实可能性的。

但是，若将制订“民法典”的时间历程作为参考，“商法典”的制定时间可能会花十年以上才可能制定出来，那时，我们现在的重要的商法学者可能都要退休了，不可能再参与到这项工作当中。所以，制定“商事通则”可能是一个更为可行的方案，可以使得一代商法学者们将自己一生学术研究成果体现到立法上。

从理论上，经过了多年对民商合一和民商分立的研究，学界已经达成了共识，无论是民商分立体例还是民商合一体例，商法在实质上都是独立的，这是毋庸置疑的。其独立性首先表现在商法的几部部门法中，如公司法、证券法、票据法、保险法、破产法，它是实实在在独立存在的，有独特的规则，独立于民法，在任何国家都是一样的。

除此之外，在其他的领域，民商同样也存在着显著的差异或者细微的差异。这一方面，纪海龙老师《现代商法的特征与中国民法典的编纂》一文做了细致的分析，特别是在商行为方面。分析了民法与商法在商行为的各个领域可能的差别。如果视野更开阔一点的话，我们可以把整个民法典的体系从总则一直到物权、债等，将每一个章节都可以划分为民与商。总则有民商分立，物权法也有民商分立，债法中的债总和债分有民商分立。

物权法中存在民商差异，如留置、质押等，在商事领域中会有特殊的规则。民法禁止流押，而商法则允许流押；再如留置的要件，民与商也不同。而且，在金融高度发达的今天，金融部门法创造出了很多具有实质担保功能的工具，它在普通民事活动中并不适用，例如证券回购。可见，在财产法的领域中，商法的独特性也是非常突出的，许多独特的规则是隐蔽在商事的部门法当中，甚至法规和规章中。

债法中民商分立更明显。合同法的民商分立应该是很突出的，只不过中国的合同法是民商合一，但多数规则是商事规则，多数合同类型是商事合同，是商事吸收了民事，所以，说《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）本质上是一部商事合同法，并无不妥。

债法，除合同法外，还有不当得利等，发生在商人之间和发生在自然人之间的不当得利规则，会有细微的差别。在司法实践中，经常遇到“基于没有原因的给付而主张不当得利返还”的纠纷案，如果双方都是自然人，和双方都是商人，在证据规则上可能是不同的。法官可能更倾向于在双方都是商人时，要求原告提出更多的证据，用以证明没有原因进行给付，而在双方都是自然人时，则要求被告提出更多的证据。虽然这个民与商的证据规则的差别，没有写在条文上，但是，你不得不承认，在法官的思维和裁判实践中，它是实实在在存在的。

再比如侵权法，侵权法上商主体的注意义务一般要高，例如商主体在从事经营活动中，对于顾客的人身和财产的安全有法定的保障义务。有没有可能在侵权法上，对于商人侵权作出系统的特别规定，例如对因果关系、过错、损失的赔偿都作出特别规定，那就有了商人侵权法，当然，在各国商法典中也没有看到“商人侵权法”，但在商法部门法中对于特别的商事活动中的侵权要件是有特别规定的，例如，证券市场上的虚假信息披露侵权中的因果关系是“市场欺诈理论”的因果关系，是一种拟制的因果关系，而不是民法侵权法上的因果关系的概念。

民与商的规则差别许多不表现在立法上，但是在法官的商事思维当中非常明显，所以，民一庭和民二庭的法官在处理债、合同、侵权的时候，思维习惯是不一样的。在实践中，一些经验丰富的律师能准确判断民一庭和民二庭在相似案件上的不同态度。

民与商上的规则差异，是否都应该提炼到立法层面上？还是保留在法官的商事思维中就足够了？这个问题是需要反思和研究的。

关于法官的商事思维，纪老师也谈了很多。那法官所谓的商事思维它的功能到底是什么？哪些是交给法官的商事思维？哪些是交给实体法立法的？这里在学理上还是应该要找出一个界限的，这个界限的背后肯定有它的理性基础。

所以，可以说，民商分立几乎遍及在民法体系的所有环节中，既然如此，我们就面临一个问题，作为立法，哪些东西我们必须把它提炼出来，把它变成法典中晶体化的一种商事规则，哪些应当把它留在具体案件中，交由法官进行自由裁量的判断，这也是一个非常重要的学理问题。

