经营棋牌室被以开设赌场罪追诉辩护律师认为有罪法院无罪！

Original 程大磊方弘个案说法 2022-07-26

收录于合集

#辩护律师 1 个

#开设赌场 1 个

程大磊

山东元衡律师事务所律师

案情

2017年8月1日，30岁的小伙子丛云飞在佛山市经营了一家餐饮服务公司至今。虽然名为餐饮公司，但是主要是经营棋牌生意。

丛云飞在店内设置八张麻将台供人参赌，提供筹码给客人计数，收费方式有两种，第一种是客人每“自摸”一次，要向丛云飞交人民币1至2元（以下币种同），另一种收费方式是每张麻将台收取每小时30元的服务费。

为了营销，丛云飞建立了一个叫“鄱阳湖”的微信群进行联系，里面有51人，他在每天13时左右或者19时左右在该群里面发一个叫人过来打麻将的小广告，或发一个“打麻将三缺一”的表情，有时还会发一个5元的红包。

来打麻将的人大多都是丛云飞熟悉的人，而对于陌生客人他会收取押金，因为在实际经营过程中出现过5次左右中途走人的情况，在没有收取押金的情况下，打麻将的人在没有结算输赢的情况下中途走人，造成了金钱损失，所以对于不熟悉的客人采取先交押金的方法来减少损失。

佛山市顺德区公安局于2018年12月25日22时15分许查获该赌场，并以涉嫌犯开设赌场罪立案调查。

采访对话

方弘：法律规定，什么行为构成开设赌场罪？

程大磊律师：《刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。但《刑法》并没有明确规定什么样的行为构成开设赌场罪。

开设赌场罪主要是指以行为人为中心，在行为人的支配下为他人提供赌博的场所的行为。另外，根据2010年8月31日最高人民法院,最高人民检察院,公安部颁发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，同样构成开设赌场罪。开设赌场罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序。因此，这个罪名规定在《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪中。

方弘：丛云飞是否构成此罪？

程大磊律师：我个人认为丛云飞不构成开设赌场罪。

开设赌场罪主观上一般要求以营利为目的，但要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，对于不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

本案中丛云飞经营的餐饮公司依法办理营业执照，该公司的营业范围包括棋牌，其在店内提供八张麻将台供他人打麻将，属于提供场所供他人娱乐的经营行为。丛云飞作为经营者，基于管理成本考虑，收取客人一定服务费，但这与开设赌场中的抽头渔利有着本质的区别，丛云飞收取的服务费与赌资无关，过来打麻将的也大多数为熟人，他还为来打麻将的客人提供茶水、清洁等服务，还要支付店铺租金、水电费等经营成本，其收费并未明显超出合理的范畴，两种收费方式与当地其他正规棋牌娱乐场所收费大体相当。

因此，丛云飞的行为不构成开设赌场罪。

方弘：您刚才提到抽头渔利是不是认定开设赌场罪的关键？

程大磊律师：按照他们的行话说叫做抽水，比如在赌资的金额抽取一定比例的提成。但是赌资金额越大，所抽取的提成就会越高。这也是它盈利的一种方式。

但本案中丛云飞的盈利方式是与开设赌场罪的盈利方式显著不同的。

方弘：显然，丛云飞开设棋拍室也是为了盈利，罪和非罪最主要的判断的标准是什么呢？

程大磊律师：司法机关在把握案件的过程中，也要看行为人经营的场所是主要为他人提供赌博的场所，还是只是给大众提供文化娱乐的场所，收取少量服务费用。而且这些服务费用并没有超过很明显的标准和界限。在里面进行娱乐的人员的赌资数额也没有这个达到非常大的金额。

方弘：赌博和普通休闲娱乐又有什么区别呢？

程大磊律师：我们国家关于赌博的赌资金额各地的要求也不一致，没有一个全国性的规定。比如有的地区认定，如果赌资超过1000元就会认定为赌博行为，但是有一些地区打麻将是一种经常性的娱乐活动或者是一种家庭娱乐方式之一，赌资金额有可能三五百元，一般就不会认定为赌博行为，而是一种娱乐行为。

另外，开设赌场的客人是不确定的，但棋牌室的客人可能是维系在一些亲情或者朋友之间，经常到此来进行娱乐的场所。所以，二者之间还是有一定界限的。

方弘：本案丛云飞辩护律师认为构成犯罪，但是可以从轻处罚，而法院却做出了无罪判决。似乎委托律师的意义和价值没有体现？您怎么看？

程大磊律师：这个案件前一阵在律师界特别是刑辩律师界还是引发热议的。因为法院的判决让辩护律师很尴尬，被告人认罪，辩护人做罪轻辩护，法院却最终判决无罪。

很多刑辩律师都认为丛云飞的辩护律师并没有尽职尽责，因为作为辩护律师，为人辩冤白谤，是第一天理。辩护律师的本职就是维护当事人的合法利益。本案中，由于不了解详情，仅从判决书来看，可能大多数人都会认为丛云飞的辩护律师并没有体现律师的价值，但是这种个案并不代表大多数律师。我所认识的很多刑辩律师在办理刑事案件中，都会为委托人尽职尽责，全力以赴的给委托人辩护，有的甚至在辩护过程中被司法机关投诉，甚至被停业、被吊销律师执业证，但他们都是受人尊敬的律师。

我认为，绝大多数的刑事辩护律师都是比较有情怀的律师，都怀着一颗正义的心，去拯救更多无辜者。所以，刑事案件，尽量委托律师介入。不是说律师一介入案件就会无罪或者罪轻，但有律师辩护一定会比被告人独自一人去面对公检法机关会强得多。

方弘：法院不按照律师的辩护意见做出一个更有利于被告人的判决的情况多吗？

程大磊律师：其实，这种情况还是比较罕见的。因为，大多数情况都是律师做无罪辩护，而法院不采纳律师的意见而作出有罪的判决，这种情况是比较常见的。

我认为佛山顺德区法院的法官还是很有担当，能顶得住压力做出无罪判决。因为，我国无罪判决率是非常低的。按照近几年的统计，无罪判决率仅仅达到了万分之5左右，甚至还不到这个数据。

结语

当然，这也并非意味着律师在所有刑事案件中都应该做无罪辩护。盲目追求无罪辩护同样也会对被告人不利。因为，如果被告人犯罪证据已经确凿充分，还为其做无罪辩护，会导致被告人得不到从轻处罚的结局。因此，如何最大化保护被告人的利益，这确实是一件非常专业和严肃的事情！

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