域外采风（XXV）| 规则制定的民主化【邹志编译】
规则制定的民主化
编译
— 邹志 —
南开大学法学院2022届硕士研究生
指导教师
— 宋华琳 —
南开大学法学院教授
论文出处
Michael Sant'Ambrogio & Glen Staszewski, Democratizing Rule Development, 98 Wash. U. L. Rev. 793-856 (2021).
作者简介
Michael Sant'Ambrogio，密歇根州立大学法学院教授，副院长，开设行政法、民事诉讼法、民事诉讼专题与技能高阶、宪法与规制国、公法研讨课等课程。他1992年于哥伦比亚大学获历史学学士，2001年于纽约大学法学院获法律博士学位（J.D.）
Glen Staszewski，密歇根州立大学法学院教授，开设行政法、立法、民事诉讼、总统权、比较宪法、规制国家等课程。他研究关注现代规制国家下立法和解释的民主合法性，来探讨促进公共机构中理性审议的方式。他的研究关注行政法、宪法理论、立法、法律解释和民事诉讼法的结合部。
目次
引言
一、规则制定中公众参与的作用
二、规则形成中的黑箱
（一）议程设定和规则形成的重要性
（二）对NPRM前公众参与的有限了解
（三）规制治理中增进公众参与的障碍
三、美国行政会议在规则制定公众参与方面的研究
（一）早期公众参与的现有工具
（二）联邦行政机构对现有工具的利用
（三）挑战与成就
（四）规则形成中公众参与是无组织和临时的
四、使规则形成民主化
（一）开放和使黑箱民主化
1.公众参与计划的制度化
2.增强和利用公众参与方面的专业知识
3.为公众参与行动指定资源
4.确定缺失的利益相关者和信息
5.开展有针对性的外展服务
6.创设有意义的机会
7.提供公共利益代表
（二）规则形成民主化的益处
1.比其他模式更民主
2.更加及时和有用的信息
3.补充通告评论，改进司法审查
4.营造公民参与文化
五、结论
摘要 早在公布拟议规则制定通告（Notice of Proposed Rulemaking，NPRM）之前，行政机构就在规则制定方面作出了许多最重要的决定。那时他们制定了规制议程，并提出提案以征求公众意见。规则制定过程的早期阶段，行政机构对来自外部当事人的信息需求和对备选行动方针的开放态度通常是最强烈的。然而，规制议程设定和规则形成几乎没有受到学界关注。既有文献一般将发布拟议规则制定通告前的事情视为“黑箱”，认为议程设定和规则形成主要受政治考虑和组织化团体压力的影响。其实，早在拟议规则制定通告发布前，许多联邦机构就为公众参与做了重要努力。然而，现有努力往往是相对凌乱、不系统和临时的。此外，许多公众参与机会是自愿和自选的，这无助于克服传统上缺席的利益攸关方的参与障碍。本文为议程设定和规则形成中重要的公众参与架构有力的制度保证，为传统上缺席的利益相关者高质量参与规则制定设计结构性框架，这为更充分的规则形成民主化奠定了理论和实践基础。规则制定民主化不仅能提高行政机构规则的质量和合法性，还能有助于建立一种公民参与文化，以解决美国民主的亚健康状况。
引言
公众参与规则制定增强了联邦规制机构政策制定的有效性和民主合法性。虽然行政机构拥有大量专门知识，但行政官员并非无所不知。他们经常需要受规制产业、规制受益者、独立专家和了解该领域情况的公民提供信息，以充分理解监管问题和潜在解决方案，以及伴随的成本和收益。公众参与也增强了联邦机构及其颁布规章的民主合法性和可问责性。行政机构行使巨大的决策权，而没有选民的监督。要求行政机构以合理方式考虑和回应公众意见，可以提高行政机构行为的民主合法性和可问责性。
