《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑）要目

法研在线 2023-03-25

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来源：民商法学LexM

杨遂全主编：《民商法争鸣》第19辑，四川大学出版社2022年版。

《民商法争鸣》由四川大学法学院主办，是四川大学市场经济法治研究所系列专题研究学术著作。本学术辑刊创办于2009年岁末，理论与实务并重，旨在精进民商法学研究，展开理论实务争鸣，已连续出版19辑。

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作者：杨遂全，四川大学法学院教授，博士生导师。

内容摘要：民事平等包含所有的民事权利和义务主体平等。而其中的就业机会平等和人力产权平等保护制度，是通过社会基本制度从根本上破除贫富世袭惯性的制度性力量。法国一直试图在这方面走在世界前列。我国应当汲取法国等发达国家的反歧视制度建设的经验教训，首先解决市场经济体制下必要的流动就业者（农民工等）及其家庭的新市民化民事制度性融入问题；其次需要在不同性别之间科学地确定如何平等就业；最终还须建立不同民事主体之间就业机会均等的平等竞争机制，实现良性转化，清除所有可能造成“输在起跑线上”的各种制度设置，尽可能地消除各种招聘制度中因出身和社会关系造成的消极影响。要全面落实我国《民法典》的立法精神，切切实实推进我国的社会平等，让全体人民共享改革成果，增强人民的幸福感和获得感，最终走向共同富裕。

关键词：流动就业；知识转化；富二代；平等竞争；劳资税收比

自然人民事责任能力制度的再构建

作者：李黎，四川大学法学院2019级硕士研究生。

内容摘要：民事责任能力是指民事主体对自己行为所产生的民事责任予以独立承担的法律地位或者法律资格，其应当以保护行为人利益为价值取向。2020年通过的《民法典》第1188条继承了原《民法通则》第133条和原《侵权责任法》第32条的内容，规定对民事责任能力的判定需要考虑行为能力和财产状况两因素。诚然，财产状况的例外标准在实现民事责任救济功能、督促监护人履行监护职责、平衡民事主体关系等方面起着重要作用，然而，其又处在不断变化的状态中，无法通过客观标准得以固定。为此，在采纳该标准时应严格限定“财产”的范围，依据不完全行为能力人财产的多少、有无对其民事责任能力的程度予以划分，以明确行为人在财产变动下其责任能力的去向。

关键词：民事责任能力；判断标准；财产状况

论《民法典》视野下的小区善治

作者：姚旭鑫，上海政法学院硕士研究生。

内容摘要：《民法典》第六章、第二十四章完善了小区治理的相关规则，对于实现公权干预与业主自治的平衡、业主和物业服务人之间的平衡、业主和其他业主之间的平衡具有重要意义。但是相关规则还存在着基础概念不明确、产权界定不清晰、对少数业主的救济机制不完善、业主共有部分收益处理规则不细致的问题。因而，后《民法典》时代，我们还需要将小区治理规则系统化、加大行政机关对小区善治的帮助、激活业主自治机制，以实现小区的良善治理，推进国家治理体系和治理能力的现代化。

关键词：《民法典》；业主的建筑物区分所有权；物业服务合同；小区治理

居住权入典的理论证成及立法检讨

——以《民法典》第366条至第371条为中心

作者：陈艺颖，四川大学市场经济法治研究所研究人员，北京大成（成都）律师事务所律师。吴秋月，四川大学法学院2019级民商法学专业硕士研究生。

内容摘要：增设居住权制度是我国《民法典》编纂的一大亮点，《民法典》设立居住权制度对于完善我国役权体系、弘扬民族文化、在高房价社会现实下保障弱势群体权益等方面具有重要作用。但目前我国《民法典》第366条至第371条对居住权制度的构建并不完善，其中对居住权的类型、主体、客体、居住权人的权利义务及责任、居住权的取得和消灭等方面存在疏漏。本文欲对当前居住权制度的构建进行检视，在肯定其进步意义的同时也针对其不足出提出系统化的完善建议，以期使居住权制度在未来的立法和实施中真正实现人文关怀与经济、法律价值的统一。

