上政学报 | 盖·达维多夫：间接雇佣中主要公司应否承担责任？

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间接雇佣中主要公司应否承担责任？

本文刊登于《上海政法学院学报》2023年第1期

作者简介 

作者：盖·达维多夫，伊莱利斯·利伯曼劳动法主席，耶路撒冷希伯来大学劳动法教授。

译者：沈维清，苏州大学王健法学院硕士研究生；孙国平，苏州大学王健法学院教授、博士生导师。

沈维清

孙国平

内容摘要

主要公司通过采用间接雇佣的用工方式降低其用工成本，获得用工弹性。当间接雇佣的工人权益遭受侵害时，主要公司应否对此类工人承担责任？以以色列为例，间接雇佣之现象在以色列颇为常见，以色列政府通过立法提高间接雇佣工人的劳动标准，并要求主要公司承担保证责任，以此种方式来回应主要公司在间接雇佣中的责任承担问题。然而，间接雇佣亦有违法与合法之分，在违法情形下主要公司理应承担责任，但在合法情形下则不然。通过对主要公司效率问题的考量后，当主要公司合法使用间接雇佣的用工模式时，仅应具备特殊理由时才能要求主要公司承担保证责任，即：工人受到的侵害与主要公司存在因果关系；主要公司有能力预防工人受到损害；主要公司因工人受到损害而获利；主要公司承诺保护工人，以及工人作为工作场所的一员享有固有的权利。在具备以上理由时应当追究主要公司的责任。

关键词

间接雇佣；应对之策；问题类型界定；责任承担；正当性理由

引用格式

[以]盖·达维多夫，沈维清、孙国平译：《间接雇佣中主要公司应否承担责任？》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2023年第1期。

目次

一、以色列的间接雇佣

二、以色列法律的应对之策

三、法律问题的阐明与区分

四、主要公司担责的正当性理由

（一）因果关系

（二）预防和损失扩散

（三）受益

（四）承诺

（五）公民权利

（六）低效率

五、结 语

在当今世界的劳动关系与劳动法领域，间接雇佣已是一个困扰已久的难题，迄今为止对间接雇佣论述得最全面、最深入的莫过于由大卫· 威尔所撰写的《断裂的工作场所》。此书数据丰富，分析到位，揭示了美国普遍存在的间接雇佣现象。部分特定雇主和一些州的立法机构、法院为解决此现象已然采用了一些方案，该书在此基础上也提出了几项“ 修复断裂工作场所” 的建议。本文的两个目的是出于对威尔之书的补充，而此类补充亦非对威尔之书的批判。首先，本文将以色列的间接雇佣现象作为背景来考虑一些潜在的解决方案；其次，本文将考虑如何合理地要求“ 主要公司”（客户公司/ 品牌商/特许经营商）向间接雇佣的工人承担责任。

本文开篇描述了在以色列普遍存在的间接雇佣现象。第二部分则略带批判地评估了以色列迄今为解决间接雇佣问题而采取的方法。随后，笔者将探讨一些可替代的解决方案，其与威尔的建议大同小异，仅是细化了其中的法律结构，并且阐述了这些解决方案的合理性。第三部分对相关法律问题进行了界定，指出了其中的异同之处，笔者认为这是有用且必要的。第四部分讨论了判例法迄今为止阐述的最不充分之问题，即间接雇佣的工人与主要公司没有直接关系时，主要公司是否需要对此类工人承担责任。笔者在结尾部分进行了总结并就解决方案提供了初步建议，即为主要公司法定责任确立可能的法律途径，前提在于假定该解决途径具备正当性。

一、以色列的间接雇佣

与其他多数国家一样，以色列的雇主试图规避雇主责任现象已有年数。20世纪80年代，雇主们集中于将其雇员划入独立承包人。此后，该做法在很大程度上被法院加以限制，雇主们便想出了另一种规避雇主责任的方式：间接雇佣。20世纪90年代和21世纪初，人们通过临时雇佣机构就业变得极为常见。由于受限于集体合同，为了降低成本并获得更大的用工弹性，雇主便使用了临时雇佣，这种方式规避了工作的稳定性、高额工资以及其他由代表“ 内部” 工人的工会所确保的福利待遇。由于预算法对各政府单位的编制数量都有所规定，为了逃避这些限制，公共部门的雇主也使用了同样的方法。以色列的主要工会——以色列总工会（Histadrut）为保护资深职工的利益忽视了新型工人，故对此并未反对，至少其反对不够强烈。临时雇佣于2000年达到了顶峰，那时通过临时雇佣机构就业的雇员数量约占以色列劳动力市场总人数的5.8%，其中绝大多数都是长期雇佣（通常是不定期的）。

2000年，同时期两个事件的发生开始扭转这一趋势。首先，政府通过临时雇佣机构雇佣秘书人员，虽然多年来政府更换了临时雇佣机构，然而该秘书却并未随临时雇佣机构的变动而变动，全国劳动法院将该秘书认定为政府雇员。其次，立法部门对临时雇佣机构设定了两个限制，旨在将临时雇佣仅限定于短期雇佣。根据该法，通过临时雇佣机构就业的员工有权享有与该公司职工同等的工作条件，包括集体合同所保障的权利；如果临时雇佣机构为其客户提供的员工雇佣期超过了9个月，则该员工将自动成为客户的雇员。

尽管新法在原则上变化较大，但实际所成的转变并不像新法预想的那么迅猛。由于全国劳动法院的判决通常是基于极端的案件，并没有为非极端情况制定明确的规则，因此留下了很多疑问。立法中所包括的享有平等工作条件的权利还附带了一些例外情形，而最为显著的莫过于在一项行业集体合同中可以选择克减这种权利，此种行业集体合同很快在临时雇佣机构和以色列总工会之间达成，但此类集体合同对包含其中的工人们却并无多少价值可言。最后，也是最为关键的一点是，9个月限制之规定由于预算法对其一再延迟生效而不断搁浅。政府作为长期使用临时雇佣机构的最大雇主，担心这项规定对自己作为雇主产生影响。直到2008年，该规定在强烈的公众压力下才最终生效，并导致了临时雇佣数量断崖式下降。

过去通过临时雇佣机构签约的工作多数并未转为直接雇佣。恰恰相反，那些在20世纪80年代依靠将雇员划分为独立承包人起家的雇主，他们在20世纪90年代通过临时雇佣机构将雇佣关系转变为间接雇佣，如今又转向了另一种规避手段：通过分包商以达到间接雇佣之目的。这种转变起源于21世纪初，并在2008年几乎完全取代了前两种方法。

清洁业与安保业是以色列的公共论述中讨论最多的两个行业。事实上，以色列的主要机构，无论是公共的还是私人的，都已不再直接雇佣清洁和安保人员，他们会通过承包商来完成这些任务。虽然承包商几经更迭，然而新承包商通常会接收前承包商的员工，因此即使更换了承包商，从事清洁和安保的工人也往往是同一批人。以色列法所采用的解决方案（下一部分讨论）主要围绕这些行业，近年来，这些行业仍因屡次违反劳动法的规定而臭名昭著。