规制改革者致力于扩大参与通告评论程序的“公众”上。尽管形式上相当开放和民主，但实际上，组织良好且老练的利益团体经常主导通告和评论程序。虽然代表规制受益人的公共利益组织也参与其中，但受规制实体和商业团体的参与比例要高得多，对规制过程施加不成比例的影响。为提高通告和评论程序的可及性和民主合法性，行政机构作了大量努力，譬如电子化规则制定和引入社交媒体、促进不同利益群体对机构议案的审议、对参与规则制定的新手进行教育。
然而，早在NPRM之前，行政机构就作出了规则制定中许多最重要的决定。早在机构发布通告之前，他们已经制定规制议程，并决定将会或不会处理哪些问题。然后，在规则制定过程中，行政机构决定哪些政策选项得到认真考虑，并起草拟议规则的精确细节以及由此产生的权衡。这些早期决定框定了将在通告评论程序中提出的问题，并对即将颁布的法规产生强烈影响。普遍认为，一旦公布NPRM，行政机关就不愿意对其政策进行重大修改。
规制议程设定和规则形成迄今几乎没有受到学界关注。现有文献通常将NPRM发布前的事情视为“黑箱”，并认为议程设定和规则形成主要受政治考虑和组织化团体压力的影响。在某种程度上这是事实，议程设定和规则形成将强化甚至加剧通告评论程序中显而易见的参与失衡。固然改进通告评论程序是值得的，但立法性规则制定的充分民主化还要求在NPRM之前加强公众对规制决策的参与。
本文首次聚焦于联邦机构如何加强公众在议程设定和规则形成中的参与。受益于美国行政会议(ACUS)提供的便利，作者与政府中涉及规则制定和公众参与工作的数十名行政官员进行了交谈。首先，确定通告评论程序之外的公众参与工具。然后，展示（1）行政机关如何在此基础上设计更持久的途径，以便在规制过程早期进行有意义的公众参与，（2）为什么这是比现有方法更成功的规则制定民主化策略。
一、规则制定中公众参与的作用
规则制定中公众参与能够起到数个关键作用。第一，通过提供给行政机构更优质和更全面的信息，公众参与能提高规章的质量。第二，公众参与能增强联邦机构及其颁布规章的民主合法性和可问责性。第三，公众参与对于行政合法性的审议模式是至关重要的。它要求公共官员在决策过程中考虑所有相关利益和观点，对政策选择提供合理解释。
在规制治理中对民主合法性和可问责性的恰切理解是备受争议的。然而，实际上存在一个尚未完全理论化的共识，规制过程中的公众参与促进了基本的民主价值观。在美国民主制度中公众参与对于确保行政立法的合法地位是至关重要的，这几乎是共识。
寻求增强规制过程中公众参与的改革者们聚焦于改进通告评论规则制定。尽管《联邦行政程序法》规定的通告评论程序是相当开放和民主的，但是，在实践中它经常被老练的利益集团所主导。为此，有人建议将规则制定过程移至互联网，鼓励以往缺席的利益相关者和不同群体进行交互在线审议。不过，迄今电子化规则制定的成效并不大。更有希望的是，将电子规则制定和社交媒体与创新拓展服务、教育和审议论坛相结合，旨在为传统上缺席的利益相关者创造更丰富的公众参与机会。然而，许多最重要的规制决策在NPRM公布之前就已经做出了，那时行政机构设定了自己的议程，并制定和完善稍后将公布的提案，再征求公众意见。在NPRM公布前，《联邦行政程序法》几乎没有为广泛的公众参与提供任何制度框架，该过程也被视为由强大政治利益主导的“黑箱”。
二、规则形成中的黑箱
（一）议程设定和规则形成的重要意义
