《当代法学》2020年第1期要目
·民法典编纂专题·
民法典家事财产法制的教育功能
——以社会主义核心价值观为价值理念的研究
作者：马新彦，吉林大学法学院教授，博士生导师。
内容提要：法的教育功能是以它规范化、制度化的思想内核、价值理念直接作用于人的思想意识，影响、引导、塑造人的价值观、人生观、道德观、荣辱观的积极的内在效能。《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》就是要在整个社会主义的法律体系之内全面强化社会主义核心价值观引领下法的教育功能，筑牢社会主义的思想道德基础，提高全民族思想道德水平和社会道德风尚。家庭是社会的细胞，是人生的第一个课堂，家风是一个家庭的精神内核，是社会风气的重要组成部分。以夫妻财产制与配偶继承权为两大主干交织、辐射而构成的家事财产法律制度既应合理地调整夫妻财产关系，又应紧密结合培育和弘扬社会主义核心价值观，引导、培育人的道德品格，促进家庭和谐，促进家教、家风建设，教育人们树立正确的人生观、价值观、金钱观、荣辱观。在家庭财富相对匮乏时期确立的夫妻婚后所得共同制及配偶遗产的无限继承等相关家事财产法律制度在家庭财富极大丰富的今天已经显现出教育功能的负面效应，民法典应当以社会主义核心价值观为指引，以制度的创新改革为有效路径，矫正家事财产法制教育功能的负面效应。
关键词：法的教育功能；婚后劳动所得共同制；遗产有限继承；非常法定财产制
论监护人处分被监护人财产的法律效果
作者：朱广新，中国社会科学院法学研究所研究员。
内容提要：《民法总则》第35条第1款第二句以除外规定的立法技术，确立了监护人处分被监护人财产的原则与例外。处分包括事实上处分与法律上处分。非为维护被监护人利益的事实上处分，构成一般侵权行为，但在侵权责任归责原则上应对监护人作父母与其他监护人的区分。以法律行为处分被监护人财产的，第35条第1款第二句应理解为对代理处分的限制性规定，逾越法定限制的代理处分构成无权代理ꎮ法定代理在构造上迥异于意定代理与法人代表制度，被监护人享有优先于交易相对人的受保护地位。为兼顾相对人的交易安全，民法典对法定代理权的范围、行使、限制或监督作出明确规定，并把对被监护人利益影响较大的法律上处分规定为须经批准的行为，比较合理。
关键词：财产监护；被监护人的财产；处分行为；法定代理；无权代理
民法典应明确未登记不动产抵押合同
的双重债法效力
——“特定财产保证论”的证成及展开
作者：石冠彬，中国人民大学博士后科研流动站科研人员，海南大学法学院教授，法学博士，博士生导师。
内容提要：未登记不动产抵押合同自成立时产生合同效力，但其不能有效设立抵押权的结论不适用于“房地一体”主义的情形。传统民法学理论及司法实务认为保证人必须以不特定财产提供保证担保，导致担保分类欠缺“特定财产＋无优先受偿权”这一债权担保类型，造成体系的不周延，有违私法自治精神，且于法无据。《民法典合同编草案(二次审议稿)》关于保证合同内涵的界定，为担保人可以就特定财产提供保证担保这一“特定财产保证论”的解释结论提供了法律依据与制度空间，但更宜对此予以明文规定，且应明确债权人可参照担保物权实现程序直接申请实现特定财产之上的保证担保权。通常情况下，未登记不动产抵押合同虽然不能有效设立不动产抵押权，但其构成特定财产上的保证担保，依法产生双重债法效力:一方面，债权人有权请求抵押人承担违约责任，既可要求其补办抵押登记手续，也可对其主张违约损害赔偿责任，但损害赔偿的范围以抵押物价值为限；另一方面，债权人有权直接根据抵押合同要求抵押人承担保证责任，此时责任财产限于抵押物本身。
关键词：未登记不动产抵押合同；意思表示；保证担保；非典型担保；违约责任
民法典编纂视野下土地经营权概念及规则的妥当构造
作者：谢潇，重庆大学法学院副教授，法学博士。
内容提要：“三权分置”并非在集体土地所有权基础上，将土地承包经营权分置为承包权与经营权。同时，土地经营权也不是以土地承包经营权为客体的权利用益物权。土地经营权应当被界定为，由集体土地所有权所派生的，以特定集体土地为客体，并以农业性经营为内容的用益物权。在《民法典分则(草案)》的基础上，应当将土地经营权作为独立于土地承包经营权的用益物权，以专章专节形式纳入物权编的用益物权规范体系之中。
关键词：“三权分置”；土地经营权；集体土地所有权；土地承包经营权；用益物权；民法典
骗取贷款罪的保护法益及其运用
作者：张明楷，清华大学法学院教授。