关键词：《民法典》；居住权；人役权；立法完善

论解约定金的功能与效力

作者：张金海，法学博士，四川大学法学院教授。

内容摘要：解约定金的功能在于赋予双方当事人以无条件而有代价地解除合同的权利。为免合同关系长期不稳定，基于解约定金的解除权不应不受限制地存续。如果债务人在履行期内提供了履行或者履行期届满而债务人未提供履行，解除权即告消灭。在基于其他约定也发生了解除权的情况下，享有权利者可以选择行使何种解除权。行使基于解约定金的解除权的一方无违约行为可言，进而也无从论及承担违约责任，从而在解除合同后不必再赔偿对方的损失。如不行使解除权，可以区分情形判断解约定金应如何处理。

关键词：解约定金；功能；效力；解除权的丧失

替代清偿功能视阈下的以物抵债合同

作者：王毅纯，北京交通大学法学院助理教授、硕士生导师，法学博士。邢万里，北京交通大学法学院民商法学专业硕士研究生。

内容摘要：以物抵债合同可类型化为替代清偿功能视阈下的以物抵债合同与担保功能视阈下的以物抵债合同。替代清偿功能视阈下的以物抵债合同在实务中争论最大的问题有二：一为该合同为诺成合同还是实践合同，二为旧债务是否因以物抵债合同生效而消灭，后者是前者的前提。对于旧债务是否因以物抵债合同成立生效而消灭，通过适用合同解释规则与漏洞填补规则，将旧债务因以物抵债合同生效而消灭作为缺省规则更为妥当。对于以物抵债合同为诺成合同还是实践合同，其性质应被界定为共同行为而非契约行为，因此认定其为诺成合同更为合理。且替代清偿功能视阈下的以物抵债合同作为从合同，不宜单独认定其为有偿合同还是无偿合同，而应结合主合同进行综合判断。

关键词：以物抵债；替代清偿；债务变更；共同行为

民法典视野下打破“合同僵局”的规则探讨

——兼评《民法典》第580条第2款

作者：周倩，四川大学法学院2019级民商法专业硕士研究生。

内容摘要：“合同僵局”现象是司法实践中普遍存在且突出的问题，亟待打破。对打破合同僵局规则的探索，是为了应对司法现实需求和现有规范供给不足的矛盾，具有必要性和可行性。理论上对打破合同僵局规则的探索主要有两种模式——直接赋予违约方合同解除权、违约方申请司法解除。在学界尚未形成一致意见的背景下，立法机关在《民法典》一审稿、二审稿、草案及正式稿各阶段的态度呈现反复的状态。而《民法典》第580条第2款最终确定打破合同僵局的模式，既是对二审稿第353条第3款的修正，也是对原《合同法》第110条的补充，是一次有益尝试，但仍需面对然而构成要件设置较为宽泛可能导致制度滥用风险，以及只规定了非金钱债务履行不能的除外规则而不能有效化解所有类型的合同僵局的质疑和拷问。

关键词：合同僵局；司法解除；违约方合同解除权；《民法典》第580条第2款；原《合同法》第110条

欠缺必备条款劳动合同的二倍工资支付研究

——请求权基础思维的分析视角

作者：杨波，四川大学法学院2019级民商法学专业硕士研究生。

内容摘要：劳动合同必备条款的缺失是否视为用人单位未履行签订书面合同的法定义务从而支持劳动者二倍工资的支付请求，是司法适用的一大难题。依托实证研究，在“劳动合同成立推定”和“宁愿劳动合同成立”的原则下，对劳动合同必备条款进行类型化区分，分为三类：实质性必备条款、自动适用性必备条款、协商明确性必备条款。实质性必备条款的欠缺，导致劳动合同不能成立，应当支持劳动者的二倍工资支付请求；自动适用性必备条款欠缺时，应借由其他法律的相关规定予以裁判；协商明确性必备条款欠缺时，应允许协商明确，明确双方权利、义务。劳动合同必备条款并非效力性强制性规定，其欠缺不会影响劳动合同的效力。

关键词：劳动合同；必备条款；合同成立；合同效力；二倍工资

试用期期限制度供给多样化问题研究

作者：魏小清，四川大学法学院民商法专业，2019级硕士研究生。

内容摘要：我国目前的劳动合同试用期期限制度存在单一性问题，“僵化”的试用期期限制度无法灵活应对新冠疫情等特殊情况。绝对禁止三个月以下的劳动合同适用试用期的规定也损害了用人单位和劳动者的“考察权”，影响了劳动关系的和谐稳定发展。多样化的制度供给可以快速适应社气生活的多元化需求，与价值观多样化的态势相协调，有利于保持法律权威。因此，我国急需在现有制度基础上，结合司法实践情况和域外相关立法经验，构建多样化的试用期期限制度。具体包括：适用“比例原则”解决试用期期限制度的“僵化”问题；将职位、岗位技术难度等因素纳入试用期期限设计标准；附条件允许试用期期限变更；法定特殊情况允许试用期期限 “中止”，且中止期间不计算在适用期限内。