联邦行政机构通常被授予广泛权力，在任何时候都有相当的裁量权，来选择要解决的具体议题，而它们能够解决的问题受到资源的限制。因此，行政机构必须确定它们计划解决的问题和最高优先事项。在规则形成的早期阶段，行政机构收集信息，开始识别和评估各种备选方案，并经常对是否或者如何行动持开放态度。这两个规则形成阶段都有巨大潜力让规则制定过程充分民主化，因为行政机构总体上仍然接受新的信息，对采取何种措施持开放态度。近年来，司法和行政部门的审查强化了行政机关在颁布NPRM之前“把事情做好”的动机，规则形成的重要性才变得更加突出。
（二）对NPRM前公众参与的有限了解
尽管议程设置的重要性不可否认，但迄今为止，研究规制机构和行政程序的学者很少关注议程设定。现有文献一般将NPRM公布前的事情视为“黑箱”，并认为这些决定主要受到政治考虑和利益集团压力的影响。譬如，法律更新经常是行政官员和受规制者非正式接触的结果，也会受到行政机构领导及其职员、国会、联邦法院和白宫优先事项的影响。
联邦行政程序法确实考虑了公众在行政机构议程设定中的作用。它规定每一个利益相关者都可以提交规则制定请愿。然而，规则制定请愿书只是方式之一，而且通常不是最好的机制。行政机构还可以使用许多其他方法让公众参与议程设定，但学界对此几乎没有关注。同样，现有文献几乎完全忽略了拟议规则的形成过程。质言之，既有文献没有揭开“黑箱”中的秘密。
（三）规制治理中增进公众参与的障碍
无论是涉及议程设定、规则形成还是通告评论程序本身，公众广泛参与规制决策都存在重大障碍。老练的利益相关者有动力、资源和能力向行政机构提供他们需要的信息类型，并提出行政机构可能认为最有说服力的论点。相比之下，普通公民和许多监管受益人、较小受监管实体、州、地方和部落政府以及独立专家缺乏持续参与的资源，并面临各种其他参与障碍。譬如，未意识到可能影响规制决策以及公众参与的机会；缺乏动机和激励；不具备有效参与的能力。公共利益团体能够参与其中，但是他们的资源也是有限的，可能会选择性参与，而且他们不能完全传达其成员的意见。阻碍公众参与的表现是，大多数拟议规则很少引起公众评论。
三、美国行政会议针对规则制定公众参与的研究
（一）早期公众参与的现有工具
规制机构想要接收所有相关信息和观点，听取所有利益相关方的意见，就需要有一系列工具来实现这些目标。譬如规则制定请愿书、在议程设定和规则形成阶段就使用通告评论程序，还包括热线、建议箱、公众投诉程序以及行政机构网站。
行政机构有时可能希望面对面向公众征求数据、评论或其他信息，这样可以生成更多互动对话，且比书面程序更容易提出后续问题。这类工具包括听证会、焦点小组、咨询委员会、协商规则制定、穿梭外交（与特定利益相关者召开私密会议获取深度信息）、加强审议方法。行政机构还可以使用在线拓展服务和社交媒体来促进公众参与规则制定。
（二）联邦行政机构对现有工具的利用
事实上，联邦行政机构使用前述的许多工具，包括规则形成阶段的信息请求（Requests for Information，RFIs）、听证会议和咨询委员会，被一些机构广泛使用。在议程设定和规则形成过程中联邦机构也使用各种类型的现场会议，不过近年来对于协商制定规则的使用有限，也很少有机构通过加强审议方法来从公众那里获得反馈。近年来许多联邦机构都利用互联网和社交媒体与公众进行接触。
（三）挑战与成就
与公众接触的许多工具都面临独特挑战。在对前述工具的使用方面，联邦消费者金融保护局（Bureau of Consumer Financial Protection，CFPB）是佼佼者，值得效仿。
阻碍新手有效参与通告评论程序的相同障碍也存在于议程设定和规则形成过程中。自愿、自我选择的公众参与形式往往不能代表任何更大的公众群体，更富有、受过更好教育、享有更多特权的公民以及对结果有强烈偏好或个人利益较大的公民会不相称地利用这种参与。