接下来的问题是，既然民商法存在普遍的差异，在立法当中到底应该采用怎样的一种体系？纪老师归纳了大合一、小合一、大分立、小分立，这个是我非常赞成的，我在《中国需要一部具有商法品格的民法典》的文章当中采取的是强度分立、弱度分立和中度分立，这三个模型。强度分立是以德国为代表的，它有三个特点：第一、有商法典。第二、它必然对民商分立当中最关键的部分即债法总则进行民商分立规定，这就相当分立了，是强度分立的标志。第三、如果你要对债法总则进行民商分立规定，即规定商行为总则，就必须在法典上解决法典适用范围的问题，这是一个技术性很强的问题，需要复杂的技术识别商人、定义商人。

为什么呢？因为如果商行为总则不加以分立的话，民商分立仅表现在公司、证券、票据、破产等，商人识别的问题在部门法当中就解决了，因为对于公司、票据、保险的识别从来就不存在难点。

当然，商事合同的识别是比较有意思的。我们为什么说中国合同法上的很多有名合同都是商事合同？比如建筑承包合同就是商事合同，这个问题就非常有意思。在合同法分则建筑承包合同一节中，你是看不出来立法者把建筑承包合同的主体仅仅限定在商主体，但是，在相关的行政法上，《中华人民共和国建筑法》明确规定从事建筑承包需取得建筑承包的资质，而能够取得建筑承包的资质的肯定是企业。所以，行政法使得建筑承包合同只能是由商人来从事，所以，《合同法》上的建筑承包合同成为实质上的商事合同，但是，这在法理上又产生一个问题，作为一个没有获得建筑承包资质的自然人或法人，去从事建筑承包，从主体看，是民事合同了，能不能适用《合同法》中的建筑承包合同？当然，这类合同通常是判无效。这类合同本身就具有商事垄断性，民事主体无权从事，融资租赁合同也是同样的性质。商事垄断性和严格的行政许可，使得这类合同的适用非常简单。

可见，一种商事合同的识别，在部门法及其相关的行政法中可以得到解决，但是，如果把债法总则（商行为总则）上升到民商分立的话，因为没有部门法及相关行政法的辅助，因此，商事的识别就必须在法典中系统解决了。

这两个问题是捆绑的。债法总则（商行为总则）若要民商分立，它必然要求商法典对商事法律关系进行界定，进而要求对商人的概念进行严格界定，否则，民商分立的债法总则（商行为总则）就无法适用，但是，这一的界定就会导致我们在制定商法典时产生一个巨大的成本——法典适用的成本。

首先，从概念上定义本身是非常困难的，刚刚纪老师提到的，在概念上至少出现了三个类似的概念，第一个叫商人，第二个叫企业，第三个叫经营者。商人这个概念在德国商法当中作出了一个特别规定，其起源于商人，在德语中是KRAUFMAN，其实就是买卖人的意思，贸易商的原型买卖人。欧洲的商人是源自于中世纪的商人阶层，商人阶层怎么到了德国商法典当中就变成了一个含义有所不同的概念？最初，我总觉得德国商法典中“商人”概念跟我们平时所理解的“经营者”没什么区别，因为一般理论都认为从事营业的人就是商人，但实际上不完全是这样。《德国商法典》中所定义的商人除了从事营业之外，还要具有商人的形式，要以采用账簿的形式进行营业，甚至还需要有雇员，标准非常高，所以，在《德国商法典》当中既有形式上的商人，还有其他商人等等。但是，在适用商法典的时候，就出现一个问题：一个普通的经营者，但不是商人，能不能适用《德国商法典》？德国的做法是将《德国商法典》的适用扩张到经营者，但这样，商人概念的界定的用途又何在？当然，《德国商法典》适用的对象主要是商人，适当地扩张到经营者，所以，商人的概念还是《德国商法典》的核心概念。

另外，还有企业的概念。《中华人民共和国澳门特别行政区商法典》（以下简称《澳门商法典》）在界定商主体和界定商事关系的时候，用的是企业的概念。《澳门商法典》在适用时，也存在很多问题。