然而，人们逐渐意识到，外包方式在其他多数行业也变得愈加普遍，如公共领域的社会工作者和教师。许多社会服务被国家外包给了非营利性的私人组织，这些组织大多由国家资助，并代表国家提供这些服务。因此，许多社会工作者原本可成为国家雇员，而现在却受雇于那些不受集体合同约束的小组织。这似乎也是国家选择外包这些社会服务的主要原因之一。对于教师而言，由于预算的削减，如果没有来自那些私人组织和家长的资助，许多公立学校就无法达到他们所期望的教育水平。因此，一些教师被私人组织或家长协会所雇用。这不仅仅是针对那些讲授诸如艺术、音乐或“ 素质课程” 这类选修课的老师，当学校需要额外的老师提供小班教学或帮助有特殊需要的孩子时，同样也需要讲授核心课程的老师。对此，至少现在那些雇佣教师的私人组织在很大程度上是由国家资助的，这表明转向间接雇佣被国家视为现行制度的一个优势，并且也是其目标之一。

另一个通过承包商提供服务的例子涉及计算机/ 编程/ 信息技术服务行业，这在公共部门和私人部门都很常见。例如，银行里需要大量工人去做与IT相关的工作，但在以色列，即使这些工人只为银行工作，或是聘请来就特定任务专门为银行工作，抑或是至少在某种程度上在银行官员的管理下工作，银行大多也只采用间接的方式通过IT承包商雇佣他们。政府部门同样倾向于间接雇佣IT人员。在这一行业，间接雇佣大多是在有工会的背景下出现的，例如，银行都设有工会，而间接雇佣是被用来规避集体合同的成本和僵化，因此工会通常不会反对，至少不强烈反对。付出代价的恰恰是这些工人，与直接雇佣的同类工人相比，他们的工资更低，福利更少，而且没有工作保障。

在私人部门，间接雇佣在农业和建筑业也十分普遍，这些行业的工人没有加入工会，故其权益更加容易受到侵害。地方劳动法院的大量案件揭露了通过巴勒斯坦承包商雇佣巴勒斯坦工人（来自被占领土）的做法，以及通过机构加速为外籍工人获得许可证以雇佣他们的做法。在这些案例中，这些做法并非为了规避那些集体合同所保障的利益，这显然是为了避免用人单位因屡次违反劳动法而承担责任，因此让分包商来做挡箭牌。

二、以色列法律的应对之策

应对间接雇佣激增的第一部法律为1996年的《临时雇佣机构就业法》。该法是在以色列总工会的施压下通过的，它对这一问题的主要解决方法是促使临时雇佣机构进行集体谈判，旨在改善这种机构中雇佣工人的工作条件，然而在实际中并无效果。2000年，该法被修订，涵盖了上述两种解决方案——与客户的雇员同等待遇，以及9个月的限制（被推迟到2008 年才生效）。如上所述，在两种解决方案中，最终是囊括9个月限制条款的后者奏效了。全国劳动法院在2000年至2008年的几起案件中将责任归到客户的判决也起到了辅助作用，然而由于它们并未制定明确的规则，再加上大多数工人怠于起诉，致使许多雇主继续利用这种空白。

然而，虚假外包给分包商的问题（即与临时雇佣机构相对应）在立法上却仍然没有得到解决。它多次被诉诸法庭，结果却大相径庭。这些诉讼的被告大多是国家，诉求是被承认为国家雇员。例如，教育部通过承包商在雇佣了一批员工来管理学校旅行的安全安排时，尽管工人们实际上已经完全融入了教育部，全国劳动法院却拒绝将他们认定为国家雇员。相反，当教育部间接雇佣一批员工，让他们在学校讲授道路安全时，法院却认定该部门实际上是合法的雇主。还有第三种裁判结果：除了负责人仍旧是农业部的员工，农业部将整个研究部门外包给了承包商，在这种情况下，法院拒绝将国家视为“ 完整” 雇主，但仍判决农业部必须保证承包商支付给工人最低工资。

在上述3例及其他诉至法院的案例中，承包商只不过是一个转移工资的“漏斗”。承包商几经更迭，而国家管理的雇员们依然如旧。由全国劳动法院形成的用以判决“谁是雇主”的标准似乎更能得出“ 用工单位”是雇主（或至少是连带雇主）的结论。然而，这些标准赋予了法院广泛的自由裁量权，因此法院通过这些标准得出相反的结果并非不可想象。不同的结果可以解释为法官之间的意见有分歧，或者可能较为隐晦地归因于工资水平和劳动条件的差异：尽管并未包含在判断标准的正式考量因素中，但法院还是认为待遇越接近国家雇员，其干预的必要性就越低。

如上所述，清洁业和安保业是引起监管部门高度关注的两个特定行业。尽管这些行业中间接雇佣无处不在，但是很少有工人愿意去挑战这种用工结构。清洁或安保人员在极为罕见的情形下会试图起诉用工单位，除了一个滥用权利的极端案例，其余都失败了，而这些情况事实上是由于承包商迫于用工单位要求降低成本之压力所触发的，对此用工单位也是心知肚明的。通过针对承包商的多起个人诉讼、民间组织的报告、媒体的调查性报道和学生团体的游行示威，公众清楚地认识到，这些行业的工人正不断遭受不法行为之侵害。民间组织和积极分子联合成立了“ 直接雇佣联盟”，大大增加了对侵害行为的公众压力。2011 年夏天爆发的针对各种社会问题的社会抗议活动，也有助于延续公众对清洁与安保人员处境的愤怒。

旨在保护这些弱势工人的措施始于2007年，当时的以色列总会计师发布了针对政府部门和机构的指南，其中包括如何详细计算清洁业和安保业雇佣工人的最低成本。该指南禁止与清洁业或安保业承包商签订任何低于标准的清洁或安保合同。这些新规定成功改变了政府和其他公共雇主（例如自愿采用这些规定的大学）选择承包商的过程。用工单位现在拒绝接受那些条件过于优厚而失真的报价，现在投标不再是由承包商在标书中设立最高价格供用工单位挑选，而是由用工单位在标书中设定最低价格，借此来寻找在此价格基础之上最为低廉的报价。该指南通过在实践中要求政府为其承包商支付更高的费用，抑制了违反劳动法的动机。此外，他们还禁止与那些屡次违法的清洁和安保承包商签约。

2011年，《强化劳动法执行法》的通过象征着保护清洁和安保人员的工作正向前大步迈进。该法主要部分旨在保护间接雇佣的清洁和安保人员，其理念在于激励用工单位，让用工单位确保与他们合作的清洁业与安保业承包商共同遵守劳动法。为了实现这一目标，该法规定，在承包商不遵守劳动法的情况下，由用工单位作为保证人而非雇主承担直接责任。例如，某位工人没有得到法定的加班费向承包商索求无果，那么工人可以就该项加班费直接起诉用工单位。

该法进一步列出了由用工单位承担责任以及豁免的情形。首先，用工单位必须采取合理的措施防止承包商侵犯工人的权利，包括制定申诉程序，即工人向用工单位投诉承包商的程序。如果没有制定这样的程序，或者没有将该程序告知工人，即使工人没有向承包商提出要求，用工单位也将承担侵权责任。第二，如果用工单位雇佣“经过认证的工资检查员”进行定期检查，并在发现违法行为时及时采取行动，用工单位将免除责任。第三，在没有“损失合同”的情况下，如果用工单位未向承包商支付高于最低标准的小时赔偿金，用工单位将自动担责。法定的最低小时赔偿金是由最低工资加上其他所有强制性雇佣标准的成本，再加上一些最低利润所得出的。