奥巴马政府期间，CFPB位于公众参与规则形成的最前列。CFPB制定住房按揭贷款披露新规时，在其网站上公布新规雏形，并邀请消费者和业界就备选表格发表意见、报告任何遗漏的信息，并评估其“可用性和易用性”。该局收到超过27000份文本评论和电子邮件。公众还可按下“喜欢”或“不喜欢”的部分，让该局制作热图，显示读者的注意力所在。
（四）规则形成阶段的公众参与是无组织和临时的
然而，除了规则制定请愿书外，前述公众参与工具在法律上是可选项，而非必选项，导致规则形成中的公众参与通常是无组织和临时的。有许多激励因素促使行政机构对公众参与供应不足，或者主要依赖仅老练的利益相关者才能使用的工具。因为这些工具需要更少的资源和计划。而这可能导致规则形成中的政治或规制俘获。当然，公众参与规则制定的适当程度和形式应该因规则而异，这取决于相关信息的性质以及竞争观点在机构审议中得到充分体现的程度。
四、使规则形成民主化
使联邦规则制定过程民主化需要持续的努力和大量资源，但在美国民主似乎越来越脆弱的时候，这项行动至关重要。
（一）开放和使黑箱民主化
为实现公众有效参与规则制定，需要将公众参与规制行动的适当范围和形式制度化。这包括建立机制，鼓励行政机构在规则制定早期计划公众参与，利用现有专门知识，并为这些努力投入足够的资源。此外，这些结构性改革应该鼓励行政机构找出它们所需要的被遗漏的信息和利益相关者，并选择最有效的方式让它们参与进来。
1.公众参与计划的制度化
行政机构克服公众参与规则形成僵局的最好方法是进行早期和系统的计划。这包括采取普遍政策，使行政机关致力于公众参与，并为其提供一个框架。挑战在于确保行政机构始终遵守这些政策，特别是在那些不重视公民参与或者面临严重预算限制的政府中。根据这些政策，行政机构可以制定具体计划，让公众参与行政部门承担或认真考虑的每项规则制定。
2.增强和利用公众参与方面的专业知识
尽管行政机构通常具有大量的专业行政知识，但它们不一定知道如何有效地与公众互动。行政机构可以聘请经验丰富的顾问，针对特定规则拟定公众参与的政策和计划。还可以聘请中立的召集人或推动者，来计划和实施一些公众参与工作。当然，行政机构也可以通过培训增强机构内部的能力，来开展这些活动。联邦政府还可以设立新的联邦机构，为其他联邦机构提供必要的公众参与知识。
3.为公众参与行动指定资源
规则形成民主化是一项资源密集型的工作，更多的公众参与意味着需要消耗更多的资源、时间和精力。需要投入诸多资源，这强化了仔细计划的重要性，以确定在现有资源情况下，是否有可能进行有意义的公众参与，以及该机构是否在致力于这项工作。然而，要正确看待有效公众参与所需的资源。加强公众参与的努力能以相对较低的成本产生实质性的好处。
4.确定缺失的利益相关者和信息
规则形成民主化主要关注公众参与的质量，而不是数量。行政机构不需要每个感兴趣的人都参与，但需要确保参与者能反映所有相关利益和观点。因此，行政机构必须系统考虑哪些个人或群体会因潜在规则而受益或加重负担，他们的利益和观点是否可能被代表，以及他们可能提供哪些类型的信息或观点。
加强公众参与的努力主要集中在三类传统上缺席或代表性不足的利益相关者，即独立专家、了解特定规制背景的公民和普通公民。这些利益相关者通常拥有与规则制定法案相关的信息或观点。使普通公众参与规则制定的严肃工作虽然通常是不必要且成本高昂的，但在议程设定、足够重要、有争议的规则形成早期，或者当NPRM引起意料之外且高涨的基层反对声音时，行政机构进行必要工作以查明一个充分知情的、有代表性的普通公民团体的价值和优先事项，可能是有益的。
