老人被扇脸踢踹后还击被判故意伤害二审认定正当防卫！

Original 刘章方弘个案说法 2022-07-26

收录于合集

#正当防卫 16 个

#互殴 2 个

图文无关

刘章律师

北京恒都律师事务所

徐昕教授大案刑辩团队律师

阿里巴巴员工王某文

涉嫌猥亵案辩护律师

案情

2019年9月24日晚22时许，57岁的刘易（化名）与朋友一起在一个煎饼摊上吃夜宵。在吃的过程中，刘易看到另一桌上的朋友61岁的周建刚（化名）。于是，刘易就邀请周建刚一同饮酒。期间，刘易因不满周建刚说话夸张，对其出言教训，二人因此发生轻微口角。后刘易将周建刚叫出，意欲再次对其教训。此时已至深夜1时35分许。刘易与周建刚来到附近一变电箱旁边，刘易首先掌掴周建刚面部一下，后又踢踹周建刚一脚，周建刚回踹刘易一脚。当刘易再次用右脚踢踹周建刚时，周建刚顺势将刘易右脚抱住，并往左侧移动数步，身体前倾，刘易随即摔倒在地，周建刚同时扑倒在地。后刘易报警，民警赶至现场将周建刚抓获。经天津市法医学鉴定中心鉴定，被鉴定人刘易外伤致：1.左锁骨中段骨折，评定为轻伤二级；2.左冈上肌腱全层撕裂，评定为轻伤二级；3.左锁骨处皮肤瘢痕10.4ｃｍ，评定为轻伤二级；4.右环指远节指骨基底骨折，评定为轻微伤。一审判决认为，被告人周建刚遇事不能冷静处理，故意伤害他人身体，致人轻伤后果，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，予以确认。判决周建刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月，赔偿刘易经济损失65445元。一审宣判后，周建刚不服，以其行为属于典型的正当防卫，不应当按故意伤害罪定罪处罚。刘易受伤的结果完全是由被害人自身过错所导致，其不应承担任何赔偿责任为由提出上诉。