用工单位应采取“ 合理的措施” 以确保工人的权利得到尊重，该职责看似无关紧要，因为它不同于其他两项职责，诸如雇佣工资检查员和支付高于最低标准的小时赔偿金，它不需要直接成本。尽管如此，它仍然至关重要。过去，对于那些间接雇佣的工人们，用工单位对他们的权利应否表露关切一直犹豫不决，因为他们担心任何直接接触都会被当作确认直接雇佣关系的依据。该法不仅激励用工单位去关切清洁与安保人员，也取缔了负面的不利措施。为确保工人的权利不被侵犯而与他们直接接触，因为是顺法而为，用工单位就没有理由怀疑法院会将其视为劳动关系的相关依据。

总的来说，为了保护承包商所雇佣的清洁与安保人员，该法创设了一系列重大而又独特的规定。对清洁与安保人员而言，这些规定并非就他们享有的实体权利建立一套特别法律制度，而是要确保他们在实践中能够享有普遍的劳动权利。虑及实际上劳动法糟糕的合规性，加上大有问题的激励措施，从而有必要来制定法律以专门规制清洁和安保行业的问题。

然而，在选择该解决方案的同时是要付出代价的。尽管它尽可能地提高了清洁与安保人员的劳动标准，对于改善用工单位合规性也大有裨益，但它也可能使他们的劣势地位延续下去。尽管该法规定并不创造劳动关系，也不驳斥此类间接雇佣关系的存在，在实践中，它显然以承包商间接雇佣是合法为前提，并在这种框架内提供了解决方案。而且，该法规定用工单位有关切清洁与安保人员的职责，模糊了劳动关系和间接雇佣的界限，使用工单位更难承担雇主责任。总的来说，该法可能会降低劳动法院认定清洁与安保人员实际为用工单位合法雇佣的可能性。

就用工单位在合规方面的显著改善并没有使以色列总工会满意。社会公众认为，清洁与安保人员的工作条件是不公平的。2012年2月，以色列总工会针对政府发起了一场全国范围的罢工，反对政府频繁使用间接雇佣，而“ 承包劳动” 尽管非法言法语，但在以色列也非常普遍。经过5天的罢工，在公众的广泛支持下，政府和以色列总工会达成了一项协议，为清洁与安保人员增加工资并改善福利。此举意义重大，迫于压力，政府首次与以色列总工会签订了一项集体合同，该集体合同与政府雇员无关，而与是政府的承包商雇员有关。作为各承包商雇员的法定代表，以色列总工会却并没有正式身份，这是非同寻常的，甚至在法律上是存疑的，其应当以何种身份代表这些承包商雇员。然而，相较于分包商对清洁与安保人员的雇佣情况，该问题可能与这存疑的雇佣有一比。

2012 年的集体合同约定：清洁与安保人员的工资比最低工资高出8%。此外， 基于政府决定的选择标准，一些工人将有权获得绩效奖金；担任管理岗位的工人将获得较高工资；雇主对雇员养老基金的缴纳将高于法律规定的最低数额；工人们将有权获得新的储蓄基金，在以色列，加入工会的工人通常可以获得这项基金，雇主承担份额的7.5%；工人们还有一些额外的福利。集体合同还约定，政府雇员的任何加薪也适用于清洁和安保“ 合同工”。

以色列总工会也要求通过立法将这些义务扩大到整个公共部门，包括地方市政当局、大学、医院、国有公司，以及政府独资或部分出资的许多其他组织，政府同意了该项要求。2013年8月，以色列议会据此通过了《关于公共实体清洁和安全服务承包商雇佣法》。根据该法，所有公共实体（在该法中有广泛定义）在与清洁和安全承包商签订的合同中，必须包含2012年集体合同中所约定的工资和福利。与政府签订的这项合同，以及随后的立法最终促成了以色列总工会与清洁和安保雇主协会之间的集体合同，要求私人部门雇佣的工人同样也适用类似的条款。

上述种种方式使得间接雇佣的清洁和安保人员现在能够享受略高于劳动法规定最低标准的工资和福利。此类方式之运作在渐次展开时颇为耐人寻味，承包商并不反对为他们的工人提供更好的条款和条件，只要他们的工资是以“ 成本加权” 为基础的，这在这些行业确实是常态。如果用工单位同意支付更多的工资，承包商没有理由反对。然而，承包商却无法强求他们的用工单位支付更高的费用，特别是那些一直承受着削减成本压力的大型公共部门的用工单位。此外，鉴于清洁与安保人员的高度分散，而且大多数都没有加入工会，工会在与承包商谈判并达成协议方面几乎没有议价的能力。

破局的唯一办法就是对用工单位施加压力，尤其是最大、最有实力的用工单位——政府。在舆论有利时发动一场总罢工，迫使政府同意向承包商支付更多的费用，以提高清洁与安保人员的待遇。该集体合同经由立法扩展到更广泛的公共部门，根据政府与以色列总工会的协议，政府有义务起草并支持这项立法。因为当前并无其他切实可行的方法能够接触到从事清洁与安保工作的工人，他们散见于全国各地，且人数众多，服务于医院、大学、市政当局、学校等场所，因此这点至关重要。一旦立法明确规定高工资高福利成为这些部门的新标准，承包商们内部就有可能达成集体合同，从而将此类条款扩展到私人部门的工人。

三、法律问题的阐明与区分

在描述了以色列间接雇佣的相关问题以及应对之策后，笔者现在要考虑由此引发的一般性问题。大卫· 威尔区分了3种间接雇佣模式（即劳动关系断裂），即分包、特许经营和供应链，他还简要地提到了临时雇佣机构的使用。在法律上这4种模式都存在相类似的问题：它们在原则上是合法的，因此并无理由禁止它们，但工人的权利会因此受到侵害。这将引发两个关键问题：第一，在何种情况下应由用工单位替代直接雇主承担责任，又在何种情况应由用工单位与直接雇主共同承担责任？与此同时，哪种程度的责任更为合理？是让用工单位作为合法雇主承担全部责任，还是在直接雇主违法的情况下由用工单位保证最低标准，即承担补充责任？第二，假定用工单位承担责任确有必要，那么可以通过哪些法律途径来实现？笔者并无打算就此问题作出周密的回答。在此部分，本文只是基于以色列之经验阐明这些问题，并提出一些可行的解决之道。

聚焦于第一个规范性问题，应当对用工单位故意滥用法律模式的不同情况作出一个基本的区分。在用工单位与其工人无劳动关系的情况下，用工单位通过合法的商业安排间接侵害工人权益；相较于用工单位故意滥用法律模式，将其作为一个虚构的外观来掩饰劳动关系，二者是不同的。例如，一个在政府部门工作多年的秘书与那些政府雇员共同工作，这些政府雇员是作为政府部门常规层级用工的一员，而秘书实质上却被认定为临时雇佣机构的雇员。这不过是颇为寻常的案例；而试图把临时雇佣机构包装成雇主的行为是伪造的，应当被忽略，雇主是不可以仅通过给予其他实体以雇主的头衔来逃避责任的。相比之下，参考麦当劳和另一家公司之间的协议，允许后者作为麦当劳的加盟商开设餐厅，使用麦当劳的品牌名称，但由该公司独立经营餐厅，并全权控制员工。在这种情况下，人们可能仍旧认为麦当劳应该对员工承担责任。然而，特许经营协议很明显是基于商业理由，与工人权利并无瓜葛。因此，该结构不被认为是伪造的，那么要想将责任强加给麦当劳，如果有正当理由，情况将大不相同。

