常鹏翱：一盘没下完的棋（对《中国语境中的纠结与反思》的回应）｜中德私法

Original 常鹏翱中德私法研究 2022-10-05

一盘没下完的棋

——对李富成先生评论的回应

常鹏翱 *

正如拙作《善意取得的中国问题——基于物权法草案的初步分析》副标题所显示的，它是一个理性有限之人对一个艰深问题所为的尝试性探索，起初是自娱自乐，想写点自己感兴趣的东西来打发时间，即使以后拿出示人也是再三打磨之后的事情了。但经不起双根兄和洪亮兄的催促，我就仓促地把它推向应走精雕细琢之模特步的T型台，当然，我也想趁机得到诸位师长的批评指正，以得到提升自己智识的便宜。的确，这个目的达到了，师长们的批评，不仅指出文中明显的资料性硬伤，也有其他很多我没有想到的思维点，让我受益良多。

嗣后，我又看到富成对拙文的评论，让我又多了一层受益，自然感激。不过，对理解的理解往往会有误解，而且一旦被人误解，可能难以澄清，所以，尽管我在报告会上谈及了撰文的缘起以及基本思路，但在其刊发面向更多读者的时候，我想利用这个机会再交待几句，中心意思是，在每个人不同的具体性知识制约下，对善意取得的探讨成了一盘下不完的棋局，具体知识的非共识困境也因此产生，不过，这不正是学术探讨的正常状态吗？

一、文章立意的再交待

尽管拙文远谈不上成熟，但起初它不乏理性思考和创作激情，容我把文章立意简单交待一二。为什么选择这个题目，源于一个朴素的认识，即我在学习物权法的过程中，发现国内教科书通常把善意取得作为动产所有权特殊取得方法来讲，等自己看懂了德文，拿到几本德国权威的物权法教科书，非常惊讶地发现德国不是这样，在彼地，善意取得能适用于全部物权，而无论其标的是动产还是不动产，也不论其型态是所有权还是他物权，哎呀，反差如此大？！那么，善意取得到底是什么样子？

通过仔细阅读一些德文文献，我发现德国善意取得制度构成公示原则的一环，与德国物权法甚为切合。如果我们以德国法作为继受范本，那么，至少出于体系和谐的考虑，我们教科书的认识可能真的有问题。不过，我那非常有限人类学知识又时刻在提醒，法律可是一种地方性知识，只要能契合于其存在的环境，即使在体系上别扭，也难言其不合理。于是，我又想从我国实践要素出发，描画善意取得的面目。不过，这个努力没有成果，因为事关“中国”的问题实在太复杂了，我想考察的一些函数因素没有实证数据的支持，到目前为止，尽管我还在努力，但坦白地讲，我没有能力完成自认为还算满意的描画，真所谓“帝力之大，如吾力之微”。

退而求其次，刚好我国物权法草案规定的善意取得颇具德国法的特点，无论是刻意而为还是巧合，它都与传统教科书中不同。于是，我就想以它作为引出问题的载体，并结合自己可以运用的知识，进行一番“中国问题”的分析。如同我的一贯行文指导，我认为理论是一种具体性知识，每个人的分析和见解在其自身的知识框架内都有合理性，而自身知识正是个人对事物的理解，这篇小文也是基于我个人理解的产品。文中涉及一些我所不同意的观点，我对它们有所反证，但这样作，不是因为我喜欢挑刺和抬杠——有谁喜欢蛮不讲理、胡搅蛮缠之人？！也不是因为我想借向名家叫板之机来提高自己的名声——一篇小文怎么可能达到如此效果？！而是因为我很同意福柯的见解，培养不断“问题化”的意识。[1]

基于此，我认为，学术的生命不在于附随，而在于反思；学术的进步不在于解释定论，而在于在合理基础上将既定结论不断问题化。更重要的，换一种方法和眼光来探讨、凝视同一命题，无论得出的结果是证实还是证伪，都可能会把命题中蕴藏的力量或者问题更全面地展示出来，增添其再次问题化、再次论证的契机，从而促使其相对更合理、更有效、更实用。故而，即使我不认同别人的看法，也从来不认为自己见解一定正确，我只是尝试着提出问题，并在可能的知识限度内，进行说理、分析和论证。

在此意义上，拙文非常重视是学界前辈的观点，它们是促进我深化思考的基础性知识，或者说，我更愿意把这些观点凸现出来，而把观点提出者视为不在场的他者，尽力做到对事不对人，并在客观可见的素材中发现论据，这是一场既没有真正敌人、更没有假想敌的智识游戏，是一盘既非批评也非论战的反思性棋局。