5.开展有针对性的外展服务（outreach）
一旦确定某一特定事项所需的利益相关者和信息，行政机构就必须开展外展服务，以鼓励他们参与并提供信息或观点。这需要与利益相关者进行沟通，寻求他们的意见，清楚地解释如何参与，并说服目标受众来参与规则形成。不管是谁负责外展服务，信息通信技术（ICT）肯定会发挥越来越重要的作用。
6.创设有意义的机会
规则形成民主化要求行政机关确保他们收到的反馈是充分知情和经过深思的，并确保参与机会对行政机关和公民都有意义。行政机关可以使用与当前任务匹配的公众参与模式来确保有意义的公众参与。参与者也必须了解如何就相关问题提供有根据的反馈。首先，他们通常需要关于如何有效参与特定程序的信息；其次，通常还需要了解规制问题的实质、备选方案范围、暂定计划、目标信息或反馈的确切性质；最后，行政机构还可以显著增加公众参与审议模式的使用。
7.提供公共利益代表
难免有一些利益或观点在特定规则制定中没有得到充分的代表。因此，行政机构可能希望考虑任命监察专员或类似个人或实体，来反映缺席利益相关者的关切，特别是在集体行动问题最棘手或相关信息负担过重的情况下。缺席利益相关者的指定代表向行政机构提供一系列更完整、平衡的观点，可以促进规则形成的民主化。
（二）规则形成民主化的益处
加强公众对议程设定和规则形成的参与，与补救行政国家“民主赤字”的其他措施相比，会赋予政策制定更大的民主问责性和合法性。它还为行政机构提供更有用和更及时的信息，改进通告评论程序本身，为司法审查提供更全面的规则制定记录，并培育更强健的公民参与文化。
1.比其他模式更民主
与总统对行政机关裁量权的控制相比，公众对规则形成的积极参与是实现规则制定民主化更有效的手段。行政机构不仅有义务使用可理解和可接受的形式阐述他们的想法，而且还要让公众有机会参与行政决策过程。与总统通过选举问责制间接提供的民主合法性相比，政策形成中强有力的公众参与将赋予行政机构更多的民主合法性。
制宪者设想以国家立法机构为中心对政府政策进行审议。但随着国家规模和复杂性的增长，越来越多的重要决策由联邦机构做出。当决策中心从国会转移到联邦机构时，忽视人民的民主是一种糟糕的民主形式。
与仅仅将规则制定转移到网上或者在 NPRM 发布后鼓励公众参与相比，公众参与议程设定和规则形成使规则制定民主化更加充分。Regulations.gov 似乎没有让公民在塑造规则方面发挥任何有意义的作用，网站继续反映“内部人”的观点。
2.更加及时和有用的信息
联邦机构在发布 NPRM 后，通常不愿对拟议规则进行重大修改，而且普通公民提供的信息可能为时已晚。但是，公众参与议程设定和规则形成更有可能为行政机构提供有用的信息，这时他们也最容易接受这些信息。当然，必须充分了解、仔细考虑并基于可靠信息来甄别普通公民的优先事项、偏好和价值观。
3.补充通告评论，改进司法审查
公众参与议程设定和规则形成可能产生有益的溢出效应，改进通告评论程序的运作。行政机构可以把规则形成早期公众参与工作总结纳入拟议和最终的规则序言中。总结和记录其公众参与工作可能有很大的好处。行政机关可以通过描述公民参与的范围，解释公众参与如何影响议案的形成，来证明拟议规则是仔细研究和理性审议的结果。行政机构还可以解释他为什么拒绝了批评者的担忧。如果行政机构为手头的拟议规则提供了合理解释，解决了价值问题，他们也就能够依赖这些信息充分回应大众评论。
本文关于规则形成民主化的提议应该会产生更完整和平衡的规则制定记录。这反过来又可以抵消近年来规则制定过程中政治极化的趋势，为法院提供更全面、更准确的信息来评估行政机构决策的合理性，从而改进司法审查。