上述两种情况之中亦有变数。例如，在清洁服务中，假设银行与清洁承包商签订合同，让承包商为其分支机构提供清洁服务。实际上，这名特定的员工在全日制的基础上，多年来一直为该机构做清洁服务。她在工作上一直受到银行员工的直接指挥，这与上述通过临时雇佣机构长期雇佣的虚构关系极为相近。相比之下，假设某大学与清洁承包商签订清洁整个校园的合同，学校将一次性付清款项。合同中约定学校并不参与指挥工人的清洁工作，由承包商全权处理并监督工人的工作。此种情形与上述的特许经营颇为相似；想要学校承担雇主责任，如果有正当理由，将依赖于不同的推理。

出于法律之目的，保持若干区别对于阐明上述情形大有裨益。首先，假定一种三角用工关系，包括劳动者、用工单位A和作为合法雇主的B，B可能是一家临时雇佣机构或分包商；其次，假定有一项特许经营协议，其中包括一名工人、作为特许权人的单位A和作为直接雇主的单位B；最后，假定供应链有一名工人，A作为主要公司或品牌方，B作为承包商与分包商C签订合同，分包商C 与直接雇主D签订合同。

当虑及法律责任时，首先应该提问：谁具有雇主特征？并且在面对劳动者时，哪个单位所具有的特征使得其必须适用劳动法？在笔者看来，这些特征由民主赤字与依赖性组成，而民主赤字广义上属于从属性，当然也可纳入其他标准。当探寻谁具有雇主特征时，有3个可行的答案：

（一）如果答案是A，即如果A具有雇主的所有或几乎所有的特征，即便另一个单位为合法雇主，这也将被认定为虚假合同。在这种情况下，我们应该忽略这种虚假合同，让A承担雇主的全部责任。此类虚假合同通常出现在涉及临时雇佣机构或分包商的三角用工情形中，但在特许经营和供应链中此种滥用亦不无可能。许多国家的法律做法是对此种虚假合同置之不理，尽管在实践中，这一规则并不

经常适用，至少对此适用并不连贯。

（二）如果两个或两个以上的单位共有雇主特征，在责任承担方面则有4种选择：

（1）认定其中一家单位是唯一的合法雇主，比如，认定用工单位是合法雇主，抑或认定临时雇佣机构/分包商为合法雇主。

（2）在两者之间划分雇主的责任，例如：就最低工资法而言，认定A是雇主；而就工作时间法而言，将由B 承担责任。

（3）双方或者多方共同承担责任，即由双方或多方承担连带责任，正如他们作为全部任务的雇主，工人也将享有A雇员所享有的所有权利。

（4）直接雇主应负全部责任，其他雇主应负补充责任，有时称为附属责任，即如果B或D未支付工人工资，A必须保证B或D支付，但工人不能享有与A雇员同等的权利。

以上4种解决办法的案例散见于不同制度的法律中，尽管最常见的可能是由正式合同所指向的单位作为雇主承担责任。这并非幸事，因为这使A逃避责任的制度合法化，工人权益因此受到损害。笔者已经在其他地方论证过，上述的（3）是最佳方案，即要求A、B双方或A、D双方作为“ 联合雇主”承担全部责任。

（三）假设直接雇主B或D具有雇主的所有特征，那么问题就变为追究A对工人的法律责任是否仍旧合理？由于缺乏直接的雇佣关系，仅仅依靠部分雇主的特征不足以使A来承担全部雇主责任，因此这需要单独审查。例如麦当劳和特许经营商的工人之间的关系，抑或耐克和工人的关系，这些并不能比作劳动关系。考虑到这些主要公司与工人之间所保持的距离，并不能指望公司对工作时间、侵犯隐私、性骚扰、不公平解雇等方面的问题承担责任。事实上，笔者并不赞同将特许经营或供应链协议“ 扁平化” 处理，或在某种情形上将其排除，因为这样处理，对于那些B或D出于各种目的所直接雇用的工人来说，A将被视为他们的雇主。问题是A作为主要公司是否应该承担某种特定的责任，而此种特定责任将低于全部雇主责任（笔者将在下一部分讨论这种责任的合理性）。如果确定了这种特定责任，则没有理由为其冠以雇主之头衔。诚然，这并非不可能，因为头衔不是很重要，原则上，一个单位即使只承担部分责任，也可以成为“ 雇主”。但是部分责任与全部责任仍有距离，而那段距离恰恰意味着间接雇佣与劳动关系的诸多不同，因此使用相同的头衔只会造成混淆。

四、主要公司担责的正当性理由

本部分的目的是考虑在“ 真实” 分包和特许经营的情况下，是否有正当的理由要求主要公司对其分包商或特许经营商的工人承担责任，并且在何时承担责任，虚假分包的情况则被排除在外。鉴于第三部分的讨论，如果有正当理由，主要公司最多只是承担补充责任，审查应基于对此种特定责任的理解。应考虑以下几个潜在的理由：第一，主要公司造成了直接雇主对劳动权的侵犯；第二，主要公司有权预防侵权行为，如果侵害行为造成了损失，主要公司可以将损失分摊到许多客户或消费者身上；第三，在对劳动权的侵犯过程中，由于主要公司是受益一方，故主要公司对该侵权行为应当承担责任；第四，可以认为主要公司通过对消费者或工人的承诺含蓄地承担责任；最后，如果我们相信工作中的公民权利理论，该理论认为一个单位必须为那些在其社区内工作的人承担责任。笔者将依次讨论这些潜在的理由，然后再讨论那些主要的批评，抑或矛盾的观点，即低效率的风险。

这里所探讨的潜在理由，与那些由哲学家大卫·米勒（David Miller）和克里斯蒂安·巴里（Christian Barry）提出，并由约西· 达汉（Yossi Dahan）、汉娜· 莱默（Hanna Lerner）和菲娜·米尔曼-西万（Faina Milman-Sivan）引入劳动法背景的理由非常相似。根据米勒的观点，当问及哪个行为主体应该承担“ 纠偏” 责任时，应该考虑4个原则：因果关系、道德责任、纠偏能力和社区（即你与受害人是否是共享社区的一部分）。他认为这些原则本身都并非是决定性的或充分的，但它们都是相关的。达汉等人所采用的巴里之表述同样基于4个原则：财产分摊（类似于因果关系）、受益人（在许多方面反映为米勒观点中的道德责任）、连通性（等于社区）和能力。笔者下面的讨论涵盖了同样的理由，并增加了第五个原则（承诺）和另一个支撑的理由（损失扩散），然而笔者使用了不同的标题，笔者认为这些标题更好地把握了这些规范性主张的关键。与上述提及的理论相比，还有两个额外且更为重要的差异。首先，下面讨论的并非为一般性、哲学性问题，而是涉及间接雇佣问题的更为详细具体的术语，以及法律上可能的责任而非道德责任，包括尝试划定界限以确定此种责任的限度；其次，这些潜在的正当理由在这里被详细并带有批判地审查，其中只有部分被采纳。笔者认为，这些理由只有在特定的情况下才具有足够的说服力，并认为其不具备将全部责任强加于主要公司的合理性。

（一）因果关系

侵权行为法的原则概括了有关因果关系的道德标准，它告诉我们一个人在何时应对其行为负责。笔者并非想问在侵权法中主要公司是否应当承担责任，而是想问应否更为普遍地去制定一个新的法律规定来使主要公司担责，侵权原则是有助的，因为其代表着可被接受的社会标准，而这些社会标准是基于那些规范性的理由而设立，即威慑（即预防损害）、矫正正义，以及在损失扩散方面也包括了分配正义。