关键词：劳动合同；试用期期限；制度供给；多样化

侵害名誉权的精神损害赔偿数额确定研究

作者：王竹，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师，四川大学智慧法治超前部署学科首席科学家；兼任中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所副所长。吴涛，四川大学法学院民商法学专业博士研究生，四川大学市场经济法治研究所研究助理。

内容摘要：名誉权作为一项重要且典型的精神性人格权，从罗马法时期就得到侵权法上的保护，由于其本身不包含经济利益，一般通过精神损害赔偿的方式予以救济。我国关于侵害名誉权的精神损害赔偿制度与其他国家相比规定过于笼统，给予了法官极大的裁量权，导致司法实践中精神损害赔偿数额确定出现诸多问题。通过分析司法实践中发生的具体案例，找到问题症结所在，根据精神损害赔偿的功能将精神损害赔偿解构为“补偿性的精神损害赔偿”“抚慰性的精神损害赔偿”和“责难性的精神损害赔偿”，在借鉴比较法的基础上提出明确精神损害赔偿的不可替代性和精神损害赔偿数额确定的结构化和表格化的方式以完善精神损害赔偿数额确定的方法。

关键词：名誉权；精神损害赔偿；数额确定

艾滋病的职场歧视

——以携带艾滋病毒的厨师和外科医生为例

作者：安德烈·佩雷拉（Andre Pereira），葡萄牙科英布拉大学法学教授，世界医事法学会执委，葡萄牙生命科学伦理国家委员会及临床研究伦理国家委员会成员。本文已获作者授权作中文翻译。

译者：孔一诺，西南民族大学经济学院2017级金融专业硕士。

内容摘要：本文主要探讨艾滋病患者在工作场合的歧视问题。通过基于国际法、欧洲和葡萄牙法律、判例法以及国际组织和医学协会的建议对两个“疑难案例”进行分析和讨论，作者推断出这样的结论，即一个携带艾滋病毒的厨师有可能继续工作。但是对于外科医生和其他与健康护理有关的职业而言，如果表现出危及第三方（患者）健康的迹象，那么他们将被禁止从事某些特定活动，但仍有权从事无创医疗行为。然而，葡萄牙当局采取了完全相反的解决方案，这可能是因社会经济上的不平等而导致的歧视的一个表现。这些例子说明了职业医生的在隐私保护中具有至关重要的作用，以及有关工作能力的判断必须有科学依据。

关键词：艾滋病毒/艾滋病；歧视；劳动法；保密性；人权

我国“商业判断规则”的适用难题与建构方案

作者：赵鑫，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

内容摘要：“商业判断规则”在我国尚未成文法化，但司法实践之需求致使部分法院在审判当中对其予以运用。然而，由于“规则缺位”、司法裁判能力地域差异大等原因，“商业判断规则”在我国具体应用尚存在适用内涵、标准不统一、适用方式脱离原有模式等问题。究其原因，主要在于“商业判断规则”尚未实证化，受审判、说理能力的地域性差异影响较大且其本真机能尚不明确。基于此，应当从理念构造与规范表达、准入规则、实体与程序证明规则四个层面建构我国的“商业判断规则”适用方案，在解决上述问题的同时，保障公司治理的良性制度供给。

关键词：商业判断规则；勤勉义务；公司治理；股东利益

带货主播的营销参与者责任

——兼评《网络直播营销活动行为规范》

作者：周纤颖，四川大学法学院民商法学硕士。

内容摘要：在新经济迅速发展的大背景下，直播带货的购物模式得到普及，带货主播在直播购物过程中起到了关键的营销作用，作为营销参与者，一旦商品在后续使用过程中侵害了人身财产权益，带货主播应当承担相应的营销参与者责任。目前在我国法律中尚未涉及该责任，从今年七月份开始实施的《网络直播营销活动行为规范》和即将出台的行业标准会对直播购物进行规制，但仍需进行必要的细化。