内容提要：对骗取贷款罪处罚范围的合理确定，取决于对本罪保护法益的正确认识。本罪的保护法益应是贷款秩序，具体内容包括金融机构信贷资产的所有权、信贷资产的安全，以及贷款使用的整体效益，贷款诈骗罪与骗取贷款罪是特别关系，应当通过《刑法》第193条关于贷款诈骗罪的构成要件行为的规定，来判断某种行为是否属于骗取贷款罪的构成要件行为。根据《贷款通则》与《刑法》第193条的规定，《刑法》第175条之一规定的“欺骗”内容应当仅限于就借款人身份、贷款用途、还款能力、贷款保证四个方面的欺骗。有足额担保、案发前主动归还本息、担保人代为还款以及贷款到期日前具有还款能力等情形，并不一概阻却骗取贷款罪的成立。
关键词：骗取贷款罪；保护法益；实行行为
监察法与刑法的关系梳理及其症结应对
作者：陈伟，西南政法大学法学院教授，博士生导师，西南政法大学青少年犯罪研究中心主任。
内容提要：监察法的实施必然与刑法发生内在关联，此时需要进一步梳理彼此间的关系，并为监察全覆盖动态推进中症结问题的解决提供可行性思路。监察法作为宪法性法律的定位并不直接带来优位于刑法的特殊性，监察法的贯彻实施与监察委员会职务犯罪调查权的行使，仍须遵循刑法的基本原则与罪刑规范的限制。在监察委员会调查职务犯罪及其实践运行过程中，会面临不同身份的混合性共犯、职务与非职务犯罪查处、监察调查中的时效适用、监察主体违法类型的刑责、职务犯罪与监察管辖划定等方面的问题，这些均是监察法与刑法适用衔接中应当正视的症结所在。此时，需要在仔细辨清职务犯罪案件复杂性的同时保证监察法的顺利实施，在不违反刑事法治原则的前提下助推监察法反腐目标的渐进实现。
关键词：监察法；刑法；职务犯罪
电子政务背景下行政许可程序的革新
作者：宋华琳，南开大学法学院教授，博士生导师。
内容提要：信息与通信技术的兴起，开启了数字时代的行政法。电子政务构成了行政程序制度创新的来源，有助于以符合效能原则的方式来实现行政许可任务。应给予行政相对人对互联网系统的拒绝权与选择权，行政许可电子证照与纸质证件应具有同等法律效力。人工智能系统的引入、电子化许可规则的确立和自动化的信息处理过程，不能取代行政许可机关的裁量判断，行政许可机关仍要承担“个别情况考虑义务”应保障行政相对人平等获得行政许可服务的权利，保障行政相对人参与行政许可决定的程序权利，保障行政相对人的隐私权和人格尊严不受侵犯。
关键词：电子政务；行政许可；行政程序；人工智能治理；电子证照
论行政公益诉讼诉前程序的改革
——以适度司法化为导向
作者：王春业，河海大学法学院教授，硕士生导师。
内容提要：作为检察机关提起行政公益诉讼的必经前置程序，诉前程序的意义在于为行政机关提供了自我纠正的机会、节约了司法资源、彰显了检察权谦抑性品格。但诉前程序仍存在诸多亟待解决的问题，推动诉前程序适度司法化势在必行。构建具有司法特征的诉前程序机制，可以改变检察建议的单向性结构和检察监督行政化的错位格局。检察权的司法属性、特定领域检察权司法化运行的成功经验以及行政公益诉讼诉前程序的实施成果，都为诉前程序适度司法化改革提供了重要依据。诉前程序适度司法化包括检察权能的司法化和检察权运行方式的司法化，具体体现为检察机关保持中立地位、检察人员相对独立办案、确立对审听证程序等。
关键词：适度司法化；诉前程序；行政公益诉讼
我国企业登记形式审查制的社会福利损失
作者：王妍，黑龙江大学法学院教授，法学博士，博士生导师。
内容提要：企业登记形式审查制降低了登记成本，提高了登记效率，但由于登记机关对申请材料不做实质性审查，引发了大量的行政复议和行政诉讼，登记机关和人民法院疲于应对，不得不投入更多的资源以解决形式审查所带来的不真实问题。与此同时，形式审查也增加了市场交易中的不确定性，从而增加了交易成本。因此，企业登记形式审查制具有较高的社会成本，造成社会福利损失。所以，必须通过妥当的制度安排来消解形式审查制的负外部性。
关键词：企业登记；形式审查；外部性；社会成本
证据标准：内涵重释与路径展望
作者：董坤，最高人民检察院检察理论研究所研究员，诉讼法学博士。
内容提要：证据标准是围绕个罪中的定罪量刑问题就证据种类、表现形式乃至数量提出的具体要求。证据标准是证明标准的下位概念，是对证明标准的实体条件的具体化。证据标准是以审判为中心的诉讼制度改革背景下对证据裁判原则的贯彻，对于全面、及时地取证、查证和认证都有重要意义。未来，证据标准在设定时应避免“有罪推定”思维下选择性取证现象的发生；考虑证据标准适度的开放性和外延的宽泛性，同时防止证据标准的过分形式化倾向；实现证据标准与人工智能的适度融合，避免机械司法和办案中的路径依赖。
