关于律师办理建设工程司法鉴定案件的主要思路及依据

类案同判规则

2024-11-25

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关于律师办理建设工程司法鉴定案件的主要思路及依据

司法鉴定在建设工程领域争议处理过程中非常普遍，无论是工程造价鉴定、工程质量鉴定还是费用索赔鉴定等均直接影响着案件处理的结果。参与和规范司法鉴定程序对处理建设工程纠纷有特殊的价值和意义。

8.1 司法鉴定的启动

8.1.1 当事人申请

承办律师可告知一般情况下对需要鉴定的事项负有举证责任的一方当事人应当申请鉴定，当事人举证责任的分配应遵守《民事诉讼法》第76条第1款和《证据规定》第2条等相关规定。

8.1.2 裁判者依职权启动

特殊情况下，负有证明责任一方当事人未申请鉴定（含经裁判者释明后当事人仍未申请的情形），或者拒绝申请鉴定，但是待证事实属于专门性技术问题和有关法律、司法解释规定所需要明确的情形，且涉及可能损害国家利益、社会公共利益、恶意串通损害他人合法利益的，裁判者可依职权启动司法鉴定。

8.1.3 鉴定申请书的基本形式和内容

承办律师可结合案件具体情况和当事人请求的需要以书面形式提出鉴定申请，鉴定申请需明确鉴定目的、鉴定事项、鉴定范围、鉴定依据（含法律依据、合同条款依据、规范标准依据、图纸依据等）、鉴定期限、鉴定事由等基本内容。

撰写鉴定申请书时注意避免出现遗漏鉴定申请、鉴定申请与当事人请求无关联、鉴定事项不明晰、不当扩大或者缩小鉴定范围等情形。

因建工案件争议较大、复杂和证据繁多等原因，在鉴定事项中可设置兜底性的鉴定申请，以此避免遗漏鉴定申请，防止发生补充鉴定和造成司法鉴定延宕。

8.1.4 裁判者释明

当事人应申请鉴定而未申请时，依据《证据规定》第30条第1款和《建工司法解释（一）》第32条第1款等相关规定，在裁判者释明后仍不申请司法鉴定的，承办律师应及时告知当事人将承担举证不能的法律后果。

8.1.5 鉴定申请的异议

对启动鉴定申请或鉴定的内容和范围有异议的，承办律师可提醒当事人及时提出书面异议和提供相关证据材料。

8.1.6 鉴定的委托与接受

8.1.6.1 鉴定的委托

鉴定委托以书面形式列明以下主要事项：

（1）委托鉴定的具体事项；

（2）建设工程造价、建设工程工期或者停窝工损失、建设工程质量等鉴定的具体范围；

（3）通过鉴定解决的争议和争议要点；

（4）鉴定期限的具体要求；（5）其他根据案情情况需明确的事项。

8.1.6.2 鉴定机构及鉴定人的资质

承办律师可参照全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第2条、第4条和《司法鉴定机构登记管理办法》的相关规定，判断鉴定机构及鉴定人的资质等条件是否符合。在工程质量鉴定中涉及工程修复方案的鉴定时，可申请选择设计资质不低于案涉工程原设计单位资质的鉴定机构。原设计单位同时具有相应鉴定资质的，一般情况下应优先选择，当事人提出异议的除外。

8.1.6.3 鉴定机构的审查

鉴定机构选定后，承办律师可及时关注鉴定机构的经营范围、资质要求和司法鉴定人资质条件、执业范围等，审查鉴定机构的合法性。

8.1.6.4 鉴定机构及司法鉴定人的回避

鉴定机构和司法鉴定人存在《民事诉讼法》第47条及《2017版造价鉴定规范》第3.5条规定情形的，承办律师可建议当事人申请回避。

8.1.6.5 鉴定方案

通常情况下，鉴定人会根据鉴定项目的特点、鉴定事项、鉴定目的和要求制定鉴定方案，方案内容包括鉴定依据、应用标准、调查内容、鉴定方法、工作进度及需由当事人完成的配合工作等主要内容。

承办律师可建议当事人申请鉴定机构披露鉴定方案，当事人对鉴定方案存在异议的，可及时向裁判者提出书面异议，要求鉴定机构调整、修订鉴定方案并重新报技术负责人审批后提交裁判者。

8.2 鉴定事项与范围

8.2.1 主要鉴定事项

8.2.1.1 工程质量鉴定

工程质量鉴定事项一般包括但不限于：

（1）建设工程质量鉴定（已完工工程、在建未完工工程）；

（2）建设工程灾损鉴定（在建工程对周边环境、已建成工程的影响）；

（3）建设工程其他专项质量鉴定：建（构）筑物渗漏鉴定、建筑日照间距鉴定、建筑节能施工质量鉴定、建筑材料鉴定，工程设计工作量和质量鉴定、周边环境对建设工程的损伤或影响鉴定、装修工程质量鉴定、绿化工程质量鉴定，市政工程质量鉴定、工业设备安装工程质量鉴定、水利工程质量鉴定、交通工程质量鉴定、铁路工程质量鉴定、信息产业工程质量鉴定、民航工程质量鉴定、石化工程质量鉴定等；