最相关的原则是那些处理过失的原则。简而言之，即若非其行为，损害就不会发生，并且损害是该行为的可预见性后果。满足以上两个条件，加害人就应承担损害赔偿责任。此种审查需要主客观相结合，即一个理性人是否应该预见到损害。当虑及追究不作为责任时，这也需要当事人之间存在某种特殊联系，也就是说，除了法定要求之外，并不要求人们帮助他人免于受到伤害，例如医生与病人，抑或雇主与雇员。

另外两种侵权法原则也对加害人的责任加以限制。首先，在许多法律制度中，近因原则要求当事人之间必须有一定的密切程度可产生责任，这与可预见性皆被视为创设了一种“ 注意义务”。然而，这种邻 近关系通常是概念上的，而非物质上的或契约上的，且需要根据公共政策的考量来加以决定。它是否会给当前的分析增加额外的限制亦令人生疑。无论如何，法律都要求最低程度的关系，且该关系远低于追究不作为责任所需的特殊关系。其次，通常有一条规则排除“ 纯粹经济损失” 责任，经济损失是不附带任何对身体或财产的损害，此原则背后的主因与当前语境并不相关。我们的许多日常行为都可能间接地对某人造成损害，因此人们担心的是过度威慑以及不确定的无限责任。然而，特定情况下选用特定的规则，这就并非是一个问题。事实上，几年来该规则的例外有诸多适用。这里的讨论可以理解为此处适用是否存在正当性。

下面笔者将重点讨论上文所述的过失与可预见性的要求，阐明这些原则在当前情景中是如何适用的。首先设定简单的分包场景：A公司与B公司签订服务合同或生产合同。工作由B的员工完成。前提是此合同并非虚假合同；B具有雇主的特征而A没有。已知B违反劳动法，例如其雇员工资低于最低标准。那么，是否在任何情况下都可以认为，要不是A的行为，损害就不会发生，并且损害是可预见的。然而，这似乎只有在非常特定的情况下才会出现。因此，假如A通过激进的市场行为违法，即倒逼分包商降低每小时的工资水平，使其低于最低标准（即“ 损失合同”）；与此同时，B并非在任何情况下都会违反劳动法，其违法行为是由于A的行为所导致的；而B的员工仅为或大部分是为A工作而不为其他客户工作，且工资是以时薪支付的，这使A可以拿这笔付款与最低工资进行比较，抑或A可获得足够的信息来进行计算。当这些事实结合起来，我们可以看到A 的行为与违反劳动法的行为有直接的联系，因为A本应知道在此种情况下会违反劳动法，故根据侵权法的原则，追究其责任是正当的。此场景并非空穴来风，在以色列，此情况在清洁行业早已司空见惯，直到几年前才销声匿迹。然而，此情况在其他行业却并不常见。

其他关于因果关系的例子如下所示，当A使用其对B的影响力唆使B去违反劳动法，或者利用其权力强迫B违反劳动法。假定麦当劳有一个反工会的政策，它指示经营其餐厅的特许经营商不惜代价（包括非法手段）阻止工会成立，即使是通过非法的途径。如果结社自由权受到侵犯，直接加害人可能是加盟商，但显而易见的是，麦当劳的行为与违反劳动法的行为之间有因果关系。

那究竟是以作为归责还是以不作为归责？相比主动作为的公司，不作为的情形又当如何？尽管在极为少见的情况下A的行为可以被认为是主动造成损害，在更多的情况下，A本可以阻止损害无所作为的情形更加常见。A可以通过很多途径来防止B违反劳动法，例如：选择可靠的承包商；支付更多的钱；在合同中加入相关条款，要求遵守劳动法并坚持享有监督的权利；执行本合同并实施监督。但是，法律上如此要求是否具有正当性呢？如果依据侵权法原则，只有在A与B的雇员之间存在一种特殊的关系，并且此种关系创设了前者对后者的义务，这种不作为责任才能成立。要证明这种义务普遍存在是较为困难的。但在某些情况下会产生这种义务，例如，当雇员在A的营业场所工作时，从某种意义上说，他们和A的雇员同为同一社区的一部分，笔者将在下面第五小节提及此种情形。

假定供应链或生产链的场景：A作为主要公司与承包商B签订合同，B与分包商C签订合同，C与直接雇主D签订合同生产产品。D支付的工资低于最低标准，或者D实施其他违反劳动法的行为。在这种情况下，A的支付价款不太可能是基于工作的小时数来计算的，故A并不知晓工人实际得到的工资水平。纵然A不知道违反劳动法的行为，也不能说它的作为造成了这些违法行为。我们是否可以认为是A的不作为造成了损害？同样，我们也很难证明一个广泛的责任来使A积极保护D员工的权利。然而A通过品牌名称明确或含蓄地向公众作出承诺，而当这种承诺可以解释为具有承担该责任的意思表示时，这种责任就产生了。笔者在下面第四小节提及此种情形。

（二）预防和损失扩散

侵权行为法的主要目的之一是预防损害。加害人担责是为了确保其首先有预防损害的想法。但是，如果并未造成损害的第三方有能力阻止损害呢？如果第三方是“最低成本规避者”，即第三方有能力以最低廉的成本防止损害，这可能是使第三方担责的有效方式。有学者认为，这种情况在劳务分包中经常出现：主要公司可以通过监督来发现违法行为，该成本非常低廉，因为他们早就开始从质量及周转时间方面监督分包商了；为防止违反劳动法，主要公司通常可以通过计算出法定的最低工资并加以结算。此外，除考虑效率之外，如果某单位拥有预防损害的权力去禁止产生低于法定标准的劳动条件，该单位则应善加使用从而避免损害。

布莱恩·朗吉尔（Brian Langille）认为，在生产链案件中，出于提高能力与增进自由之目的，主要公司应该承担责任。他认为，当聚焦于这些目标时，重要的将不是关系，而是工人本身。然而，如果目的是增强能力与自由，却并未说明谁应为此付出代价。为什么由主要公司负责，而非广大的纳税人负责？朗吉尔并未明确回答，但他含蓄地假定了A应该对D的工人负责，因为A有权力防止D违反劳动法，从而去提高工人的能力和增进工人的自由。实际上，其他学者认为，为了解决供应链中普遍违法行为，最佳方法是限制承包商之间的竞争，这可以通过倒逼承包公司对其工人实施最低条款来加以实现。

尽管如此，有能力预防损害的事实并不足以要求他/她承担责任。假使我有足够多的财产，我就应该去保护陌生人免受损害吗？显然，仅仅要求我这样做是不够的。或许是因为我出于善意的原因制造了一套监控设备，即使我碰巧能够以最低廉的成本预防这种损害，但如果我没能做到这一点，法律也不应当对我进行追责，尤其在预防费用如此高昂的情况下。例如，在间接雇佣的情形下，就需要花钱去选择可靠的分包商并加以监督。双方之间必须存在某些关系，才能证明课以代价的合理性。

在侵权法中，对非致害人追责的原则，即替代责任，该责任仅限于雇主—雇员和委托—代理关系。如果你派人代表你行事，你就应当为其对他人造成的损害负责，即使你并不想造成损害，并且雇员/代理人背离了你的指示。在这种情况下，事前预防相当重要；假定雇主/委托人有权力防止其雇员/代理人的损害行为，就应当激励雇主/委托人这样做。因此，法律认为，委托人/雇主与代理人/雇员所致害的受害人之间有充分的联系，就有理由追究雇主与委托人的直接责任。