二、具体性知识的困境

我认为，在具体性知识的限制下，在智识平等的平台上，理论探讨没有绝对正误，所以，我非常赞同富成的若干见解，如通过追溯史实考证《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条的表见代理规则属性。但在我的知识框架中，我又难以完全认同他的其他见解，而这些见解恰恰是我认为事关善意取得之大体的东西，我借机因循他的看法顺序，再简略陈述我的想法。

（一）文章结构何以如此

拙文的确因为善意取得的适用范围而引起，但又不限于此，其中涉及到制度安排、体系契合诸问题，故而，我难以认同富成对其结构的评析。我欣赏层层递进式而非面面俱到的行文风格，因为它的确在展示作者纵深的思考，所谓步步为营、丝丝相扣、曲径通幽都是它的表达，我自己也在一直朝着这个方向努力，这篇小文同样如此。

拙作首先提出问题，接下来阐述解决问题的首要步骤，即确定其适用范围。在明确善意取得对不动产的适用性之后，问题再次产生，即动产善意取得和不动产善意取得能否合一而设，可能的否定理论疑虑是占有和登记所能产生的外观效力不同，回答这个问题，解决的是两者之间的制度粘合性，故而，拙文第三部分肯定第二部分的递进，但并非其结论，它们分别阐述不同的问题，不宜合并。而且，拙文的导言只是通过材料点出问题所在，但问题并非限定在善意取得的适用范围，对此，导言最后一段已经交待清楚，故而，第四部分承接前两部分，在善意取得一体化构造的基础上探讨其中的特殊制度要素，也不宜单独成篇。

所以，就善意取得中国问题的初步分析而言，我还不想修改拙文的结构，但正如富成所指出的，文章一级标题的字面意义差别不明显，这倒是一语中的，如果没有知识产权的限制，他的精当表述真可现身于拙文。

（二）无问题的无权处分

无权处分和善意取得是天生一对，拙文在一开始就点明无权处分与善意取得的关系，即前者是产生后者的基础，也是后者的构成要素之一，这一点，无论如何认定无权处分，无论是否认可负担行为和处分行为的区分，都没有异议。关键在于，如果立法将转让合同有效作为善意取得的构成，那么，从逻辑上推演的可能结论之一，就是适用《合同法》第51条，转让合同无效，善意取得似乎也就也不可能产生实效。正是在这个意义上，我将《合同法》第51条的情形排除在合同效力瑕疵之外。换言之，无权处分必须内含于善意取得，这个结论和富成的认识似乎没有差异。

至于转让合同的有偿性，拙文的分析仅仅指向物权法草案第四稿第110条规定的善意取得规则，在动产交易，其当然只适用于占有付托物，因为占有脱离物交易存在另外一套不同的规则（物权法草案第四稿第111条），正如富成引用苏永钦老师的大作所指出的，在后种情形，所有权仍然存于原权利人，没有终局性或者暂时性的移转。[2]可以说，适用于占有脱离物的这种规则不是善意取得，这在日尔曼法－普鲁士法－德国法的传统中大致不差，[3]拙文在分析有偿转让行为之经济非理性时显然没有考虑它，否则，就是无病呻吟或者画蛇添足。

至于无偿转让合同，我只是觉得与物权法草案一刀切的做法相比，德国模式较能兼顾当事人利益，这是基于合理性对比的结论，是否如此，需要更实证的考察。富成赞同物权法草案，但理由同样在理论层面上打转，也需要更实证的考察。无论如何，拙文绝无奉德国模式为圭臬之意，这就是为何我要在文中强调“尽管在本文的行文过程中，域外的制度和智识也是某种论证正当性的注脚，但它们仅仅是经验式的表达或者启发式的提示，正如我们将在行文中看到的，对它们的证成不能必然为我国制度提供充分且必要的条件”的原因。

