[税务争议] 个人转让房地产不征税筹划？个人独资企业更换投资者不征增值税+土增税?

        写题目时，犹豫是 [税务争议] 还是 [税筹探讨]，后来觉得，还是争议的成分更大，个案的成功，并不代表可以普遍的运用于筹划。

近日，一连有两个朋友咨询个人独资企业变更投资者的征税问题，并且个人独资企业名下皆有不动产，据说有的已按不征增值税和土地增值税办理完毕。至此，小编想和税友讨论一个案例：某个人独资企业名下有房产土地的，变更投资者是否要征收增值税，土地增值税，还是只征收个人所得税和印花税？个人所得税是按“转让财产所得”还是按“经营所得”征收？欢迎在贴子下方留言区探讨。

本文分两个思路分别讨论：

一、不需要征收增值税、土地增值税。按“转让财产所得”征收个税（纳税人争议时的观点）

二、需要征增值税、土地增值税。（小编内心偏向此观点）

前提 个人独资企业能否转让

有税友说，个人独资企业可以变更投资者吗，税局不允许吧？

事实上，纳税人变更投资者并不需要经过税局同意，按照规定，在工商就可以先办理变更手续。

   《中华人民共和国个人独资企业法》第十七条

个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。

《个人独资企业登记管理办法》

第十三条个人独资企业变更投资人姓名和居所、出资额和出资方式，应当在变更事由发生之日起15日内向原登记机关申请变更登记。

第十七条“个人独资企业因转让或者继承致使投资人变化的，个人独资企业可向原登记机关提交转让协议书或者法定继承文件，申请变更登记。”从以上规定可知，个人独资企业是可以转让，也可以变更投资人的。

思路一、不需要征收增值税、土地增值税

不征收增值税

       理由1：按营改增36号文 ，转让企业整体产权，不征收增值税。     

财税【2016】36号附件2《营业税改征增值税试点有关事项的规定》

    （二）不征收增值税项目。5.在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，其中涉及的不动产、土地使用权转让行为。

      理由2：按增值税条例，转让企业产权，不在增值税征税范围内。

      转让企业产权不属于货物、劳务、服务、无形资产、不动产 .....

      企业产权转让征收增值税无法找到相对应的税目，无法征税。

《增值税暂行条例》第一条

在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。

       理由3:反证法。征收增值税无法开票。

      既然整体转让企业产权不属于增值税的征税范围。那么，作为拆分单项资产转让呢，可以按各个单项资产的税目征税了吧。即是按转让不动产征税。

     但是发票应该怎样开呢？不动产登记在企业名下，企业转让后，不动产的产权没有改变，也不需要过户。那开票方是谁呢？原投资者个人？该独资企业？

      A、原投资者开票，购买方是新投资者。那么就会出现资产在个人独资企业名下，而发票却开给了投资者，如果后续个人独资企业的资产计税基础如何确定呢，比如其中包含的存货发票开给了投资者，但是个人独资企业账面存货余额是不会变的，在计算个人独资企业经营所得时难道可以依据开给投资者的发票来确定其销售成本吗，同样道理，个人独资企业经营所得时难道可以依据开给投资者的发票来确定房屋、土地和机器设备的折旧摊销额吗？目前税收政策并没有相应的规定。

      B、该独资企业开票。那购买方写谁呢？难道由个人独资企业自己给自己开票吗？显然是不合常理的。

不征土地增值税

个人独资企业投资者变更的，只需要变更登记内容（投资者名称），但是企业名称不变，企业的统一社会信用代码不变，独资企业的主体不变，企业仍然存续。

所以，个人独资企业变更投资者实质上是将企业的整体产权转让，企业名下的财产仍然在企业名下，只是投资者双方的交易，仍以原企业名义持续经营，所以不征收增值税，涉及的房产、土地的转让也不征土地增值税。