采访对话

方弘：刘易先动手打并踢了周建刚，周建刚才抱住了刘易的腿。就因为周建刚受伤有点重，就追究了其责任，而就不用追究刘易挑事的责任了吗？ 刘章律师：目前，从这个案件的判决书来看，还反映不出有没有追究刘某的责任。但是，按照法律规定来讲，刘某的行为明显是违反了《治安管理处罚法》的。《治安管理处罚法》第四十三条规定，殴打他人或者故意伤害他人身体，不管有没有轻伤或者轻微伤的后果，都要处以5日以上10日以下拘留，并且是200以上500以下的罚款；情节较轻的，可以处5天以下拘留或者500以下罚款。如果有了轻微伤或者是更严重的一些伤害的话，行政处罚会更重。因此，严格适用法律的话，刘某肯定是要负法律责任的。 方弘：当然，这个案件当中，主要是周建刚要被追究刑事责任，原因就在于刘易受的伤比较重？ 刘章律师：对。这是一个非常重要的原因。 方弘：所以，很多时候大家在双方发生争执的时候，有些人就会觉得是对方先挑事，而且是对方先打我，为什么最后是我要承担责任？关键可能就是在于伤情的问题，就是你的伤没有达到相对严重的程度，对方就不用承担刑事责任。但是，如果你把对方打的伤相对比较重，就要承担责任了。所以，在这个案件当中就是因为刘易已经被鉴定为轻伤了，就要追究周建刚的刑事责任。那么，周建刚的这种行为到底算是一种故意伤害还是正当防卫？怎么来判断？ 刘章律师：本案是不是符合正当防卫就需要一条条按照正当防卫的条件来看。 第一，正当防卫的前提是必须有不法侵害。不法侵害具体的定义就是不法侵害人对被侵犯的人正在实施一个实际发生着的非常紧迫的伤害。就像本案当中，刘某虽然是打了周某一巴掌、又踢了一脚，虽然还没有达到让周某身体遭受重大损害的程度，但是毫无疑问他的行为是属于违反《治安管理处罚法》的，也是对别人造成侮辱性以及伤害性的伤害行为。毫无疑问，它是一个不法侵害。 所以，第一点是符合正当防卫的起因条件和前提条件的。第二，正当防卫的构成要件即时间条件，正当防卫的时间必须针对的是正在进行的不法侵害。什么是正在进行？结合本案来讲，就是刘某正在实施一系列的殴打、脚踹以及踹了之后还要再踹这么一系列的行为，它是一个不间断的、整体的，根本丝毫没有停止侵害的行为。所以，刘易的行为应当视为是正在进行的不法侵害。 但是，我们假设一下，如果刘某打了周某一巴掌，然后就停下来，对他进行辱骂或者是一些言语攻击并没有再进一步升级，这种情况下就不符合正当防卫的时间条件了。如果打了一巴掌之后，刘某立刻停止下来，然后也没有表现出还要再继续打他的时候，这个时候周某就不能行使正当防卫。这个案子恰恰是符合正当防卫的时间条件，这是第二个条件。 第三，正当防卫要求只能是针对不法侵害人本人进行侵犯。即谁侵犯你，你制止谁。比如，刘某带着他自己小孩在现场，刘某正在对周某进行不法侵害，周某只能针对刘某进行正当防卫。如果周某跑过去伤害刘某的孩子，想通过所谓的围魏救赵的方式避免，这是不符合正当防卫的，就不构成正当防卫了。所以，第三个对象条件，本案也是符合的。 第四，意图条件，防卫的目的必须是为了免受不法侵害。相反的情形是怎样的？比如，故意挑唆别人、故意言语攻击、行为挑唆之后，我们理论上称之为防卫挑唆。即你把对方挑起来了，你再借着正当防卫的幌子对对方实施故意伤害，这属于防卫挑唆，不属于防卫行为。本案当中，显然周某是经过了一系列的克制，而且是被殴打之后进行了忍让，才采取了相对克制的行为，应当是符合正当防卫的意图条件的。 第五，防卫不能明显超过不法侵害的限度。即便你实施的是防卫行为，但是如果你防卫的限度明显超过了不法侵害的限度，同时造成重大损害，就还可能构成防卫过当。本案当中，刘某显然只是轻伤，还没有达到重伤死亡的严重后果。周某实施的只是在对方把腿踢过来的时候，他把对方的腿抱住了，然后又把他推到一边了。这样的行为显然没有超过必要限度。所以，周某没有超过正当防卫所要求的限度条件。通过对正当防卫的五个条件进行梳理后发现，周某的行为完全符合《刑法》第二十条正当防卫的概念。他只要符合了正当防卫，就自然阻却了故意伤害罪的成立。因为，从外观来看的话，故意伤害行为跟正当防卫的防卫行为都是一样的。方弘：一审法院为什么判周建刚是有罪？其实其主要关注在周建刚抱刘易脚的时候，他把刘易的脚抱住。而一审法院认为周建刚是拖着刘易。但是，二审法院认为是周建刚其实是左侧移动了几步，然后身体前行，刘易摔倒。周建刚到底是一个拖的行为还是向左侧移动的几步，对于认定周建刚到底构不构成犯罪很重要吗？ 刘章律师：其实二审法院的判决把这个当成了一个很重要的论据来论证周某正当防卫的理由。但在我看来，这个不是一个很关键的理由。因为，只要我们认可并承认刘某实施的行为是不法侵害，是率先发起攻击，率先伤害别人的，他的行为属于不法侵害。那么，对于不法侵害你是采取相对克制的拖几步或者是直接就把他撂倒来防止他的侵害，都是法律所允许的正当防卫。 我认为二审法院判决的瑕疵在于，其过于强调了周某的相对克制，如果周某抱着刘某的腿是拖的行为，就重新考虑。