（三）两个理由的再分析

拙作针对主张善意取得适用于动产的两个理由进行评析，富成通过仔细查阅引注文献，质疑理由一可能是“假想敌”，因为所引文献并无无视登记错误的意思，而且，富成说登记制度错误难免是很简单的道理，言下之意是文献著者不可能不察。这就牵涉到对解释的再解释，对此，除非文献著者说出自己真意，在可能的文义矛盾中，作为解释者，我必须重视并忠实于原作的表达，只能取最直接描述不动产变动的语句含义，而其直接意义就是登记排除无权处分。在我看来，在解释时，语词外的经验性假设或许还真是个人体会，它难以充当直接而有力的证据。或许，文献著者的含义更接近于“不动产物权因以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人为所有人”。[4]这也仅仅是或许。无论如何，从文献表述来看，著者否定不动产物权善意取得，而其理由就是上文所指。真如富成所言，著者一方面持否定立场，另一方面又没有给出理由，或者给出暗含赞同不动产物权善意取得的理由，那真是让人无话可说。

对于理由二的质疑，我认为：（1）既然物权公示、公信原则普适于所有物权是我国学界通论，而善意取得无非是公示公信力的表现，为何我国学界仅有动产善意取得而无不动产善意取得之论呢？我们不能一方面承认不动产物权领域的公示公信力，另一方面认为其中没有善意取得。（2）如果善意取得先成为专用于动产的专有术语，那么，它专用于动产物权肯定没有问题，关键是，别以此为基点，把公示公信力和善意取得割裂为两种不同的规范体系，它们真的有天壤之别？

（四）不动产登记的问题

拙文提出要实现不动产物权善意取得的制度化，必不可少的前提是完善的不动产登记机制，这从域外的正反两面的法律经验可以看得很清晰。问题在于，我国缺失在国家法层面上法制化的不动产登记，在此情况下，我国物权法先行运作不动产物权善意取得制度，是否有可靠的保障？这是我关注的问题，也是与行文直接关联的问题。

我根据所考察的实践素材，得出的分析结论是没有问题。但这不意味着，我认为自己参考的个案式的登记机制非常理想或者达到“至善之境”，值得向全国推广，恰恰相反，其中存在的问题很多，如登记人员的非专业化、登记程序的不合理等，仅仅在确保登记正确率上，它没有问题，拙文对此已有表述，不再赘言。

富成显然对拙文期待太高了，一方面要求寻找“我国登记体系高效能的根本原因”，另一方面又要求回答登记审查机制的应然性。其实，正如富成所言，根本原因是不敢妄断的。根据我到登记实务部分的实际调查，以及到各地法院讲课得到的信息，如同其他行当，登记事务中的寻租空间不是没有；而且，在我国目前的体制下，因为形式公示机制的欠缺，交易主体往往难以监督登记，这是高层监管者自己也不满意的地方。[5]我只能根据实践素材找出自认为合理，并也得到有关登记实务人士也认同的原因，希望对理论有所裨益。富成提出的登记审查更是麻烦问题，如果真正把它论说清楚，我不知道需要多大的篇幅，至少从我以前的写作经验来看，可能几万字也打不住，[6]这篇小文实在承受不了如此沉重的使命。

（五）再读两个司法解释

在拙文第三部分，我想从体系性信赖的角度考察善意取得制度一体化，只有在这个视角，占有与登记才有同质性，这是需要再次明确的。在此基础上，我们再看两个被富成认为属于“误读”的司法解释：

第一《关于在土改前已分家析产的房屋，土改时误登在一人名下的产权仍归双方各自所有的批复》涉及基于分家对房屋的占有对抗登记，在此，占有充当了不动产权利表征的作用，而且，它在特定社区的公众看来均如此，如果这样不是在“面向第三人”，那到底怎样才算面向第三人呢？这不由让我想到在登记这个剧场化活动产生之前，日尔曼法的广场化的权利确证活动，它们虽然型态不同，但内在机制都是在为权利交易提供正当性，而且都凭借了社会公众的参与。[7]将占有作为超越动产所有权的表征，跨越到不动产领域，而且还能对抗既有的登记，并不是什么新鲜的道理，其中涉及的不动产占有的特性、物权的证明等，论者已然不少，在此不赘。

第二，《最高人民法院关于人民法院查封的财产被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函》涉及交易行为与公权行为的关系，在其所针对的案件中，手续不全的查封不能对抗占有，尽管这是针对个案的批复，但其中包含的规则元素在最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第3款再次得到确认，这不是“司法经验”，又是什么呢？

（六）善意取得的再定性

善意取得究竟是原始取得还是继受取得，是个有争论的话题。[8]在文中，我从“原始取得－依法律行为取得”的意义上区分“原始取得－继受取得”，这一点在报告时已经得到诸位学兄的指教。依照富成见解中的通说，继受取得是指以原所有权人的权利和意志为依据，通过法律行为等法律事实，从原所有权人处取得所有权。且不言此通常认识何来，单凭公示推定力，具有外观的权利人就是那个被法律推定为享有真实权利之人，他的无权处分所引致的善意取得恰恰符合上述继受取得的意义。