（4）修复方案质量鉴定；

（5）其他工程质量鉴定事项。

承办律师在申请工程质量司法鉴定时，可就修复方案和修复费用一并提出鉴定申请，亦可在后续审理中，根据已查明的质量问题的具体情况，再行提出对该质量问题的修复方案以及修复费用的鉴定申请。

8.2.1.2 工程工期鉴定

工期鉴定事项一般包括但不限于：

（1）因承包人原因造成的工期延误司法鉴定；

（2）非承包人原因造成的工期顺延司法鉴定；

（3）不可抗力原因造成的工期延误司法鉴定；

（4）工期共同延误的原因力、因果关系和责任份额承担的司法鉴定；

（5）其他工程工期鉴定事项。

工期鉴定目前较难实现，建议可以聘请专家辅助人参与工程工期鉴定，对工期专门性问题提出专家辅助人意见和对工期司法鉴定意见提出质证意见。

8.2.1.3 工程造价鉴定

工程造价鉴定事项一般包括但不限于：

（1）已完工程造价鉴定；

（2）停、窝工损失鉴定；

（3）工程质量不合格修复费用鉴定、维修费用鉴定；

（4）工程维保另行委托情形下费用鉴定；

（5）未完工项目费用鉴定；

（6）未完工部分的可得利润鉴定；

（7）工程变更费用的鉴定；

（8）合同外新增工程、计日工费用的鉴定；

（9）工程竣工结算费用的鉴定；

（10）撤场损失鉴定；

（11）其他造价司法鉴定。

8.2.2 鉴定范围

司法鉴定坚持鉴定范围最小化原则，鉴定前应尽量排除无争议项，只对有争议项进行鉴定。对待证事实能不通过鉴定就可以确定的，则不做鉴定；能够进行部分鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通过鉴定才能确定的，可事先做好鉴定方法、鉴定依据的论证与确认，事先审查鉴定必需的基础性技术资料。

承办律师可引导成本人员与裁判者主动沟通，缩小鉴定范围，避免不必要的扩大鉴定范围而造成鉴定费用增加与鉴定时限延长。

8.2.3 鉴定方法

鉴定方法的选择属于鉴定中裁判权的延伸，承办律师对鉴定方法有提出意见的权利。

在诉裁过程中对鉴定方法的确定一般遵循以下规则：

（1）鉴定方法不宜由鉴定机构自行、径行决定，防止以鉴代审；

（2）当鉴定涉及较为复杂的专业技术方法时，可以考虑寻求专家辅助人协助确定鉴定方法；

（3）在工程造价鉴定中，当事人之间的结算约定是否有效或多个不一致的结算约定如何采信，应由裁判者决定，鉴定机构或鉴定人员不应擅自否定、变更当事人之间的结算约定，或擅自对不一致的结算约定做出选择，也不得径行采用定额或当事人约定之外的其他方法结算；

（4）在合同没有约定或约定不明的情况下，鉴定机构在经裁判者要求或同意的前提下可以遵循行业惯例，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行鉴定。

承办律师在鉴定过程中要主动与裁判者、鉴定人沟通，提出确定鉴定方法的依据，包括但不限于法律依据、合同依据、技术规范依据和证据依据等，不能由鉴定机构径行决定鉴定方法，避免以鉴代审的发生。对鉴定事项、鉴定范围和鉴定方法有异议的，可及时向裁判者提出书面异议，争取裁判者结合案情及时进行合议或评议并作出决定。

8.3 鉴定材料的准备与质证

8.3.1 鉴定材料的准备

承办律师可根据鉴定事项和范围的需要，提供案件相关的地质勘察报告、工程招投标文件、中标通知书、建设工程施工合同（补充协议）、开工报告、施工组织设计、施工图设计文件审查报告、施工图纸（或竣工图纸）、图纸会审记录、设计变更单、工程签证单、工程变更单、工程洽商记录、工程会议纪要、工程验收记录、单位工程竣工报告、单位工程验收报告、工程质量检测报告、工程计量单、工程结算单、进度款支付单、工程结算审核书等。

8.3.2 鉴定材料的质证

鉴定材料涉及工程量及工程价款等事实的质证结果，对鉴定意见有决定性作用，这要求鉴定材料具有真实性、合法性和关联性，需要经过裁判者的审核判断。依据《建工司法解释（一）》第33条规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，承办律师可主张人民法院根据当事人申请及查明案件事实的需要，明确委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