甚至，经营者这个概念在适用时也有问题。例如《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）适用的时候，也遇到了相似的问题。《反不正当竞争法》中规定的竞争者一般来说就是企业，但是在我国有一些特殊的主体，比如说从事经营活动的事业单位，虽说不以营业为目的，但是实质上从事经营活动，也开具税务发票，缴纳营业税，在司法实践中，经过争议，也认定为经营者和竞争者。

2015年《中华人民共和国慈善法》通过了，肯定了非营利组织可以从事营利活动。如果我们未来有了“商法典”，那些从事经营活动的非营利组织，是否应适用“商法典”呢？笔者说这么多，就是想强调，要严格界定商人和商事关系，法典的立法成本是很高的。

目前，从法官的普遍素质看，可能还很难对高度复杂的概念进行良好的判断和认定。以《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）为例，《信托法》已经通过十几年了，至今多数法院，包括北京的法院，对信托的基本规则的适用，都很勉强。今后，若再有一个商法典，加之复杂的商人概念的界定，对中国法官是一个负担。

另外，在实体上，商行为总则从民法、债法总则中分立出来有没有意义？其实，必要性不大，效用也不大。如商行为总则中的一些最主要的规则，纪老师在文章中也提到：合同明确约定不得让与的债权可否进行让与？在德国法，因为采取民商分立的方式，商人之间是即使约定不得让与，但让与依然有效，而民事主体间就会产生无效的后果。再如，违约金在商人之间约定得即使极高，商法典又规定不得减少，此时，除非根据公序良俗的原则认定其无效，否则，仍然有效，但民法典规定则相反。此外，还有债的抵消、交互计算，等等。这种细节上的民商分立有价值吗？现在德国也有很多学者也对此进行了反思。有的民商分立可能涉及到违宪（平等原则），如民与商的法定利息不同；有的规则的民商分立，如债权让与和违约金等，学者认为意义不大。

中国目前也存在商法，却没有法律适用上的难题和复杂性，如果有了商法典，或采取民商强度分立，情况可能就不同了。我认为，中国没有必要采取民商强度分立的体例。

如果民商高度分立没有必要，那立法体例如何选择？在这一点上，我的观点和纪老师相同，就是我们应该选择一个用纪老师原话所表达的，“小而合”的模式，用我的话，就是一种低度或是中度分立。而在低度和中度分立中，就存在两种选择，是直接制定商法典，还是维持现有模式，但加强商法建设，填补立法空白？其实，现在中国商法面临的问题还不是立刻去制定一个“商法典”，或是把商法写入“民法典”，问题是如何以部门法或单行法的形式尽快填补中国商法的空白。

中国商法中存在很多空白：

第一，表现在总论方面，“商事登记法”始终没有出台。我们始终是以根据不同企业形态而出台的商事登记管理条例进行商事登记的管理，条例具有强大的公法上的管理性质，但对于商事登记在私法上的效力如何，没有明确的规定。这部分当然可以放在民法典《民法总则》的法人登记一节中，但《民法总则》关于法人登记的规定，无法涵盖商事登记的特殊问题，所以，可以考虑单独制定一部“商事登记法”。

第二，就是商号法。我们现在的商号法是以一个阶位极低的国务院《企业名称管理办法》和大量的国家工商局规章进行规制的，这些内容都应该上升到法典，即使不上升到法典层面，也应该有一个商号法。尤其是商号它作为一种权利，在内容及其处分等方面，《企业名称登记管理办法》基本是空白的，而且混乱。所以，应尽快制定“企业名称法”或“商号法”。

第三，还有营业概念与营业转让的规则。营业是商法的核心概念，但目前没有一部法律对营业概念作出界定，也没有一部法律对于什么是营业转让做出界定，营业转让所涉及的债务承担问题等，都是空白。