此类侵权法逻辑并不适用于分包，因为它假定主要公司向承包商发包任务时，通常不会去控制承包商，因此用工单位并无预防损害之权力。由于承包商具有独立性，阻断了用工单位与受害方之间的关联。委托人并不必然控制其代理人，但其代理人可视为他的“长臂” 代表他行事。分包商通常不被视为用工单位的“长臂”。但是，在某些特定情况下，可以认定对分包商有较高程度的控制力，因此用工单位与分包商之间的联系更为紧密，用工单位由此便具有防止分包商违法的权力。例如，当一个大机构将任务发包一个小型清洁承包商时，因为二者权力的不对等，且工作是在该组织的工作场所进行的，故该组织对承包商有一定的控制。A和B的工人之间的联系也需要追责的合理性，因为此间涉及混同用工（见下文第五小节）。在生产链的情况下，有时存在发包方对分包商的高度控制（通常是间接控制），那么可以认为A和D之工人间的关系是通过品牌承诺所建立的（见下文第四小节）。那么，我们可以看到，预防损害的目标与上述因果关系的理念一致，其本身并不足以对主要公司追责，仍需额外要件来连接主要公司与工人。这种额外因素有时是存在，该因素那时之存在也证明着间接雇主应负有法律责任。

需要注意的是，将替代责任扩展至雇主—雇员和委托—代理关系以外的想法并非革故鼎新。在几个不同的案件中，法院认定，基于替代责任的法理，由非雇主/非委托人的第三方承担责任亦为合理。

另一个向主要公司追责的正当理由，主要公司可以确保损失分散到其许多客户与消费者身上，而非完全落在单一且脆弱的群体（即间接雇佣的工人）身上。如果主要公司必须在预防方面投入资源，预计主要公司会略微提高价格，从分配的角度来看，略微涨价是可取的，因为这将避免由弱势的工人承担所有成本。如果主要公司没能预防损害，当发生违法情形时，强制主要公司在事后支付赔偿金亦可达到同样效果。损失扩散有时被独立作为替代责任的理由提出，然而，不能假定主要公司总是能够去分摊成本而非承担成本，因为这取决于其他竞争对手的行为。因此，当主要公司基于其他原因要求防止侵犯劳动权发生，损失扩散作为理由则更为准确。在这种情况下，主要公司可能必须内部消化成本（即承担成本），或者主要公司可以将此成本顺利扩散到其他人，本文认为后项选择也是合理的。

（三）受益

主要公司承担责任的其他理由是其受益于分包/ 特许经营模式。此理由有两种变数。一是受益于采用间接雇佣而不是直接雇佣。假设根据集体合同，A须支付时薪20美元给其雇佣工人。相比之下，B的工人最低工资仅有每小时7.25美元。相对于自我生产，出于节省人工成本的考虑，A更愿意将部分生产外包给B。假设A支付给B工人的工资超过了时薪7.25美元，那么在B发放完工人工资后仍具有盈利空间。如果B最终违反了劳动法，例如支付工资低于最低标准，可能认为A应该对此负责，因为它受益于此种法律结构，而违法之风险亦源自此种法律结构。

但是选择对己最为有利的法律模式何错之有？逐利乃人之常情。如果这是一份虚假合同，那么主要公司将通过虚构关系来规避法律牟利。但是本部分只涉及处理非虚假合同。寻求利益最大化本身在道义上并不为错。

上述观点的另一种可能的表述则侧重于更有限的“ 损失合同” 情形，即由A付给B一笔钱，使B无法在不损失的情况下向其工人支付最低工资。B面对此种情形为避免损失，极有可能通过将损失转嫁至其工人身上来实现其目的。在这种情况下，我们可以说A不仅受益于外包/间接雇佣模式，而且亦违反了劳动法。正因为B给予工人恶劣且违法的工作条件，才使得A在用工方面享有低廉的价格。

在“损失合同”的情形下，我们可以认为是A造成了损害，故应当承担相应的责任。然而，正如上文第一小节中所述，这仍需要几个额外条件。如果B已然支付低于最低标准的工资又当如何呢？或者A仅是一次付清款项，对此种损失合同并不知情；抑或工人们同时也在为B的其他客户工作，故无法将A的行为与工人的情况直接联系。以上种种情形很难甚至毫无可能建立起因果关系，但从内心角度来看，A的行为应当受到谴责，这可以通过不当得利原则来解释。A获得的利益至少在某种程度上源于B的工人，而这种利益是基于不法行为所获得的。即使不法行为是由B做出的，但A对损失合同的利用足以使其不当得利。在该情形中追责的正当性源自A应当知道其行为可能违反劳动法并从中受益。即使其付给承包商低报酬之行为与工人所受损害之间的联系从外观上虽不明显，但这至少为A预设了进一步检查之义务，以避免从这些违法行为中受益。

（四）承诺

假设某机构（例如一所大学）与保洁公司签订清洁场地的合同。迫于公众压力，该组织公开承诺将保护清洁人员的权利。此种声明能否创设法律责任？就其本身而言不能，因为向公众所作出的一般承诺并不具有法律约束力。然而，尽管没有法律责任，这种承诺却足以成立工人的“照顾义务”，在机构与工人之间形成了某些直接联系。不论大学对通过作为还是不作为方式侵害工人，都需要这种联系来支持侵权责任。

在品牌声誉中是否暗含此类的承诺，即信誓旦旦向公众表示保护工人权利，这是一个值得探讨的问题。灵感源于“ 显性制造者” 原则，根据这一原则，当某人将他人所制造的产品当作自己的产品时，那么他就应当像该产品制造者一样承担责任，因此表示很重要。如果你把某产品作为自己的产品来展示，不管它是否由你生产，你都要对它负责。然而，这一原则在美国某种程度上并无用武之地，至少就人身伤害而言是如此。在产品责任法进一步强化后，分销链中的所有销售者都被施加了严格责任。如果你并非分销链的一部分，仅仅为产品冠名，那该如何是好？如果损害并非是人身损害呢？在此特定背景下，美国的法律规则过于狭隘：通常只有在商标所有人（即品牌商）实质上参与被许可方产品的设计、制造或分销时，法律才要求它承担责任。这遭到了学者们的批评，学者们认为品牌商即便没有参与设计或制造，由于标识所创造的外观，故品牌商仍旧应当承担责任。事实上，在其他法域（诸如欧盟或英国），当你作为品牌商对外展示时，你就成为了明显制造商，而明显制造商足以对那些因产品致害的人（不仅仅是身体伤害）产生责任。

无独有偶，当消费者认为被特许人作为特许人的代理形式时，即使在法律上并非如此，“ 显性代理”原则也将追究特许人责任。

将同样的逻辑应用于间接雇佣中，假定主要公司（品牌商）为制造商，也假定其为雇主，即使事实并非如此。我们希望主要公司对消费者所遭受的损害负责，即使它不直接对有缺陷的产品负责，由于通过给产品赋予名称，它制造了一种由主要公司控制生产的错觉，这被认为是一种承担责任的推定。同理，我们也可以认为主要公司应当对生产该产品的员工所受之损害负责，作为品牌商，它制造了一种控制员工的错觉。如果某人受雇于一家耐克服装的分包商，其知道耐克并非为其直接雇主，但耐克是否对他的工作具有最终控制力，他并不知晓，在该工人看来，有理由认定至少耐克对其工作环境与工作条件有一定的控制。这与消费者非常相似，他们可能意识到耐克并非生产产品，而是通过分包商生产；与此同时，消费者有理由认为耐克对分包商施加了某种程度的控制。