承办律师可对鉴定材料的三性及证明目的、证明对象、证明力大小进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的依据。经质证认为不能作为鉴定依据的，依据该材料作出的鉴定意见不得作为裁判的依据。

8.4 鉴定过程

鉴定过程中，建议承办律师积极参与配合鉴定人开展工作，就所主张的事实及时提供完整、准确的证据资料。

8.4.1 补充鉴定材料

鉴定过程中，承办律师可提醒鉴定人根据鉴定需要提请裁判者通知补充证据，对裁判者组织质证并认可的补充证据，可以直接作为鉴定依据。承办律师在鉴定过程中认为需补充证据的，可及时向裁判者申请，由裁判者予以处理。

8.4.2 现场勘验

8.4.2.1 现场勘验的组织

承办律师要求鉴定人对鉴定项目标的物进行现场勘验，可向裁判者提交书面申请，经裁判者同意后组织现场勘验。

8.4.2.2 现场勘验的实施

承办律师可要求制作勘验笔录或勘验图表，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图表应注明绘制的时间、方位、绘测人姓名、身份等内容。

8.4.3 以鉴代审的避免

以鉴代审是指在建设工程案件诉讼、仲裁过程中，鉴定人超越委托范围，或者超越鉴定职权擅自确定鉴定事项的范围、依据、标准、方法，乃至在鉴定意见中作出判断当事人责任、处理争议事项的现象。以鉴代审的实质是鉴定人以行使鉴定职责之名，侵犯裁判者的司法裁判权。

从承办律师的角度，可以从以下方面避免以鉴代审：

（1）对鉴定方案充分论证。在鉴定准备会阶段，承办律师应对鉴定方案中的鉴定目标、标准、范围、方法、依据等充分表达意见，防止鉴定方案整体走偏，并对对方提出的鉴定方案充分提出意见；

（2）鉴定过程中，对有争议的事实或鉴定依据，承办律师可提请由裁判者决定是否采用，或者提请裁判者决定由鉴定人出具两种及以上的鉴定意见供裁判者判断使用；

（3）积极参与诉讼和仲裁，主张权利。申请鉴定人出庭接受质询，就具体的争议提供证据、依据，充分说明理由、辩论；

（4）申请专家辅助人提供帮助。承办律师可建议当事人申请专家辅助人对涉及的专业问题进行解释、说明，甚至与对方当事人、鉴定人充分辩论，向裁判者解释、说明具体的争议问题。专家辅助人在启动鉴定前就越早介入越好，以便能够参与鉴定的启动、鉴定方案的制定、鉴定过程的跟进、鉴定意见的质证等全过程，有利于更好地发挥专业作用。

8.5 鉴定意见

鉴定意见作为《民事诉讼法》第63条和《仲裁法》第45条规定的法定证据类型之一，应当相互质证，避免“以鉴代审”现象。

鉴定意见的质证，是指在裁判者的主持下，各方当事人针对鉴定意见就其真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以说明、解释、质疑、辩论的活动或过程。鉴定意见质证一般分为鉴定意见征求意见稿质证阶段和鉴定意见定稿质证阶段。

8.5.1 鉴定意见征求意见稿的反馈

承办律师对鉴定意见征求意见稿提出反馈意见应当首先注意反馈的期限问题，在要求的期限内反馈意见；反馈意见尽可能确保内容全面，并且在反馈时注意了解和回应对方当事人的反馈意见；在对鉴定意见征求意见稿的反馈过程中，可考虑通过联系裁判者组织争议各方采取当面反馈意见的方式，以充分全面地让裁判者知晓当事人对鉴定意见征求意见稿的反馈意见。

对鉴定意见征求意见稿的具体反馈方式可参照下文中关于鉴定意见的质证和审查内容。

8.5.2 鉴定意见的审查和质证

8.5.2.1 鉴定意见的审查

依据《证据规定》《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》《最高院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》等规定，承办律师审查鉴定意见可从鉴定事项、鉴定机构、鉴定人、鉴定材料、鉴定依据和鉴定意见书内容等多个方面进行，具体审查内容包括：

（1）鉴定事项与委托鉴定事项是否一致，是否存在鉴定机构私下扩大或者缩小鉴定事项范围的情况；

（2）鉴定机构和人员是否具备鉴定的资质；

（3）鉴定的内容是否超过鉴定机构和人员的鉴定能力；

（4）鉴定机构和人员是否在鉴定意见书中签章或签字等；

（5）鉴定材料是否经过质证、关键鉴定材料是否确实存在、是否满足《最高院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》规定的鉴定条件；