第四，在一些部门领域，比如说《合同法》，其实《合同法》中的商事空白也是相当大的。现在《合同法》有不少有名合同，但是，实践中又出现了非常多的新型商事合同，比如特许经营合同等，因此《合同法》对于新型商事合同的规定是相当缺失的。有没有可能在未来的民法典合同编中，扩大合同的类型，将实践当中出现的新型商事合同纳入到民法典当中？在最近出台的匈牙利、捷克的民法典中，例如《匈牙利的民法典》，就在合同编当中加入一些新型商事合同，包括信托，《匈牙利民法典》专门规定了一种合同类型——信义合同。所以，商法学会可以总结一下新的商事合同类型，今后推动写入“民法典合同编”。

当然，现在还有一种观点，商人之间的合同是由商人背后强大的律师团队参与进行制定，所以，对于那些不完整合同当中所出现的问题，都可以通过律师团队加以解决，无须立法。但这里，会面临几个问题：第一个问题是要考虑到如果合同很多核心的内容是由双方律师团队参与制定，会使得整个社会的交易成本大大增加，所以，很多问题仍然需要通过法律事先规定来加以确定，减少交易成本。另外，还有些问题，无法通过双方当事人的合约来解决，因为有些商事合同会涉及到对世权，如特许经营合同中的排他性许可，需要法定，需要对合同进行法定类型化。

这里，我想强调一点，合同和许可是不一样的，许可和授权也是不一样的，在民事法律行为中，其实这三种民事法律行为应该完全区别开，无法在《民法总则》中为这三种民事法律行为规定一个统一的生效要件。在商事活动中，许可、合同和授权的差异是十分明显的，许可和授权的无因性更为突出，无法共同适用统一的生效要件。

从民法典与商法的关系看，我们要认识到，民法典对于商法影响最重要的不在于民法总则这部分，而是在民法典合同编。

当然，还会涉及到一点物权编。但特殊的商事物权的问题如果能通过商事单行法解决，就没有必要上升到民事物权编的总则部分。如果考虑把信托作为一种特殊的物权写入物权编，也是一种建议，但问题在于信托财产不限于有体物，非物权法可涵盖。

因此笔者建议，在我们的“民法典”当中应该考虑制定一个“财产法总则”，使“财产法总则”跨越民商，甚至还可以包括知识产权中一些重要的一般性问题，包括物权法定主义、财产权转让法定主义等，将它们列入“财产法总则”，这样我们才能在民商立法中真正切准中国现实生活的问题，并进行回应和解决。

目前商法学会所计划制定的“商法通则”，可能作为最近三五年的一项重要工作，需要深思熟虑，否则可能打偏方向。“商事通则”制定什么？目前难以确定。是否采用民商强度分立？虽然刚才已经被否认了。是否需要在“商事通则”中规定什么叫商人？如果商事通则连什么叫商人都无法在法律技术上加以规定，那么“商事通则”也并不具有法律适用上的实质意义。

当然，“商事通则”需要对商事登记、商号、商事代理等进行规定，可能还要规定一些商事特殊类型的合同。如果这样进行规定，“商事通则”的体系就会非常的难看，可能就是一个“商事登记法”和“商号法”的汇总，这两部分成为“商事通则”的“大肚子”。

所以，与其这样，中国的商事立法不如抓紧制订商事单行法，尽快通过“商事登记法”“商号法”这两部重要的法律。然后在这个基础上，在民法典的制定过程当中对于合同编中的商事合同类型进行积极的扩充。

如果说我们商法在民法典的起草过程有一场硬仗，将是在合同编当中。如果合同编能够彻底的详尽的制定更多的商事合同类型，商法典的基础工作就完成了。在未来的十年到十五年后，中国若开始制定商法典，工作就会很轻松。

总之，中国的商法不应采取德国的民商强度分立的模式，而是应采用中度分立模式。先制定重要的商事单行法，扩充合同法，再制订商法典，这才是现实主义的选择。

所以说，总体上我跟纪老师的观点基本上是一致的，这个方案可以向立法者建议。

载《中德私法研究》第15卷，第41页至第49页。

* 法学博士，中国政法大学教授。

《中德私法研究》法典专题

法典基础：

萨维尼｜论我辈从事立法与法学之禀赋（袁治杰译）

论我辈从事立法与法学之禀赋（上）

论我辈从事立法与法学之禀赋（中）