承诺通常只有在被信赖的时候才会被认为是有意义的、规范的且合法的。如果某人作出了一个购物或工作的决定，该决定合理依赖于其所作出的承诺，这就可以证明责任是合理的。诚然，如果主要公司作出了与此相反的明示声明或默示表示，就不能说主要公司通过含蓄的承诺承担责任。因此，为降低特许人责任风险，有人建议特许人采用显著性标识来突出被特许人的所有权。从理论上讲，这可能是主要公司规避责任的一个简易方法，因为这可以让分包商/被特许人的工人事先知道，主要公司无法控制他们的工作条件，故不会对他们负责。然而，从公共关系与管理的角度来看，这并非易事。由于品牌与员工已然捆绑在一起，为了品牌的利益，特许人便有动力去维护其高标准。

假设主要公司没有事先明确的否认责任，那么剩下的问题是，工人们在决定是否为品牌方间接工作时是否依赖于品牌的承诺。虑及工人通常鲜有选择余地，故真正的信赖实属罕见。然而，在笔者看来，即使没有信赖，承诺也是有意义的。它本身不能创设法律责任，但是它可以作为一个支撑性观点去证明主要公司和工人之间的存在着某种联系，即使此种联系是最低限度的。如上文第一小节和第二小节所述，在有其他正当的理由即可构建法律责任的情形下，有时承诺此类支撑性理由亦有添砖加瓦之用。

（五）公民权利

最后，据以证明主要公司责任的理由是公民权利。这里公民权利的概念并非狭义上法律层面的国籍，而是从广义上其作为社会一分子而享有的权利。劳动法学者一直援引公民权利的概念来批判将部分工人排除在劳动法适用的范围之内，这部分工人不论是由于缺乏合法的公民身份（即国籍），抑或处于社会的边缘，他们受到的是“非公民”待遇。此类著作着眼于工人与国家之间的关系缺乏法律保护，其主张所有工人都应享有广义上的公民待遇。然而，该主张同样适用于工作场所的条件。工人不仅作为更广泛的社区的一部分而应当受到国家保护，也是特定工作场所的当地社区的一部分。在主要公司工作场所工作的间接工人与主要公司雇员在某种意义上属于同一社区，清洁和保安人员就是明显的例子。虽然工人们通常受雇于分包商，但实际上他们在较长时间为特定的主要公司/组织工作，至少在以色列是如此，此情形也出现在其他国家。在很大程度上，这些工人和主要公司的员工都属于同一个员工社区，应该视为主要公司/组织的“ 公民”，故应当受到尊重并享有权利。

这个观点深受辛西娅（Cynthia Estlund）提出的理论所支持，该理论强调，工作场所中社会纽带不仅仅对工人至关重要，对市民管理和民主参与也具备相当的重要性。工作场所是公民社会的一个主要场所，这种场所可以让来自不同背景、种族和性别的人们并肩工作和相互交流，这种社会融合丰富了民主生活。辛西娅认为，劳动法支撑着这方面工作，并且劳动法应当在此方面大有可为。她并不援引公民权利的概念，但她确实广泛引用了社区与关联性的理念，强调了它们对整个社会的重要性。工作场所断裂，尤其是将雇员降级为间接雇佣，这将明显不利于促进主要公司与间接工人的联系。将主要公司的责任施加给在其工作场所工作的间接工人，这将释放出强烈的信息，即反对工作社区解体。

作为当地社区的一部分，间接工人在工作场所的整合问题使主要公司饱受困扰。不同国家用于确定雇主身份的标准通常包括对融入该组织程度的审查。被纳入本组织显然意味着服从该组织的等级控制，从而使法院认定雇佣关系。因此，雇主总是试图去掩盖间接雇员被纳入组织的任何迹象。例如，在工作场所提供的餐厅，那些合同工或临时雇佣机构的工人被禁止与内部员工一起用餐。甚至在同一工作地点内，雇主有时也试图在内部雇员和间接雇员之间造成实际的分开。当雇主使用这类方法来逃避责任时，观点并不应该随之动摇。换言之，问题并不在于部分工人实际上是否属于工作场所的社区，而是他们是否应该被视为该社区的一部分。

笔者在本节中已然论证过，工作场所中公民权利或社区的广泛概念有助于证明主要公司责任的合理性。那么，这是否只适用于在同一个工作场所的员工？在当今世界，创建社区不仅基于地理上的邻近，还基于其他方面；形形色色的技术正在帮助我们与他人建立联系。是否可以认为所有为同一主要公司/组织工作的人，无论是直接或间接，都是属于同一社区，并因此通过主要公司以获得部分“ 公民权” ？虽然在原则上，即便没有物理上的联系，仍有可能有很强的联系，但是这种讨论并没有明确的终点。市场中的任何一家公司都可以通过购买产品、销售产品、获得服务、提供服务与其他公司建立联系，而这些公司又同其他公司合作，形成无穷无尽的联系。虽然很难划出清晰的界限，但物理上的接近与面对面合作，包括无事先计划的非正式合作，通常会产生更强的联系以支持更为有力的论点。

（六）低效率

前几节讨论的几个论点皆主张由主要公司对间接雇员承担部分法律责任。但也有观点反对强加给主要公司责任，该观点认为，此种做法限制了主要公司选择承包商的灵活性，并使它们承担监督的费用，为其承包商违反劳动法的行为买单，这将对自由市场造成障碍，导致效率低下。假设某公司与其他公司签订合同，而这些公司使用多个分包商来生产该产品，或者这些公司拥有众多特许经营商。一旦这些主要公司为分包商/加盟商的工人直接承担法律责任，他们将被迫改变他们的经营方式。虽然在理论上，主要公司仍可自由决定去“制造” 还是“购买”，但在实践中，从某种意义上来看，这种责任将迫使他们“制造”更多，或至少要承担责任，使他们更像是“制造” 而非“购买”。

此问题应当着重考虑，然而有两种方式可显著缓解这种担忧。第一，当主要公司不承担责任时，外部性是普遍存在的，即在生产产品过程中所产生的损害，主要公司不担责。因此，主要公司可能会决定忽略其生产活动中的全部成本。效率要求将全部成本内部化。理论上，分包商应该承担自己的成本，包括对他人所造成的损害，这将从分包商由主要公司获得的报酬中反映出来。然而，在实践中，市场失灵是普遍的，而由于市场失灵所引发的外部性可以使主要公司责任得到解决。第二，即便较为隐晦，前述几节的讨论已然考虑到了对低效率的担忧。并无学者主张主要公司将其所有与其生产活动间接相关的成本内部化，在大多数情况下，只有与主要公司所造成损害相关的成本，或者由主要公司预防损害的成本才应当被内部化。在类似情况下对主要公司施加责任，并且已经有效通过“ 审查”，这是基于侵权理论中的过失和替代责任推理出来的。前述几节的其他论点仅在特定情况支持其承担责任，如：“损失合同”；当主要公司作出饱受信赖的承诺时；以及当间接员工和“ 内部” 员工在同一个工作场所工作时。即使为了提高效率，前两种做法也不应当被保护。向承包商支付如此低的金额以至于他们无法支付最低工资，这种行为无论怎样都不会提高整体的效率，它只是将资源从应得的员工手中转移给主要公司。因作出让人信赖的承诺即可不承担责任，这既违背了合同法的一般原则，也无助于提高效率。

间接员工与直接员工在工作场所一同工作，这种做法与二者不同。假定这并不是一个虚假的情况，则可以从中发现以效率为导向的商业理由，即专注于核心竞争力。在这种情况下，应将效率问题作为一个有效的反论点加以考虑。