4.营造公民参与文化
规则形成民主化将提供系统性利益。在政治两极分化、不平等程度日益严重、戮力瓦解规制国家的时代，迫切需要这些利益。这些更广泛的利益将惠及积极参与的个人、与公众参与打交道的行政机构、拥有影响政策和促进组织工作新方法的社会运动。简言之，规则形成民主化可以帮助建立公民参与政府决策的文化，这可能会改善美国民主的健康状况。
五、结语
规则形成民主化的必要工具大部分已经存在，许多规制学者忽略的是，行政机构已经在使用它们。美国行政会议的研究发现，许多联邦行政机构利用规则制定请愿书、咨询委员会、焦点小组、信息请求、听证会和其他公开听证会、热线或意见箱、公众投诉、形式多样的网络拓展服务、协商式规则制定和ANPRMs（预先拟议规则制定通告）等工具，让传统上缺席的利益相关者参与到拟议规则的形成过程中。然而，这项工作，除了在很大程度上没有得到认可之外，还有一种不系统、无组织和临时的趋势。这引起人们严重担忧，行政机关可能提供不足的参与机会，而规则形成可能会被同样老练的利益相关者所主导，并施加不相称的影响。
为应对这些问题，本文提供一个结构性框架，以促进有意义的公众参与议程设定和规则形成。首先，针对新手缺乏有效参与规则制定过程的意识、动机和能力，作者展示了行政机构如何通过深思熟虑的计划、有针对性的拓展服务和教育来克服这些障碍，以及这些努力如何在规则形成期间比在通告评论期间更易于管理。
其次，主导通告评论程序的利益相关者也可能对规则形成施加不相称的影响，法律也没有对规则形成的透明度提出要求。但是，它可以被有针对性的主动拓展服务和相关教育工作所抵消。受规制实体在规则形成中主导公众参与的能力也可能被促进独立专家参与的努力所抵消。此外，即使在没有法律强制的情况下，也没有什么可以阻止行政机构尽可能透明地使规则形成民主化。事实上，任何严肃的公众参与都应该是透明和公开的。
再次，规则形成民主化的最大障碍可能是克服政治、制度和经济对公众参与的阻力。这种阻力可能来自各个方面，包括强大的受规制实体、对公众参与持怀疑态度的行政官员、某些国会议员以及总统的规制或放松规制的目标。事实上，在学者、规制改革者、社会运动活动家以及最重要的行政官员之间，已经有大量且不断增长的对加强公众参与规则制定的支持。
最后，规则形成民主化需要规制文化的转变。这不会在一夜之间发生，它需要进一步研究和实验，需要国会、白宫和联邦机构的投入和创造性的领导，并从社会运动团体和感兴趣的公众那里获得支持。这种文化转变也可以通过个别机构和官员的持续努力得到助力。使规则制定完全民主化并不容易。但是，美国民主目前处于非常不稳定的基础上，利害关系的重要性证明这种努力是合理的。因此，规则形成民主化应该是规制改革议程的核心组成部分。
编译感言
议程设定和规则形成阶段传统上被认为是一个“黑箱”，鲜少受到行政法学界的关注。作者经过实证研究发现，提前引入公众参与就是打开黑箱的钥匙。
在规则形成（酝酿、孵化）阶段就应当引入公众参与，而不是待拟议规则制定通告发布后再听取公众的评论意见。因为一旦公布拟议规则制定通告，行政机关就不愿意对其政策进行重大修改。在我国行政立法过程中，公众参与的时点一般是在草案发布之后，此时留给公众意见发挥的空间其实已经较为狭小。此外，普通公民、熟悉规制问题的公民、小微企业、独立专家或许也存在缺席和代表性不足的问题。作者提倡将行政立法中的公众参与节点提前，这对理论和实务部门均有启发。
附 录
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