新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。广告【最高人民法院司法解释】第三十二条

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）【最高院案例】案由：执行监督标签：执行/执行监督/申请执行人/变更/终本案号：（2022）最高法执监202号【裁判要旨】一审法院认为：对于人民法院根据被执行人无财产可供执行等原因而裁定终结执行，实际属于终结本次执行程序的，在终结本次执行程序期间，当事人、利害关系人可以向人民法院申请变更、追加执行当事人；对于符合法律规定的变更、追加执行当事人的申请，人民法院应予支持，不得仅以本案处于执行终结状态且尚未恢复执行为由裁定驳回变更、追加执行当事人的申请。【裁判理由】一审法院认为：本案的争议焦点为：在本案被裁定终结执行的情形下，某资产公司申请变更其为申请执行人是否必须满足本案已经恢复执行这一条件。根据安阳市中级人民法院查明的事实，2005年4月29日，安阳市中级人民法院作出（2005）安法执字第**号民事裁定：在执行过程中，依法对被执行人某石油公司抵押的全部财产予以查封、评估、变卖，变卖款项为2180万元。对被执行人的财产变卖后已无财产可供执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月施行）第二百三十五条第六项、第二百三十六条的规定，裁定安阳市文峰区公证处作出的（20**）安文证经字第***号公证书终结执行。由此可知，（20**）安法执字第**号民事裁定是基于某石油公司已无财产可供执行等原因而终结执行，实际上是终结本次执行程序。结合《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第十六条第二款关于“终结本次执行程序后，当事人、利害关系人申请变更、追加执行当事人，符合法定情形的，人民法院应予支持”，以及《变更追加规定》第九条关于“申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持”的规定，在终结本次执行程序期间，当事人、利害关系人可以向人民法院申请变更、追加执行当事人，符合法定情形的，人民法院应予支持。安阳市中级人民法院应当在受理某资产公司变更申请的前提下，对其申请是否符合《变更追加规定》第九条规定的变更申请执行人的实质条件进行审查，并依法作出裁定。安阳市中级人民法院、河南省高级人民法院认为本案处于执行终结状态且尚未恢复执行的情况下申请变更申请执行人无法律依据，属于错误理解和适用相关法律、司法解释等规定，应予纠正。【裁判理由】一审法院认为：撤销河南省高级人民法院（2021）豫执复***号执行裁定；撤销安阳市中级人民法院（2005）安法执字第**号之一执行裁定；由安阳市中级人民法院继续对变更申请进行审查。【法条链接】一审法院认为：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第9条：申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第16条：终结本次执行程序后，申请执行人申请延长查封、扣押、冻结期限的，人民法院应当依法办理续行查封、扣押、冻结手续。终结本次执行程序后，当事人、利害关系人申请变更、追加执行当事人，符合法定情形的，人民法院应予支持。变更、追加被执行人后，申请执行人申请恢复执行的，人民法院应予支持。执行异议：河南省安阳市中级人民法院（2005）安法执字第53号之一号执行裁定（2021年11月16日）执行复议：河南省高级人民法院（2021）豫执复829号执行裁定（2022年2月18日）执行监督：最高人民法院（2022）最高法执监202号执行裁定（2022年6月30日）2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站，一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶突发新规！最高法：规范网络司法拍卖工作12条指导意见｜法[2024]238号▶▶最高法院：明确！人民法院可强制执行人身保险产品的现金价值！▶▶最高法院关于建设工程价款优先受偿权的18个问答▶▶高院版：人身损害赔偿项目清单+计算标准(超详细)▶▶工伤案件：10种证据目录一览表

