劳动纠纷类案要旨22：试用期

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劳动纠纷类案要旨22：试用期

01、如何认定用人单位与劳动者口头约定试用期的效力？

【答疑意见】：

根据《劳动合同法》第十七条规定，试用期不属于劳动合同必备条款，而是属于约定条款，缺少试用期的约定并不影响劳动合同的效力。当劳动者与用人单位就试用期发生争议时，除非双方都认可试用期的明确约定，否则提出存在试用期的一方应承担试用期存在的举证责任。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第51辑

02、实践中，对如何界定劳动者试用期的起算点存在不同观点，应当如何确定？

【答疑意见】：

无论实际用工时间和订立劳动合同的时间是否一致，试用期的起算点应当是实际用工的时间，理由如下：

（1）从时间来看，试用期应与劳动者关系建立时间相一致，《劳动合同法》第10条第3款规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”按照这一逻辑，试用期也应当自用工之日起计算。

（2）从实际用工之日起算试用期符合试用期的本意，试用期是用人单位考察而后决定是否聘用劳动者的一个时间段，、既然是使用中考察，试用期自然应当从使用之日起计算。

（3）从实际用工之日起计算试用期能够实现用人单位和劳动者利益的合理平衡。如果以劳动合同订立之日作为试用期起算点，由于此时劳动者还没有参加劳动，有可能产生至实际用工之日时试用期已届满的情形，这与试用期的本意相违背，对用人单位显然不公平，也不利于建立和谐的劳动秩序。综上，应当从实际用工之日作为试用期的起算点。    

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第39辑

03、用人单位与劳动者既无书面劳动合同又无其他证据证明有试用期约定的，司法实践中应当如何确定试用期？

【答疑意见】：

试用期整体上是对用人单位有利的一种机制，旨在保护用人单位的经营自主权等相关权益，同时在签订劳动合同方面，优势一般在用人单位一方。基于这种情况，考虑到更好地保护劳动者的合法权益，笔者认为在双方未签订劳动合同且无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定用人单位放弃了试用期，双方劳动关系中不存在试用期约定的问题。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第40辑

04、如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定？

【答疑意见】：

《劳动合同法》的立法意图是保护劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不作上述规定，有可能出现用人单位有意在短期内多次与劳动者签订劳动合同，约定多个试用期。故此，如果用人单位连续聘用同一个劳动者在同一岗位或者可替代的岗位工作，不论是延续劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时被用人单位再次招用的，均不应当另行约定试用期。    

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第44辑

05、参考案例：某教育公司诉王某劳动争议案

【答疑意见】：

用人单位与劳动者协商顺延试用期因违反同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的法律规定，属于二次约定试用期，用人单位应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第83条的规定向劳动者支付违法约定试用期赔偿金。

【案例文号】：（2020）京01民终5195号

06、试用期间用人单位不得随意解除劳动合同

【裁判结果】：

仲裁委员会审理认为，汽车零部件公司以在试用期间不符合录用条件为由对张某作出解除劳动合同处理，应当提交张某在试用期间不符合录用条件的相应证据，但该公司既未举证证实客观存在录用条件并已告知张某，也未举证证实张某如何不符合录用条件，该公司以张某在试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同，违反了劳动合同法规定，张某的仲裁请求应当得到支持。

【裁判要旨】：

试用期间随意解除劳动合同不可取。劳动合同法第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，即赋予了用人单位对试用期间被证明不符合录用条件的劳动者解除劳动合同的权利，且无需提前通知、无需支付经济补偿，从而避免了与上述劳动者继续履行劳动合同给用人单位带来的不利后果。但在现实生活中，用人单位滥用试用期解除权的情况时有发生。本案就是用人单位主观认为劳动者不符合录用条件，随意解除劳动合同的典型案件。用人单位在试用期间解除劳动合同应注意：    

（1）试用期期限的约定应当合法。对试用期的约定除应遵循订立劳动合同的基本原则外，还应符合劳动合同法第十九条对试用期期限等的规定。

（2）录用条件已经明示。录用条件应当具体、明确、客观、合理，并清楚、全面地告知劳动者。要注意区分招聘条件和录用条件，招聘条件是在招聘阶段针对不特定的应聘人员进行初次筛选的基本资格要求，录用条件是在试用阶段针对特定的新招用职工进行考察，以决定是否继续用工的综合条件和衡量标准，不能混为一谈。