个人所得税按财产转让所得征收

       1、个人独资企业转让不属于股权转让。不按转让股权征收个人所得税。

《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）〉》（国家税务总局公告2014年第67号）　第二条

本办法所称股权是指自然人股东（以下简称个人）投资于在中国境内成立的企业或组织（以下统称被投资企业，不包括个人独资企业和合伙企业）的股权或股份。

      2、个人转让企业产权属于转让财产所得，因此要缴纳个人所得税，纳税主体为转让企业的投资本人。

《个人所得税法》第二条

下列各项个人所得，应当缴纳个人所得税：（八）财产转让所得

《个人所得税法实施条例》第六条

个人所得税法规定的各项个人所得的范围：（八）财产转让所得，是指个人转让有价证券、股权、合伙企业中的财产份额、不动产、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。　

筹划应用

假如上述观点成立，那个人转让房地可以通过个人独资企业筹划了

例如：小明有一房地产，小红想买，但是正常交易，要交增值税、城建税及附加、印花税、土地增值税及个人所得税。

筹划：小明成立一个人独资企业，将名下房地产转入该个人独资企业名下，此环节不视作交易，按名称变更处理，不征税。接着，小明将将该个人独资企业转让给小红，则只征收个人所得税和印花税。接着小红注销该独资企业，将房地产转入自己名下，此环节也不视作交易，按名称变更处理，不征税。至此，该房地产转让交易已经完成，只征收了个人所得税和印花税，避过了增值税和土地增值税。

琼地税函[2010]304号

　(一)《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：个人独资企业，是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经济实体。由于个人独资企业的财产为投资人个人所有，因此，个人以其拥有的土地使用权投资成立(或转入)个人独资企业的行为，不属于土地增值税的应税行为，不征收土地增值税。

反思

假如前面的讨论都是对的，那对纳税人而言，自然是利好。但是抛开立场，用一名专业人士严谨的精神来反思这个转让的案例。估计绝大多数税友都会觉得极不合理，因为，明明发生了房地产的转让行为，居然不用交税？

但正如上一个[税务争议]贴子所说的，讲理还是讲法呢？再觉得不合理，也要找到法规依据来反驳。如果认为需要征税，那么征税的依据是什么呢？前面的观点是否成立，是否有逻辑错误，或者法规理解错误呢？

于是，有了第二种思路的观点，但不完全成熟，欢迎探讨

思路二、需要征收增值税、土地增值税

前提 个人独资企业不具法人资格

个人独资企业不具有法人资格，财产所有权属于投资者。虽然其具备了企业的全部特征，因此赋予其拟制的人格，可以作为独立的民事主体以自己的名义从事民事活动。同时，由于个人独资企业本身具有一定的相对独立的财产，所以规定个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人才以其个人的其他财产予以清偿。

 但是，这并不是说个人独资企业具体独立的人格，企业的存在与投资者个人的民事人格不可分割，个人独资企业所表现出来的权利能力和行为能力，都是投资者个人权利能力和行为能力在法律上的延伸，其主体事实上是投资业主本身。尽管个人独资企业可以有名称，领取营业执照，并以企业之名义与外界发生经济交往，但其产生的责任和权利归属投资者，投资者承担一切相关的后果，并享受因之而产生的权益。虽然对于产生的债务，法律有规定先要用个人独资企业的财产清偿，不足部分才由资者个人的其他财产清偿，很多人以此为理由，说个人独资企业有独立的人格，事实上，这种清偿只是顺序问题，是为了保障债权人的，前后都是投资者的财产，先用哪部分财产清偿并没有改变投资者的无限责任。

