章程设计:"过半数"与"二分之一以上"的含义一样吗?

公司章程条款设计

公司章程需要明确“二分之一以上”包含本数，“过半数”不包含本数

阅读提示：公司章程通常会规定：对于一般的股东会决议事项，须经全体股东二分之一以上表决权通过,特别决议事项须经全体股东三分之二以上表决权通过。此处的“以上”是否包含本数呢，恰好只有50%的表决权同意的情况下，该股东会决议是否有效呢？特别是在50:50的股权结构下，如一方股东试图在另一方股东反对的情况下强行通过某个股东会决议，肯定会引发该份股东会决议是有效的争论。对此问题，为定纷止争，我们有必要在公司章程中提前约定。

章程研究文本

本章程所称“以上”、“以内”、“以下”都包含本数；“以外”、“低于”、“多余”、“超过”不含本数。

相关法律规定

《民法总则》

第二百零五条  民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”，包括本数；所称的“不满”“超过”“以外”，不包括本数。

《公司法》

第十六条　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

第四十三条　股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

第一百零三条　股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第七十一条　有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

专家分析

公司法中有大量的条文规定了“过半数”或“三分之二以上”之类短语的条文，我们将其中主要的内容总结如下：

一、过半数的情况：

1、公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

2、有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

3、发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。创立大会行使下列职权：（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；（二）通过公司章程；（三）选举董事会成员；（四）选举监事会成员；（五）对公司的设立费用进行审核；（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

4、股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。

5、董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。

6、上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

二、三分之二以上的情况：

1、股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

2、股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

3、上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

4、公司有公司法第一百八十一条第（一）项情形的，可以通过修改公司章程而存续。依照前款规定修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

依据《民法总则》第二百零五条  民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”，包括本数；所称的“不满”“超过”“以外”，不包括本数。依据本条可知，“过半数”不包括半数，而“三分之二以上”却包括三分之二。

章程条款设计建议

第一、   有限责任公司股东会一般决议的通过比例务必约定为全部表决权的“过半数”通过，而不是“二分之一以上”通过。因为如果规定二分之一以上的表决权通过即可，必然会导致另一方持股50%的股东亦可以自行作出与之前决议相反的公司决议，这样就会陷入新决议不断推翻之前旧决议的恶性循环，最终造成公司股东会机制失灵、公司经营管理发生严重困难。但是，如果规定为“过半数”通过，则表示必须超过半数股权的股东同意股东会决议才生效，这样就可以保证决议效力的唯一性。

第二、   公司创立之初，就不要设计50:50的股权结构。双方各占50%是世界上最差的股权结构，不仅将出现如本案双方在执行董事、法定代表人等关键职位人选的扯皮，还将导致任何一方都无法单独作出有效的股东会决议，如果股东会机制长期失灵，最终的结果只能是司法解散。

延伸阅读

关于50%表决权所做决议有效的问题，审判实践中存在两种截然相反的裁判观点：

1、认为50%表决权所做决议有效的案例

案例一：上海市第一中级人民法院审理的上海凯大建设工程有限公司诉赵成伟公司决议效力确认纠纷[（2016）沪01民终10409号]认为，“根据凯大公司公司章程规定，凯大公司所作出免去赵成伟监事职务内容并非属于须经三分之二以上股东表决通过的内容，属于仅须经全体股东二分之一以上表决权通过的事项。根据民法通则相关规定，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”均包括本数。王成持有凯大公司50%股权，其表决通过的股东会决议符合章程约定的表决通过比例，因此该决议内容应属有效。”

案例二：上海市闵行区人民法院审理的蒋玉坤与上海港利投资管理有限公司公司决议纠纷[（2014）闵民二（商）初字第189号]认为，“邵某占公司50%的股份，根据被告公司章程的约定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，一般事项须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。根据民法通则规定，民法所称的“以上”包括本数，而现并无证据表明双方对被告公司章程所指“二分之一以上”是否包含本数存在分歧、误解和争议，并且原告在庭审中将2014年1月27日由原告蒋玉坤一人签名的股东会决议作为原告的证据，用以确认蒋玉坤依旧是被告公司的法定代表人，表明了原告也认可经持有公司50%股份的股东表决即可通过公司一般事项的决议。”

2、认为50%表决权所做决议无效的案例

案例三：北京市朝阳区人民法院审理的北京鑫科运通信息技术有限公司与中标全国产品与服务统一代码管理中心有限公司其他股东权纠纷[（2007）朝民初字第28543号]认为：《公司法》规定的股东会决议采取的是“资本多数决”原则，则必然要体现出多数的效果。就一个整体而言，二分之一不是多数。股东会议的表决环节中，极容易出现二分之一对二分之一的僵局。因此，既然公司章程规定简单多数是代表二分之一以上的表决权的股东表决通过，则应当理解为超过二分之一以上的表决权的股东表决通过，这样才是“资本多数决”原则的体现。虽然《民法通则》第一百五十五条规定：民法所称的“以上”、“以下”“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。但是，民法是普通法，公司法相对民法而言是特别法。根据“特别法优于普通法”的精神，在公司法已有相关规定的情况下，应当适用公司法的规定。因此，仅由代表中标公司二分之一表决权的鑫科运通公司通过的股东会议决议，不满足章程所规定的“代表二分之一以上的表决权的股东表决通过”的条件，不是符合《公司法》及中标公司章程规定的股东会议决议。

3、认定“半数以上”包含本数的判例

案例四：李兰京与刘开龙及东港鸿丰房地产综合开发有限公司等股东资格确认纠纷民事民事裁定书，辽宁省高级人民法院再审[（2015）辽审一民申字第983号]，认为：“李兰京主张刘开龙变更工商登记成为股东，须经其他股东过半数同意。但依据上述法律规定，实际出资人变更工商登记成为股东，需要经公司其他股东半数以上同意即可。而“半数以上”是否包括本数，《中华人民共和国公司法》无明文规定。依照《中华人民共和国民事法通则》第一百五十五条的规定：“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’，包括本数；所称的‘不满’、‘以外’，不包括本数”。因此，该“半数以上”的法律规定，应包括本数。”

案例五：丁钰杰与德清县海盛疏浚有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书[湖州市中级人民法院（2016）浙05民终468号]认为：“关于“半数以上”是否包含本数的问题，因实际出资人要求显名确认股东资格时，实际出资人将从公司的外部进入到公司内部成为公司一员，类似于股东向公司股东以外的人转让股权，依据有限责任公司“人合性”的特征，应当准用《公司法》第七十一条关于股份对外转让时的限制条件，即应当经过其他股东过半数同意。

案例六：湘西土家族苗族自治州中级人民法院，郑思旺与吉首市恒信房地产开发有限公司、刘辉平股东资格确认纠纷二审民事判决书[（2014）州民三终字第53号]认为：…最后，上诉人郑思旺是否应该变更为公司显名股东，并享受相应股东权利的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第三款的规定，上诉人郑思旺要变更为公司的显名股东并享受相应股东权利，须经“公司其他股东半数以上同意”。本案与上诉人郑思旺产生股权归属争议的为刘辉平，“公司其他股东”为龚少林与郑旭飞。现郑旭飞已明确表示同意上诉人郑思旺变更为公司显名股东，并享受相应股东权利。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条的规定，该条款所规定的“半数以上”包括本数，因此，应确认上诉人郑思旺变更为公司显名股东。

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延伸阅读（👉阅读提示）：

作者简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》、《企业家刑事法律风险防范》、《公司保卫战》、《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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