关键词：带货主播；营销参与者责任；侵权责任

隐名出资股东资格认定困境及其出路

作者：张菲菲，华东政法大学民商法学专业硕士研究生。

内容摘要：在隐名出资股东资格认定问题，应当区分不同情况予以处理：其一，针对规避型隐名出资，可区分为规避法律型与规避章程型。原则上两者均应给予否定性评价，仅在规避章程型隐名出资的前提下，若事后章程内容得以修改，且获得过半数股东同意，或者过半数股东事前明知且默认其行使股东权利的，则可予以肯定。其二，针对非规避型隐名出资，可划分为内部关系型与外部关系型。对于外部关系型，可从立法上明确隐名股东的备注登记义务，若未履行该义务则依外观主义理论，以工商登记或股东名册的登记内容为准认定股东资格。对于内部关系型，隐名股东主张确认股东资格需符合以下两种情形之一：一是公司股东过半数同意的；二是公司过半数股东明知且默认其行使股东权利的。

关键词：外观主义；隐名出资；股东资格；拟制信托

在股东的权利保障和滥用之前寻找平衡点

——以股东提案权为视角

作者：钟芷馨，四川大学法学院2020级博士研究生。

内容摘要：股东提案权的产生之初，是以保障中小股东在公司中的经营权和话语权为目的，具体而言，股东提案权旨在平衡股东和经营管理者，控股股东和中小股东之间的利益。然而，我国的股东提案权制度因为缺乏详尽的规则指引，股东提案权的行使过程中存在权利滥用、权利受损和权利救济制度缺位等问题。股东提案权制度应以我国现实为基础，以他国经验为镜鉴，重塑提案股东的资格限制，细化股东提案的内容形式规范，重新考量提案审查权的主体和规则，增加股东提案权的救济手段。

关键词：股东提案权；提案审查权；公司治理；股东资格；权利滥用

解释论的路径下股东提案权的再考察

作者：艾敦义，北京大学国际法学院硕士研究生。

内容摘要：中国法中股东提案权的规定过于模糊，仅《公司法》102条第2款规定权利行使的流程和提案的内容，这导致国内实践中提案权争议不断但进入司法视野的提案权诉讼较少的现状。中国法中股东提案权的含义应当借助域外经验，摒弃狭窄的临时股东投票权的解释方法。从目的解释的路径出发，提案股东事先以投票权征集的形式通知其他股东的行为应当被法律所允许。附属于提案权的其他权能散落在《公司法》其他条文上，股东提案权不仅容纳股东临时提案权、投票权征集权能，还将吸收提案股东质询权能以及股东的相关诉权。通过解释论延展之后的股东提案权与各权能之间构成整体与元素的关系，管理层严重妨碍股东提案权权能的行为，法官应纳入提案权诉讼中予以审查。

关键词：股东提案权；目的解释；投票权征集；整体与元素

论股东协议的司法审查

——以“增资协议”纠纷为线索

作者：董玥，中国光大银行股份有限公司北京分行职员。

内容摘要：“公司自治”的呼声日益高涨，作为自治有效机制之一的“股东协议”却并未被纳入《公司法》规制范畴之中，由于“股东协议”同时具备“合同”与“公司自治”的双重属性，使司法裁判对此类案件的裁判理由及裁判规则的适用摇摆不定。从典型个案出发，将《民法典》和《公司法》的适用对比分析：在股东协议的效力及性质上，先用《民法典》关于民事法律行为与合同基本规则认定，后用《公司法》特殊规定进行检验；在股东协议的履行上，将“合同自由原则”与“公司法强制性规定”相结合，当存在特殊情况时，赋予《公司法》特殊规定以适用的优先性；在协议的解除上，以《公司法》“资本维持原则”对合同解除的溯及力进行合理限制，综合考虑公司法的特殊因素。最后对股东协议司法审查的方式进行反思，试图为司法审查提供着眼点及可行的路径指引。

关键词：股东协议；协议的效力；司法审查

论政府行为引发情事变更原则适用的司法认定

作者：何艳，四川大学法学院博士研究生，成都市青羊区人民检察院员额检察官。

内容摘要：在我国法院支持适用情事变更原则的案例中，因政府行为引发的案件占比较大，但其并不具有必然的推定性，在个案中仍应重点审查是否满足“在订立合同时无法预见”和“履行对一方明显不公平”要件。对主观预见要件的判断宜以一般理性人标准为原则，综合政府行为对合同目的实现可能造成的影响、当事人对政府行为的发生是否有可归责性、政府行为是否属于当事人承担的风险范围进行认定；对客观结果要件的判断则须重点审查政府行为发生后合同权利义务的变化以及合同继续履行的可能性，并将公平原则作为认定的基准。

关键词：政府行为；情事变更原则；司法适用

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