如果没有这样的一个拖拽或者是相对直接把刘某击倒的行为，可能就会产生周某不是正当防卫的疑虑。但按照正当防卫的理论和法律规定来讲，只要认定刘某的行为是不法侵害，是率先发起攻击的人，那么遭受不法侵害的人就应当采取还击，这样的还击就属于正当防卫，而不用从太多的细节方面去考虑他是不是经过了克制，才采取了防卫行为以及他这个行为是不是有一定的伤害对方的意图，不需要太多考虑。方弘：所以，二审法院还是撤销了一审的判决，最终认定周建刚无罪。因为，他的行为已经构成了正当防卫。当然，周建刚之前要赔偿的6万多也不用赔了。应该说二审法院在对于正当防卫的适用上还是比较大胆的？ 刘章律师：我认为，这个判决还不算大胆。因为，如果我们换一个条件，比如刘某因为被周某抱住腿摔倒了，然后刘某死亡了。这种情况下，法院如果认定正当防卫可能才算是大胆的。但是，刘某只是一个轻伤，没有达到重大损害，加上刘某过错明显是比较严重的，他自己主动招致的风险，而且周某的反击行为相对很克制。我认为周某的行为还算是比较明显的正当防卫。 一审法院的认定明显是有错的，所以导致了二审的检察机关、辩护人、被告人一家、二审法院一致认为是正当防卫。方弘：刘易已经60来岁了，一旦倒的过程当中磕到石头了或者磕到什么硬的地方也很有可能会死亡。像这样的案件，在现实生活当中发生的非常多。即一方先挑起事端，另一方忍无可忍要反击或防卫的时候，到底是一种互殴还是一种正当防卫？它们之间的界限有些时候是不是并不是那么明确？ 刘章律师：对，您刚才说的非常对。这样的案子让我立马就想到了前段时间发生在陕西西安的家暴男追到了女方的单位殴打女方，女方的同事轻微的还手就构成了正当防卫。这起案子和您说的情形就非常像，也只是一个非常轻微的反击行为，导致了男方死亡后认定了正当防卫。怎么区分是互殴还是反击？我们首先就是要恪守正当防卫的立法精神，它是个法对不法的反击，要保护的是正常人的正当防卫权利，有这样的一个认识之后才能准确的区分，还要结合案发的整个原因，双方冲突怎么升级的过程，还有双方是不是使用凶器，是不是有明显不相当、不对称的暴力程度等等，还要准确判断双方的主观意图和行为性质。一般来说，这种因为琐事发生的争执就类似本案这种，如果双方都不能克制，然后发生了打斗，有过错一方的先动手的，明显手段是过激的，如果对方还是努力避免冲突，有过错一方还要继续侵害，还击一方按照目前的情形，一般是认定为防卫行为的。这跟本案的情形就非常像了。本案是完全符合司法解释规定的互殴跟正当防卫的区别情形的。再比如，甲和乙发生争吵了，甲突然殴打乙，而且甲还有继续殴打的可能，乙进行还击，乙的还击就可以认定乙是正当防卫。乙正当防卫之后，甲肯定还要打乙，这时候乙就可以继续行使正当防卫。因为，乙的还击不是不法侵害而是正当防卫。乙攻击甲，乙就有义务容忍甲的还击行为，如果甲不容忍继续还击，就是新的不法侵害。所以，乙就可以继续正当防卫。双方看起来，你打我，我打你，但其实还是属于正当防卫。 但是还有例外情形，还是用本案为例，刘某突然停止了还击了，他踢了周某一脚就停下来了，没有再进一步想要攻击的表示或者可能，这种情形下，周某也应当保持克制。如果要追究他的责任，可以选择报警或者起诉等等。但是，你在失去了不法侵害的前提情况下，就不能再还击了，如果你还击，你就是新的不法侵害。那么，这时候刘某反过来就可以对他进行正当防卫了。比如，本来两个人确实都是斗殴，程度是比较轻微的，顶多是受点皮外伤的这种斗殴。但是，一方觉得打不过对方或者觉得自己吃了点亏，突然掏出了刀子想要对对方实行重伤害。在这种情况下，他就已经升级了伤害行为了，已经不是刚才那种轻微的斗殴了。如果对方突然动刀子了，升级了可能造成重伤害死亡结果的时候，斗殴的一方就可以行使正当防卫了。如果对方采取了一些行为，属于正当防卫行为的，这当中非常复杂。因为，我们现在理论上说起来好像是逻辑上都是非常清晰的，但是具体的案件，从外观来看是非常难分清的。因为，从外观的看起来，好像双方就是打，突然一方动刀子，另一方好像也要使对方遭受一个重伤害。现实当中是非常复杂的。所以，这也是为什么很多正当防卫的案件都非常疑难复杂。 这对我们的司法机关是很大的考验，还是要按照两高一部的正当防卫指导意见的要求，坚持立法精神，坚持正当防卫的本意，到底是要保护什么？它要弘扬，向社会传达怎样的价值观，要本着这样的一个适用法律的原则，本着法理情统一，维护公平正义，法不能向不法让步的这种精神的角度去适用法律，去认定案情，去还原案件，才能准确认定。否则，会像前些年一样，出现引发社会舆论哗然的一些重大的争议案件。

结语

60来岁的老人应该是福星，走到哪都笑呵呵，不随便动性才是。57岁的刘易还做出20岁小伙子约架的事情，不仅不合适也不合法。希望通过这起事件，刘易多多自省，而非仅仅把责任推卸给周建刚。

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