（3）客观考核试用职工是否符合录用条件。用人单位开展试用期考核的方式主要是将试用期职工现实工作任务完成情况与前述明文告知的录用条件进行对比，以此衡量该职工是否符合录用条件，因此用人单位要完善试用期考核制度，保证考核过程和结果的客观公正，不得仅凭主观因素判定劳动者是否符合录用条件。

（4）解除劳动合同应遵循法定程序并在试用期内完成。

【案例来源】：武汉市中级人民法院、武汉市人社局发布劳动争议十大典型案件（2019年）

07、郑某与重庆某综合开发有限公司劳动争议案

【裁判要旨】：

用人单位以劳动者“在试用期被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同的，应当由用人单位对其具体的录用条件和劳动者不符合录用条件的事实承担举证责任。    

【裁判说理】：

用人单位以劳动者“在试用期被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同的，应当由用人单位对其具体的录用条件和劳动者不符合录用条件的事实承担举证责任。在本案中，某开发公司在郑某试用期间，以郑某“在试用期被证明不符合录用条件”为由解除与郑某的劳动合同，某开发公司应当举示充分证据证明其具体录用条件、郑某不符合录用条件的事实。对于员工的录用条件，法律并没有作出明确规定，应当由用人单位在结合企业自身经营管理情况确定，某开发公司在本案中并未举示郑某所在岗位所需录用条件的证据。对于郑某不符合录用条件的事实，某开发公司举示的证据系对郑某在试用期所进行的整体性评价，该证据在时间上不具有连续性，在内容上存在瑕疵，部分评估表无时间记载，无法确定相应评估人员评估结论的形成时间，不足以证明郑某不符合录用条件。此外，某开发公司举示的证据亦不足以证明其在解除合同前，依法履行了通知工会的义务。人民法院遂认定某开发公司解除劳动合同违法，并判决某开发公司承担相应的法律责任。

【案例来源】：重庆市高级人民法院2020年4月29日发布第六批劳动争议十大典型案例

08、延长试用，符合特定情形用人单位无需支付赔偿金。

【裁判要旨】：

试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。受新冠肺炎疫情影响，部分劳动者可能在较长时间内无法正常向用人单位提供劳动，用人单位无法在试用期内考察劳动者的知识水平、业务素养、履职能力、职业道德等，违背了法律设置试用期的初衷。故在此情形下，应当允许用人单位扣除因疫情影响无法考察劳动者的期间，即适当延长试用期，但延长的试用期不应超过受新冠肺炎疫情影响劳动者无法提供劳动的期间。对此，《北京市高级人民法院北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》（京高法发〔2020〕187号，以下简称《解答》）第5条进行了明确规定。    

【仲裁委提示】：

关于试用期延长的规定，仅适用于受新冠肺炎疫情等原因影响客观上导致劳动者无法提供劳动、用人单位无法对其进行考察的特殊情形，延长的试用期不得超过受疫情影响劳动者无法提供劳动的期间。否则，劳动者有权就超过的期间要求用人单位支付试用期工资差额及以试用期满月工资为标准支付该期间的赔偿金。在正常情况下，用人单位不得延长劳动者的试用期或与劳动者两次约定试用期。试用期内，用人单位应当依法与劳动者订立书面劳动合同并缴纳社会保险费等。‍

【案例来源】：北京市人力资源和社会保障局2020年11月19日发布《2020年涉新冠肺炎疫情劳动争议仲裁十大典型案例》

09、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位，但工作岗位、工作内容未发生变化的，新用人单位不得再与劳动者约定试用期——张某诉某数据公司追索劳动报酬纠纷案

【裁判要旨】：

试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。根据劳动合同法的相关规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。本案两公司虽为不同用人单位，但系关联企业，且劳动者仍在原工作地点、工作岗位工作，实际上属于关联企业采用变换用人单位的方式重复与劳动者约定试用期，意图规避法律义务的行为。法院对该类行为严格审查，认定非因劳动者原因变换用人单位主体，劳动者工作岗位、工作内容未变化的情况下不得重复约定试用期，有利于防止用人单位反复“试用”劳动者，违法延长试用期，保障了劳动者的合法权益。    

【案例来源】：南京市中级人民法院2023年4月27日发布《2022年度南京法院劳动人事争议十大典型案例》

10、杨某诉天某公司试用期违法解除劳动合同案——用人单位应证明劳动者在试用期内不符合录用条件，否则构成违法解除劳动合同

【裁判要旨】：

用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除双方劳动合同时，负有证明义务，即：用人单位已规定了明确、具体的录用条件，且该录用条件已经向劳动者告知；劳动者在试用期内哪些方面不符合录用条件及原因。否则用人单位构成违法解除劳动合同。