关键词：证据标准；证明标准；以审判为中心；人工智能
第三人转述被告人有罪陈述的证据属性
及其使用问题
作者：纵博，安徽财经大学法学院副教授，法学博士。
内容提要：第三人转述被告人有罪陈述可以发挥两种证明作用，其一是直接证明被告人的犯罪事实；其二是证明被告人作出有罪陈述时的神态、行为、情境。在直接证明被告人的犯罪事实时，第三人转述的被告人有罪陈述属于一种传来口供；在证明被告人作出有罪陈述的神态、行为、情境时，属于普通的证人证言，但二者有时难以清晰区分。当转述用于直接证明被告人的犯罪事实时，不得作为被告人口供的补强证据，否则就相当于以口供补强口供；第三人证明被告人陈述的情态时，如果这种证明的独立性较强，可以对被告人向该第三人作出的有罪陈述进行补强，但不能用于补强被告人的其它口供。第三人转述被告人有罪陈述是否可以适用隐蔽性证据规则，要根据第三人获知隐蔽性证据的来源、被告人和第三人的陈述是否受到污染而具体判断。当控方第三人通过非法手段让被告人作出有罪供述并进行转述时，对这种转述应当适用与侦查人员非法取证同样的非法口供排除标准；未受国家机关指使或授权的第三人自行通过非法手段逼迫被告人作出有罪陈述，并将有罪陈述向侦查机关转述的，不必适用非法证据排除规则。对第三人转述的证明力应从转述内容本身、与其它证据的印证情况、第三人获取被告人有罪陈述的过程等方面进行判断。对于控方第三人所转述的被告人有罪陈述，必须谨慎判断其真实性，不能轻易采信；而对于普通第三人转述的被告人有罪陈述，则需区分情况判断其真实性。
关键词：第三人转述；有罪陈述；口供补强
公益诉讼领域民事检察权的运行现状
及优化路径
作者：韩静茹，北京林业大学人文社会科学学院讲师，法学博士。
内容提要：2017年检察民事公益诉讼的法典化确立及实践领域的全面推行，为检察民事公益诉讼的发展提供了新契机和新空间。通过对检察民事公益诉讼之最新规范、实证数据和典型案例进行系统梳理，发现其中存在着检察机关地位模糊、规则凌乱粗疏、权能边界不清、角色冲突混淆、附带型诉讼规则缺位等问题。以现存问题的本质成因为出发点，对检察机关与其他民事公益诉权主体、法院、对方当事人之间的内外部关系进行探究，能够提炼出公益诉讼领域民事检察权的基本运行准则，即客观合法原则、辅助性原则、有限适度干预原则等。在此基础上，尝试提出“权限分界、机构分立、权能分类、程序分设、案件分流、关系衔接”的优化方案，以期实现检察民事公益诉讼的契合式构建和精细化运行。
关键词：民事公益诉讼；民事检察权；运行现状；基本规律；运行准则
论拟制自认在我国的扩张适用
作者：王雪羽，西南政法大学法学院博士研究生。
内容提要：拟制自认的制度趣旨在于缩小双方当事人的争议范围，集中开展审理活动以提高诉讼效率。大陆法系主要国家和地区的立法均对该制度进行了类型化划分，而我国的相关规范却流于粗泛，导致当事人攻防失衡、庭审效率低下等弊端。辩论主义及其修正以及集中审理的司法改革目标为我国拟制自认的扩张适用提供了正当性依据。具体而言，若一方当事人在诉讼中已具体化其主张，而对方当事人却不具体化其争执，仅是单纯否认不说明理由，或者以不知道、不记得敷衍了事，甚至逃避庭审，均可发生自认的法律效果，法官不必囿于“沉默型”拟制自认的认定与适用。与此同时，为巩固拟制自认的法律效果，经法官阐明发生拟制自认的效力后，当事人不得在二审中复为争执。
关键词：拟制自认；限缩争点；争执具体化；扩张适用
论数字贸易背景下的个人隐私权保护
作者：戴龙，中国政法大学国际法学院副教授，法学博士。
内容提要：数字贸易的快速发展引发了诸如国家安全、个人隐私保护等诸多问题。目前一些国家通过采取源代码加密、跨境数据流量限制、数据中心本地化等措施，加强数据流动监管，但是这些措施不可避免地形成了数字经济时代的新型数字贸易壁垒，而且并没能有效地阻止个人数据泄露等问题。欧盟通过制定«一般数据保护条例»，试图实现数字贸易和个人信息保护的协调发展，在世界范围内具有创设规则的典范意义。我国数字经济近年来虽然获得较快发展，但在个人隐私保护方面仍然有很大的改进空间。长远来看，我国需要推动统一的个人信息保护立法，积极参与相关国际规则的制定，增强企业隐私保护责任和公民的维权意识，实现数字贸易和个人隐私保护的平衡发展。
关键词：数字贸易；流量限制；个人隐私权；GDPR