   《中华人民共和国个人独资企业法》第十七条

个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。

   《民法总则》第一百零二条

　  非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。

      非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

需要征收土地增值税

理由1：

需要征税与否，回归到土地增值税最基本的法规，去看看，征税对象和纳税人是什么？

征税对象：有偿转让国有土地使用权及地上建筑物和其他附着物产权所取得的增值额。

纳税人：转让国有土地使用权及地上建筑物和其他附着物产权、并取得收入的单位和个人。

那么，转让案例中的个人独资企业，是否发生了转让房地产的行为呢？答案是肯定的。该企业中的房地产，产权属于投资者，企业不具体法人资格，没有财产权，房地产虽然在企业名下，产权却属于投资者。个人独资企业的投资人如发生变更（转让）的，由于个人独资企业名下的房地产属于投资者本人所有，投资者变更后，企业名下的房地产的权属也发生转移。

简单说，投资者A把其所有的房地产转让给了投资者B，并且取得了收入。这完全属于土地增值税的增税范围。转让个人独资企业也不属于财税[2018]57号中企业改制重组暂不征土地增值税的范围。

《土地增值税暂行条例》第二条      转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下简称转让房地产）并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当依照本条例缴纳土地增值税。    

理由2：

就如“琼地税函[2010]304号” 中所言，投资者将房地产投入到个人独资企业时，不征收增值税，是因为财产混同，房地产仍然属于投资个人所有。注意，不征税的原因是，房地产的产权没有转移，仍属个人。

同理，当个人独资企业变更投资者时，因为投资者变了，而企业的财产属于投资者，所以企业的财产权属跟着变成新投资者，房地产的产权发生了转移。此时，就应该征税了，原因：房地产的产权发生了转移。

而在前面的筹划中，居然用同一个理由，两边得利。前面变更到企业名下时，就说权属没有变更，不征税。后面权属变更了，又说仍在企业名下，不征税。既然变更到企业名下不征税，说明登记在企业名下，不是决定征不征税的条件。这个筹划明显在偷换概念。

理由3：

还记得“公司以转让股权方式转让房地产”，被稽查追补土地增值税的案例吗（（国税函〔2000〕687号、国税函〔2009〕387号、国税函〔2011〕415号）？2019年仍有发生呢。

对此最大的争议就是：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权；在物权层面，不动产物权的所有人是公司，并未转让其名下的房地产，没有发生转让不动产的民事法律行为。所以认为不该征收土地增值税。

类推到本文案例，连这两个争议的理由都不存在了，还能不征吗？转让公司股权方式来转让房地产，间接转让都要补征税，居然认为直接转让不用征税？

理由4：什么是产权？个人独资企业对名下财产享有产权吗？

产权是经济所有制关系的法律表现形式。它包括财产的所有权、占有权、支配权、使用权、收益权和处置权。个人独资企业没有财产产权。不能拥有资产的产权，何来的房地产在你名下，就能证明产权没有转移？

需要征收增值税？

      直接对着前面说不征的三点理由来反驳吧

      理由1：

      36号文“ 在资产重组过程中......不征增值税”

      反驳: 个人独资企业，有资产重组的概念吗？变更投资者，有发生资产重组吗？小编暂时没有答案，欢迎留言讨论。

       关于债权债务一并转让。

      个人独资企业与投资者财产混同，债权债务最终归属于投资者个人，个人独资企业并不能独立承担债权债务，那么该债权债务能一并转让吗？债权人是基于对投资者个人偿债能力的信赖而发生债权，并不完全是基于企业本身，这与有限公司是明显不同的。即使转让时双方就约定债权债务由新投资者承担，但是这属于内部约定，不得对抗债权人，也就是，这种债权债务的转让，法律上的效力是不完整的。

      理由2：

      按增值税条例，转让企业产权不在增值税征税范围内。

      反驳： 财产所有权属于投资者个人，不属于独资企业，实际就是个人转让财产，分别按各项财产所属的税目征税即可。

      理由3：

      无法开具发票

      反驳：既然财产所有权属于个人，个人转让资产，购买方又是另一个人，那开票方是原投资者，购买方是新投资者即可。至于开票金额跟独资企业原账面资产的差异如何处理，并非不可处理，但是怎样处理不能成为征不征税的理由，所以这里暂不展开讨论，可以另外贴子。

PS：反驳完了，但是对于征不征增值税，主要纠结的是理由1，即是36号文的不征税，能不能用于个人独资企业，资产重组的概念适用吗？

继续思考，抛砖引玉......