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）（2020）最高法执复72号：疾病、残疾保障类人身保险产品虽然具有一定的人身保障功能，但其根本目的和功能是经济补偿，其本质上属于一项财产性权益，具有一定的储蓄性和有价性，除《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条规定的除被执行人及其所扶养家属的生活必需品等豁免财产外，人民法院有权对该项财产利益进行强制执行。人身保险的保单现金价值系投保人交纳的，为了支付后年度风险之用的费用，与保险事项发生后，保险公司应当支付的保险金不同，并不具有人身依附性的专属性，也不是被执行人及其所扶养家属所必需的生活物品和生活费用。附裁判文书：邓某、兴铁一号产业投资基金合伙企业财产份额转让纠纷执行审查类执行裁定书最高人民法院（2020）最高法执复72号复议申请人（被执行人）：邓某，男，1978年1月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈希，北京盈科（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗翔，北京盈科（成都）律师事务所律师。申请执行人：兴铁一号产业投资基金（有限合伙）。住所地：江西省南昌市南昌经济技术开发区白水湖管理处对面车塘湖水产场附楼＊＊。执行事务合伙人：兴铁富江投资管理有限公司。委派代表：张国卿。申请执行人：兴铁二号产业投资基金（有限合伙）。住所地：江西省南昌市南昌经济技术开发区白水湖管理处对面车塘湖水产场附楼＊＊div〉执行事务合伙人：兴铁富江投资管理有限公司。委派代表：张国卿。被执行人：成都亲华科技有限公司。住所地：四川省成都市天府新区兴隆街道场镇社区正街＊＊＊＊＊＊＊＊。法定代表人：邓某华，该公司执行董事兼总经理。被执行人：邓某华，男，1950年3月12日出生，汉族。被执行人：许某某，女，1983年2月20日出生，汉族，住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：陈希，北京盈科（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗翔，北京盈科（成都）律师事务所律师。复议申请人邓某因与兴铁一号产业投资基金（有限合伙）（以下简称兴铁一号）、兴铁二号产业投资基金（有限合伙）（以下简称兴铁二号），成都亲华科技有限公司（以下简称亲华科技）、邓某华、许某某合伙企业财产份额转让执行纠纷一案，不服江西省高级人民法院（以下简称江西高院）（2019）赣执异25号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。兴铁一号、兴铁二号与亲华科技、邓某华、邓某、许某某合伙企业财产份额转让纠纷案，江西高院于2018年12月10日作出（2018）赣民初113号民事判决判令：亲华科技于该判决生效后十日内向兴铁一号、兴铁二号支付份额转让款5421.047万元及违约金107.9832万元、律师费21万元等，邓某华、邓某、许某某对上述债务承担连带清偿责任。亲华科技不服提出上诉，2019年5月15日，本院作出（2019）最高法民终474号民事裁定，裁定该案按亲华科技自动撤回上诉处理。一审判决自该裁定送达之日起发生法律效力。本案进入执行程序后，江西高院冻结并扣划许某某在天安人寿保险股份有限公司购买的保险合同编号为00112970153008088的人身保险产品的现金价值、红利及利息等财产性权益。邓某向江西高院提出执行异议称，江西高院冻结和扣划的保险合同号为00112970153008088保险产品现金价值的行为，实质是通过执行程序解除投保人邓某保险产品的保险合同，于法无据。该被扣划的保险产品为疾病、残疾保障类保险，主要是对被保险人邓某的疾病、残疾提供保障，关系到邓某的生命价值，损害了被保险人、受益人或被保险人同意的其他人行使保险合同介入权、承受保单的合法权益，不适宜强制执行。并且江西高院执行的保险产品，根据保险合同约定的内容投保人为被执行人许某某、被保险人为邓某，因此，应首先通知被保险人邓某，且被保险人或被保险人同意的其他人有权向投保人许某某的债权人（申请执行人）支付相当于保险产品现金价值的款项，替代被执行人履行债务，并变更投保人。江西高院在执行过程中直接扣划保险产品的现金价值，侵害了邓某或者邓某同意的其他人向申请执行人支付保险产品现金价值款项并受让保险产品的合法权益。请求撤销冻结并扣划该保险产品现金价值、红利及利息等财产性权益的执行行为，允许保险产品的被保险人、受益人或被保险人同意的其他人向申请执行人支付相当于保险产品现金价值的金额，并将保险产品的投保人变更为支付相当于保险产品的现金价值金额的人员。