（6）鉴定依据是否准确和质证、是否属于满足委托鉴定期间范围内的有效鉴定依据等；

（7）鉴定意见内容是否存在错误、是否符合《证据规定》第36条的规定等。

8.5.2.2 鉴定意见的质证

承办律师对鉴定意见的质证可就鉴定意见是否符合证据的真实性、合法性和关联性，是否具有证明力及证明力的大小和证明目的进行质证。具体而言，质证内容可在前述鉴定意见审查结果的基础上，依据《证据规定》第40条、《司法鉴定程序通则》第31条等规定的关于鉴定机构和鉴定人的资质、鉴定机构的执业范围、鉴定程序是否合法、鉴定意见的形式合法性、鉴定材料是否经过质证、鉴定意见是否具有充分依据（鉴定意见依据合同/协议、法律法规规章、行业规范以及现场数据等底层数据和规范性文件）等角度进行质证。确有必要的，可要求鉴定人出庭接受当事人质询。

在质证过程中可考虑引入专家辅助人，帮助当事人从专业角度发表对鉴定意见的质证意见。

8.6 鉴定人的出庭作证

8.6.1 申请鉴定人出庭作证

承办律师可建议当事人依据《民事诉讼法》第81条规定向人民法院申请鉴定人出庭作证或向人民法院提出异议后请求人民法院依职权通知鉴定人出庭。

依据《证据规定》第38条和第39条规定，若出庭费用包含在鉴定费用中，则申请当事人无需预交出庭费用；反之，则应当预交鉴定人出庭费用。

8.6.2 鉴定人拒不出庭作证的结果

依据《民事诉讼法》第81条规定，经人民法院依法通知，司法鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为裁判者判断事实的根据。但拒不出庭原因系申请人拒绝缴纳预交出庭费用的除外。

8.6.3 异议当事人对鉴定人的质询

异议当事人对鉴定人询问可注意质询前、质询中和质询后三个部分的准备和应对工作。在质询前保证已经先行向裁判者提交了异议文件，并以异议文件为基础准备质询提纲或相关的佐证或反证证据资料。在质询中注意出庭鉴定人与鉴定意见中的鉴定人身份是否一致；按照从鉴定意见的程序性问题到鉴定意见的实体性问题从证据真实性、合法性、关联性等关乎鉴定意见程序上能否采用的角度进行询问。询问后如果鉴定人的答复确实存在专业错误、回避询问内容等情况的，可根据案件情况建议裁判者对鉴定采取补充鉴定或重新鉴定的方式予以完善或纠正。

8.7 鉴定的辅助工作

8.7.1 承办律师在鉴定中的辅助工作

承办律师在鉴定过程中可搭建好当事人与鉴定人之间的沟通桥梁，帮助当事人在鉴定过程中充分表达自身意见。通常情况下，承办律师在鉴定过程中所发挥的核心辅助工作包括：

（1）在鉴定前帮助当事人梳理和准备鉴定材料；

（2）在收费阶段协助当事人与鉴定机构沟通缴费期限和收费标准；

（3）在现场勘验阶段协助当事人和鉴定人现场勘验工作，就鉴定事项向鉴定人进行有效说明和沟通；

（4）在鉴定过程中连同当事人造价人员一同协助鉴定人员整理鉴定事实以及具体内容；

（5）引导鉴定人根据当事人情况适时出具确定性意见或推断性意见等。

8.7.2 有专门知识的人（专家辅助人）的辅助工作

申请专家辅助人出庭的目的是以其在特殊领域具有的知识、经验和技能，帮助当事人对专业性或专门性问题进行分析和提出意见，尤其是在协助对鉴定意见质证和对鉴定人询问中可发挥专业作用，能够帮助裁判者对专业性或专门性问题进行准确理解和适用。

实务中，承办律师建议当事人申请专家辅助人出庭首先可委托有一定专业影响力的专家辅助人，以便提供更权威、更有说服力的专业意见；其次，需重视专家辅助人对案件鉴定争议事实的全面了解，充分知晓双方当事人的争议意见，便于其发挥专业优势，与对方当事人或鉴定人据理力争；最后，专家辅助人出庭亦应当做出客观、公正、科学的专家意见，不宜因接受一方当事人出庭而利用其专业知识发表偏颇、不客观甚至虚假的专业意见。

8.8 补充鉴定

8.8.1 补充鉴定适用情形

参照《最高院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》及《司法鉴定程序通则》《2017版造价鉴定规范》关于补充鉴定情形的规定，补充鉴定适用情形包括以下情况：

（1）裁判者增加新的鉴定要求的；

（2）裁判者发现委托的鉴定事项有遗漏的；

（3）裁判者就同一委托鉴定事项又提供或者补充了新的证据材料的；

（4）鉴定人通过出庭作证，或自行发现有缺陷的；

（5）鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的；

（6）鉴定意见书中对同一认定意见使用不确定性表述的；

（7）鉴定意见书有其他明显瑕疵的；

（8）其他需要补充鉴定的情形。

8.8.2 补充鉴定的程序启动