（2015）浙嘉商终字第457号 民事判决书

原投资人应对转让前债务继续承担补充责任，以此充分保障债权人的合法利益和交易安全，防止债务人规避法律、恶意逃债。至于原投资人与现投资人之间就企业债务承担作出的约定，属于内部约定，不得对抗债权人。当然，本案中的原投资人即为共同借款人，应当直接承担还款责任。

 （2016）粤2071民初502号   民事判决书

廖X瑜在廖X辉、XX钢筋厂借款时为智龙钢筋厂的投资人，如廖X辉、XX钢筋厂不足以清偿上述借款的，廖X瑜应当对智龙钢筋厂上述借款承担清偿责任.      

转让财产所得？生产经营所得?

关于个人所得税，那是要征的，应该没有异议

但是按财产转让所得是20%，按生产经营所得是5%－35%。两种好象都有道理哦，如果所得比较少，那纳税人就想按生产经营所得了，如果所得比较多就反之。

小编认同按照财产转让所得征税

理由1：

生产经营所得，收益由个人独资企业产生，再支付给投资者所有，在个人独资企业和投资者之间，有一个产生所得→支付所得顺序关系。但显然，转让整个独资企业，是由投资者直接进行的交易，所得由投资者直接收取。

理由2：

生产经营所得，收益由个人独资企业开展生产经营活动，是以该独资企业为形式主体、以独资企业的名义对外开展经济活动。而转让整个企业，是投资者以自已的名义进行的，独资企业成为转让的标的，转让所得并非来自该企业的生产经营。

理由3：

什么叫“生产经营”？生产经营所得由独资企业积极的生产经营活动产生，其是企业本身的经营收入带来的。转让企业不属于企业本身的经营收入，独资企业的投资分红就不属于“生产经营”所得。所以，企业转让不属于生产经营收入。

打个不恰当的比喻：把独资企业看成投资者养的一只母鸡，下蛋、小鸡就是母鸡的经营活动。蛋和小鸡卖了，是来自母鸡的生产经营所得。现在，投资者把母鸡卖了，那算是经营所得?还是财产转让?

造成这种困惑的主要是个人独资企业与投资者财产混同，而目前个人所得税中的“经营所得”只是将对外投资分红穿透后按照股息红利所得征税，而“财产租赁所得”、财产转让所得甚至包括投资者的工资都合在“经营所得”计算，这样一来就会出现把一项财产出租或者转让，其实所有权都是一致的，但是在个人独资企业名下，则要并入“经营所得”征税，而在个人名下，则按照财产租赁所得或财产转让所得征税。

关键还是对于个人独资企业”经营所得“的界定应该进一步细化和规范。

那是按照财产转让所得的哪个财产类别征税呢？

思路一的观点是按：转让企业产权，这也是有问题的

再细看一下财产转让所得的明细：有价证券、股权、合伙企业中的财产份额、不动产、机器设备、车船以及其他财产。里面没有企业产权？就如同思路一说到增值税时，增值税的征税范围也没有企业产权！奇怪的是，里面有“合伙企业的财产份额”，却没有提及个人独资企业财产份额？小编猜，其实两者是类似的，但是合伙企业是多人的，里面的单项财产不能单独分属某个合伙人，所以个人要转让的话，转让的只能是财产份额，如果不把“合伙企业的财产份额”作为一个征税明细，就会产生能不能征税的争议。但是个人独资企业不存在这个问题，每个资产都是投资者的，本来就可以对转让单项资产征税，不必另外设税目明细。问题只是按转让单项资产计算，还是转让全部资产计算，不过汇总起来，是一样的吧。

写得有点多了，如果您能看到最后，那就再多花一点时间，留言一起讨论吧。类似还有“个转企”，“非营利组织更换管理人”，关注哦，下次讨论。

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