我在文中引用孙宪忠老师的见解，认为善意取得的基础是事实行为有不妥之处，我自然赞同这种看法。在法律行为理论源头德国法中，法律行为和非法律行为是二分的，后者包括准法律行为和事实行为，尽管其中的具体类型存有争论，但如此类型区分及其内涵还是有共识的，也可以说是泾渭分明[9]，而非富成所言的边界不清。基于这种类型划分，善意取得的交易行为属性归入法律行为才算适当，当然，如果着眼于实用性，如同富成所言，在类推方法下，将其界定为事实行为并无不可。值得一提的是，学界对事实行为的讨论还相当欠缺，有再深入思考的充分空间。

（七）善意还是那个善意

在善意取得的构造中，“善意”可谓是个根本问题，没有善意，何来善意取得？在此处对善意的探讨，重要之处在于确定其内涵，对此，富成兄进行了澄清。有关善意的去伦理性，我是完全赞同的，行文也做了如此的处理，故而，在对善意在具体制度构造上的意义，我的认识和富成没有什么差别。我在之前所以采用“道德正统性”的表述，是在经济、政治、宪法正当性维度之外的不成文社会规范的意义所用，这似乎也体现了善意从罗马法以降就有的道德意义[10]，因而也是我们要注意的一种含义。说这样的表述是道德化的表达，倒无可厚非，至少表明善意取得在社会价值观念中的可接受性，但说它“泛道德化”，就让人莫名其妙了，不知它究竟“泛”到何处？

拙文言善意跳出主观范畴，主要着眼于善意的证明。因为理论上的善意是主观认知状态，实践中的证明则取决于客观，特别在不动产物权善意取得，第三人善意实际上取决于其相对人的登记外观，此时，用登记替代善意并无不可，还能产生客观性的好处：“在私法上，善意和恶意纯系指是否知道其事实，提起诉讼时全凭法官之认定或判断。此种做法显然会动摇登记制度所具有客观性、证明性之长处”。[11]同样，拙文言善意的隐性，仍然着眼于证明，因为善意因为公示机制而被推定，被证明的是其反面——恶意。

如此一来，富成和我说的是同一个东西，只不过或者表述的语言不同，或者看待的角度不同而已，善意没有因此而改变，所谓看山是山，看水是水，善意也还是那个善意。

载《中德私法研究》2006年第2卷，第31页至第40页。

* 法学博士，北京大学法学教授。

[1] 福柯指出，知识分子的工作就是“通过自己专业领域的分析，一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人们的心理习惯、他们的行为方式和思维方式，拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规则和制度，在此基础上重新问题化。”［法］福柯：《权力的眼睛——福柯访谈录》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第147页。

[2] 参见苏永钦：《善意受让盗赃遗失物可否即时取得？》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第260－267页；另参见苏永钦：《盗赃物善意取得》，载苏永钦主编：《民法物权实例问题研究》，清华大学出版社2004年版，第235－246页；苏永钦：《动产善意取得若干问题》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第173－176页。

[3] 更细致的论述，参见Olzen, Zur Geschichte des gutgläubigen Erwerbs, Juristische Ausbildung, 1990, Heft 10, S.505-510.

[4] 参见梁慧星/陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第185页。

[5] 参见建设部办公厅的建办住房函［2003］598号《关于对部分省市房地产交易与权属登记规范化管理工作抽检情况的通报》。

[6] 参见常鹏翱：《认真对待不动产登记程序——对不动产物权变动规则的实用主义认识》，载《南京大学法律评论》2003年秋季卷；《不动产物权登记程序的基本构造》，载《中国房地产法研究》第2卷，法律出版社2003年版；《不动产程序的过程价值》，载《私法》第8卷，北京大学出版社2004年版。

[7] 参见常鹏翱：《物权法之形式主义法律传统的历史解读》，载《中外法学》2004年第1期。

[8] 参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第44页。

[9] Vgl. Siedler, Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht, Verlag Dr. Kovaĉ, 1999, S. 15-18. 同时参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第160页。

[10] 参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第228－229页。

[11] 参见［日］我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订、李宜芬校订，五南图书出版公司1999年版，第149页。

《中德私法研究》物权专题

（一）所有权人与占有人关系：

王洪亮｜报告：论所有权人与占有人关系——所有物返还请求权及其从请求权