五、结 语

大卫·威尔就分包与特许经营对美国的间接雇佣进行了全面描述，并解释了这种做法背后之原因，该解释令人颇为信服。书中还提供了些许解决方案。本文首先描述了以色列间接雇佣的实际情况，与美国大同小异。本文第一部分证实了大卫·威尔所描述的是普遍现象，并非特定于某一法律制度。在过去的20年里，间接雇佣是以色列工人所面临的主要问题之一；而对于如今及可预见的未来，劳动法亦将迎来间接雇佣的挑战。

本文第二部分略带批判地论述了以色列在过去20年中为解决间接雇佣所采取的方法。为规范临时雇佣机构而制定的法律只有在包括通过临时雇佣机构雇佣的最长期限（9个月）时才有效，此后将自动转移给客户。对于分包问题，劳动法院与立法机构普遍未能阻止虚假合同，而在此种虚假合同之下，除了雇主的头衔以外并无实质上之外包。近年来采用了“ 剩余雇主” 之模式，在这种模式下，用工单位充其量可以作为承包商的保证人承担责任。

大卫· 威尔将几种不同类型的间接雇佣合并在“ 断裂的工作场所” 的标题下，另外一些类型已经在这里和其他的文章中描述过了。然而，虽然从这样一个广泛的观点中受益匪浅，但在对不同案件的法律适用方面也存在着重大差异，从规范上来说应该存在差异。本文第三部分提出了对于间接雇佣的分析路径，区分了以下3种情况：虚假合同、两个或多个单位共享雇主特征、主要公司缺乏雇主特征，并概括了对不同情况所采用的法律途径。关于虚假合同和共享雇主特征之情况，笔者已经详细阐述了威尔的观点，并从其他方面证明了其观点的合理性。在真实的外包/分包之情形下，主要公司的责任承担问题作为第四部分的重点进行论述。

第四部分阐述了主要公司对间接雇佣工人承担责任的合理性理由，这是对大卫·威尔之书的补充，大卫·威尔仅假定主要公司应该承担部分责任，但没有规范地证明这种观点是正确的，至少缺乏细节上的证明。这一部分的前提是，合同并非虚假合同，即分包商/加盟商是雇主，否则该合同将被忽略。不仅形式上如此，在现实中也是如此（即分包商等具有雇主的特征）。在第三部分中，笔者认为在这种情况下，主要公司不应被视为完全的“雇主”；第四部分的问题在于主要公司是否应该必须就直接雇主的违法行为承担保证责任。

结果表明，以下几种情况由主要公司承担责任是合理的。第一，当主要公司已经造成了劳动权的侵犯。由主要公司作为所引起损害之情况尽管很少，但仍旧存在，因主要公司不作为造成损害的情况更为常见，但笔者认为，根据侵权法原则，只有在公民权利或者社区要求，抑或存在可视为责任承担的承诺，在此类情形下主要公司担责才是合理的。公民权利、承诺等支持性的理由对于建立主要公司和间接员工之间的直接联系十分必要，这种联系恰恰是法定行为所必需的。第二，主要公司应该预防违法行为，这是在某些特定情况下同样需要支持的理由（即公民权利或承诺）。第三，在“损失合同”的情况下，由于主要公司受益于此侵权行为，故其应当承担责任。第四，主要公司的承诺（通常较为隐晦）可以被认定为公司对工作条件有一定的控制力，佐以工人对这些承诺之信赖，则可以证明责任是正当的。虽然在实践中信赖可能较为罕见，但承诺本身可以用来支持上述的其他理由。第五，当那些间接雇佣员工与“内部” 员工定期在同一个工作场所工作时，他们是同一个社区的一部分，由于存在广义上的公民权利，他们有权要求主要公司承担责任。这既可以是独立的理由，也可以用来支持上述的其他理由。在文末，笔者还考虑了低效率的风险，这与前述的几个观点相悖。但事实证明，这通常与主要公司在其工作场所外包有关，其反驳了公民权利的论点。因此，鉴于低效率的问题，公民权利就不能作为独立的理由对主要公司施加责任，但是在涉及因果关系或预防损害的案例中，它仍可作为理由加以支持。

综上所述，以下情况主要公司应作为保证人或“剩余雇主”对间接雇佣工人承担责任：

当主要公司将业务外包给承包商时，在合同是基于“ 损失合同” 的情况下，根据因果关系、预防损害和受益的理由，故主要公司应承担责任。事实上，在一些法律体系中对此已经有立法规定，即当涉及损失合同时，主要公司应对间接雇佣之工人承担责任。当主要公司将业务外包给承包商时，在某些情况下（虽然不是全部情况），即工作是在主要公司的工作场所进行时，应根据因果关系、预防损害和公民权利之理由承担责任。鉴于执行方面的困难，故笔者建议在这类案件中设立推定原则，或者对特定行业设立严格责任，如清洁与安保行业。

在生产/供应链以及特许经营的情况下，责任应基于含蓄的品牌承诺，且主要公司有权预防损害。对此应当设立责任推定原则，如果主要公司证明其已作出没有控制工作条件的表示，或者无实际能力预防损害，则其应当获得豁免。

还有其他方式以实现主要公司的责任。例如，为提倡竞争性利他主义，即提倡购买符合道德标准的产品，包括劳动领域的产品，政府规范了道德消费标识，而此种方式较为温和。在美国，采用联邦劳动标准法中“ 热货” 条款更为有效，该条款禁止在产品运输、交付和销售过程中违反此法，除非买方出于善意而对违反行为不知情。通过对主要公司施压以预防分包商的违法行为，这不失为一个有效的方法。实际上，这通常解释为对买方施加了审查行为合法性的积极义务。但是如果买方在审查行为合法性时并不具备积极预防的权利，而是取决于政府的政治意愿（例如由政府向法院申请禁令），那该条款的效果相当有限。

布利森·罗杰斯（Brishen Rogers）提出了一项类似过失的规则，该规则要求主要公司采取合理谨慎的措施，确保其购买的商品与服务在生产过程中没有违反劳动法。根据不同的情况，这可能要求他们采取合理的措施来防止违法行为，并且包括监督供应商的合规性。由于法院在审查预防措施方面处于不利地位，加上规则所固有的不确定性，故向法院提起诉讼十分困难。由此，罗杰斯意识到个案分析方法的困难，他提议在立法中补充一些明确的规定以针对特定行业或特殊情况。

如上所述，笔者建议在原则上适用这种结构，补充了主要公司更为普遍的开放式职责。本文进行的规范性审查表明，虽然在某种情形下由主要公司承担责任是合理的，但情况并非总是如此。当主要公司不具备雇主特征，那么强制它们承担责任并非没有成本。因此笔者认为，主要公司仅限于上述情况承担责任。尽管有此限定条件，本文亦是追随《断裂的工作场所》的脚步，结合近年来对此现象的种种文献呼吁对间接雇主施加责任。在最为普遍的层面，本文致力于梳理背后规范的正当理由来支持这些呼吁。

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我们虽然取得了一些进步，但同全国许多优质兄弟期刊相比还存在着很大差距和不足。我们诚挚地欢迎广大海内外科研工作者关注和支持上政学报并惠赐大作，也欢迎各界朋友积极建言献策、批评指正，以期共同办好《上海政法学院学报》（法治论丛）。来稿请通过《上海政法学院学报》编辑部网站(http://www.shupl.edu.cn/xbbjb/)投审稿系统进行投稿。本刊对来稿严格遵守三审（二审外审）定稿制度，以确保稿件选用公开公平公正。

编 辑：汤仙月

审 核：康敬奎

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