【典型意义】：

《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。依照上述法律规定，用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除双方劳动合同时，负有证明义务。    

【案例来源】：济南市中级人民法院2020年11月12日发布劳动争议10大典型案例

11、用人单位试用期未及时缴纳社会保险导致劳动者无法享受生育保险待遇应赔偿

【裁判要旨】：

《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。现实中，有部分用人单位有种错误的认识，认为试用期劳动者不是用人单位真正的劳动者，不受劳动法律法规的保护，特别是不为试用期劳动者缴纳社会保险。

试用期是指用人单位对新招收的劳动者进行思想品德、劳动态度、实际工作能力等进行进一步考察的时间期限。试用期包括在劳动合同期限内，所以试用期劳动者就是用人单位真正的劳动者，为其缴纳社会保险是用人单位应尽的义务，也是试用期劳动者应有的权利。本案中，B贸易公司不在试用期内为小刘缴纳社会保险明显违反我国现行法律法规。依据《女职工劳动保护特别规定》第八条的相关规定，因用人单位原因原因导致劳动者无法享受生育保险待遇的，应由用人单位全额支付。不为试用期劳动者缴纳社会保险，一旦劳动者发生疾病、遭遇工伤等，用人单位就需承担全部赔偿责任，风险极大。仲裁委提醒广大用人单位，为避免不必要的风险和损失，应严格落实先参保后用工的用人程序，最大程度维护用人单位自身和劳动者的合法权益。近年来，各地各部门都在积极行动，推进优化生育政策任务落实。2021年11月25日，浙江省十三届人大常委会第三十二次会议审议通过了关于修改《浙江省人口与计划生育条例》的决定，为保障孕产妇合法权益作出了新的规定。全市两级劳动人事争议仲裁委员会也是特别关注“三期”女职工的劳动权益保护工作，通过开通“绿色通道”、加大法律援助力度等手段积极帮助“三期”女职工维护自身合法权益。    

【案例来源】：宁波市劳动人事争议仲裁委员会2023年发布了2022年劳动争议十大典型案例

12、用人单位试用期单方解除劳动合同，需举证证明劳动者不符合录用条件。

【裁判要旨】：

用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。本案中，某汽车公司未能举证证明已告知张某试用期的考核标准、考核程序，亦未能举证证明张某不符合其设置的录用条件，其提供员工综合评价表落款时间晚于其行使解除权的时间，故某汽车公司解除与张某的劳动合同违反法律规定，属于违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。

【典型意义】：

《中华人民共和国劳动合同法》赋予了用人单位在试用期内更大的单方解除劳动合同的权利，即劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的情况下，用人单位可以解除劳动合同。但同时，用人单位需要对“不符合录用条件”承担举证责任。用人单位在试用期内以“不符合录用条件”为由解除劳动合同需要具备三个条件：

第一，要举证证明有明确而具体的录用条件，且已告知劳动者；

第二，需要举证证明对劳动者在试用期内的工作进行考核，而劳动者经考核不符合录用条件；    

第三，要有严格的时间限制，需在试用期届满前告知劳动者考核审批结果。

如用人单位不能举证证明劳动者不符合录用条件，构成违法解除。

【案例来源】：扬州市中级人民法院2024年4月28日发布《2023年扬州法院劳动争议典型案例》

13、劳动者应当及时提交学历证明等符合录用条件的入职材料

【裁判要旨】：

用人单位在录用条件中明确规定需提交学历、学位证书、离职证明、常规体检等入职材料的，劳动者在试用期内未能及时提交的，用人单位可以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。

仲裁委认为，劳动者的学历、工作经历等材料是用人单位录用条件的重要组成部分，也是确定劳动者薪资和岗位的依据。张某入职前通过《录用邀请函》已明确知晓入职时需提供的材料，张某入职两个月后一直未提交学历、工作经历等材料及自身健康状况的证明材料，某公司以张某不符合录用条件为由解除与张某的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项之规定，并不违法。据此裁决对张某的仲裁请求，不予支持。

【典型意义】：

根据《江苏省劳动合同条例》第十一条第二款之规定，劳动者与用人单位签订劳动合同之时，应当遵循诚实信用原则，按照用人单位的要求，如实说明与劳动合同直接相关的就业现状、健康状况、竞业限制等情况，如实提供自己的居民身份、学历、工作经历、职业技能等证明，以证明自己符合录用条件。如果劳动者拒不提交或者提交虚假的证明材料，在试用期之内，用人单位有权以劳动者不符合录用条件为由，依法解除与劳动者的劳动合同关系。    

【案例来源】：常州市中级人民法院、常州市人力资源和社会保障局2022年5月20日联合发布《2021年度劳动争议十大典型案例》

14、员工入职隐瞒实情，单位在试用期内可依法解除劳动合同

【裁判要旨】

用人单位在招聘时对应聘者学历有明确要求，但员工入职时隐瞒实情，填写的学历信息与实际不符，其学历达不到招聘单位岗位应具备的录用条件的，用人单位在试用期内有权以不符合录用条件为由解除双方劳动合同，且无须支付经济补偿或者赔偿金。

仲裁委认为，用人单位在招聘劳动者时，有权了解与岗位入职条件直接相关的基本情况，劳动者有如实说明的义务。某公司对于马某应聘的岗位有明确的学历要求，马某在《员工入职资料登记表》上所登记的大专学历信息，经公司在学信网上进行查询，无法核实，且马某亦未能提供与其登记情况相符的学历证书。公司在试用期内公司以马某不符合录用条件解除双方劳动合同并无不当。

【典型意义】：

《劳动合同法》赋予了用人单位在试用期内特定的单方解除劳动合同的自主权，即劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的情况下，用人单位就可以解除劳动合同，无须支付经济补偿或者赔偿金。用人单位行使上述解除权需把握三个关键因素：一是用人单位在招聘时如实履行告知义务，对录用条件作出明确说明。这既是履行《劳动合同法》第三条规定的“诚实信用原则”的体现，也是保障劳动者知情权的必须。二是解除时间必须在依法约定的试用期内。三是该录用条件确是聘用岗位的重要影响因素。如不符合上述条件，用人单位不能滥用《劳动合同法》第三十九条第（一）项解除劳动合同，否则就可能被认定为违法解除而支付赔偿金。    

【案例来源】：常州市中级人民法院、常州市人力资源和社会保障局2023年4月28日联合发布《2022年度劳动争议裁审典型案例》

15、用人单位试用期内可以辞退不合格的劳动者

【裁判要旨】：

试用期制度旨在为用人单位与劳动者相互考察提供必要的时间。在试用期内，劳动者可以实地考察工作岗位是否符合自身意愿，用人单位可以评估劳动者的职业表现是否符合用工预期，试用期制度的设计有助于在单位用工需求与劳动者的用工意愿之间实现有效的匹配，以建立起试用期后稳定的劳动关系。在试用期内，用人单位不能随意解除劳动关系，但也不能限制当劳动者有严重违纪、严重失职等行为或者有品德不良、健康欠佳、能力不济等情形时用人单位解除劳动合同的权利。在试用期内，用人单位能够证明劳动者不符合录用条件，可以解除劳动合同，无须支付经济补偿金。

【案例来源】：无锡市中级人民法院2019年4月发布《2018年度劳动争议典型案例》

16、试用期用人单位不得任意解除与孕期女职工的劳动关系。

【裁判要旨】：

用人单位以孕期女职工试用期不合格为由单方解除劳动合同的，应当围绕岗位聘用要求、试用期考核标准、劳动合同履行情况等对用人单位解除的合法性进行综合评价。用人单位违法解除劳动合同，孕期女职工主张继续履行劳动合同的，应予支持。    

一审法院经审理认为，食品包装公司就试用期考核未有明确标准，亦未提供证据证明刘某某试用期内不能胜任工作。结合刘某某提供的微信聊天记录分析，食品包装公司解除劳动合同行为与该公司法定代表人表示刘某某怀孕后“不能出差”“不能胜任高强度工作”有密切关联。鉴于案涉劳动合同继续履行不存在实质性障碍，一审法院判决双方继续履行劳动合同。食品包装公司不服，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【典型意义】：

当前，我国处在人口结构转变的关键时期。现实职场中对于“三期”女职工存在的“隐形歧视”，实质上损害了女职工在特殊时期的合法权益，在一定程度上抑制了生育潜能，从长远来看不利于人口长期均衡发展。本案中，食品包装公司以“试用期不合格”为名，行“辞退怀孕女职工”之实，违背了国家对“三期”女职工的劳动保护特别规定，也与当前国家改善人口结构的政策不符。本案考虑到女职工的岗位性质及怀孕女职工再就业可能遭遇的现实困难，支持孕期女职工继续履行劳动合同，对保障职场怀孕女职工合法权益具有典型示范意义。

【案例来源】：苏州市中级人民法院2024年3月7日发布《2018-2023年苏州法院涉女职工劳动争议审判工作报告及十大典型案例》 

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