兴铁一号、兴铁二号辩称：本案投保人许某某作为本案被执行人，且在多家保险公司购买了大量的重疾险保单，显然已超出其日常生活需求，其对该保单所享有的现金价值等财产权益可以被执行。另外，被执行人邓某作为多份重疾险保单的投保人，显然不存在损害其所称的保险合同介入权、承受保单的权益，其完全可以在保险公司通知办理退保时提出支付相当于保险产品现金价值的金额以维系保险合同的效力，其援引的规定恰恰证明了案涉保单所享有的现金价值财产权益可以被执行。请求驳回邓某的异议请求。江西高院查明，江西高院（2018）赣民初113号民事判决生效后，兴铁一号、兴铁二号向该院申请执行，该院于2019年6月11日立案受理，案号（2019）赣执47号。在案件执行过程中，江西高院于2019年6月12日作出（2019）赣执47号执行裁定，冻结、扣划被执行人亲华科技、邓某华、邓某、许某某在金融机构的存款5582.795354万元。如上述冻结、扣划的款项不足以偿还本案债务，则查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人亲华科技、邓某华、邓某、许某某价值相等的其他财产。同年8月7日，该院作出（2019）赣执47号之二协助执行通知书，要求天安人寿保险股份有限公司四川分公司协助冻结被执行人许某某在该公司购买的保单号00112718893708088、00112970153008088保险产品，并将该保险产品的现金价值、红利及利息等扣划至该院。另查明，本案被冻结、扣划编号为00112970153008088的保险合同，投保人为许某某、被保险人为邓某，身故受益人第一顺序为许某某（100％），第二顺序为邓嘉欣（50％）、邓嘉臻（50％），险种名称为天安人寿健康（优享）终身重大疾病险（基本保险金额70万元，保险费22967元，保险期满日：终身，交费期间20年）、天安人寿保险附加投保人豁免保险费险C款险（保险费1530.75元，保险期间：终身，缴费期间19年）。主合同成立日为2017年12月16日，合同生效日为2017年12月17日。根据天安人寿保险股份有限公司《天安人寿健康源（优享）终身重大疾病保险条款》第1.6条规定，自该公司收到合同解除申请及保险合同、有效身份证件之日起，该合同终止，该公司自收到解除合同申请之日起30日内向投保人退还保单的现金价值。犹豫期后解除合同可能会遭受一定损失，如已发生保险金给付的，投保人不得要求解除合同。第2.4条免责条款规定，被保险人因出现该条约定的免责情形身故的，该合同终止，该保险公司向保险人的继承人退还保单的现金价值；被保险人因出现该条约定的免责情形发生重大疾病、轻症疾病、达到疾病终末期阶段的，该合同终止，该保险公司向被保证人退还保单的现金价值。另外，天安人寿保险股份有限公司《天安人寿附加保险条款》规定，投保人豁免保险费C款重大疾病保险合同为上述主险合同的附加合同，约定了与主合同一致的解除及退还保单的现金价值条款，主合同解除的，该附加合同同时解除。江西高院认为，本案的争议焦点是编号00112970153008088保险合同的现金价值、红利及利息等财产性权益能否强制执行。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条的规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权，并有权对该被控制的财产及时采取执行措施。本案中，被执行人许某某与天安人寿保险股份有限公司四川分公司签订的天安人寿健康（优享）终身重大疾病险、天安人寿保险附加投保人豁免保险费险C款险保险合同，约定了保险事故发生及支付保险金之前投保人申请解除合同时，该保险公司应当向投保人退还该保险合同所属保单的现金价值，因此，保险金给付之前，本案投保人许某某对该保险合同的现金价值享有请求权且在数额上具有确定性，该现金价值及利息等财产性权益构成被执行人许某某的责任财产，且依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十六条第一款的规定，不涉及被保险人邓某的合法权益，但并不属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条规定的被执行人及其扶养家属所必需的生活物品和生活费用等不得查封、扣押、冻结的财产范围，可以予以冻结和扣划。另外，依照《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第十五条、第四十七条的规定，由于该保险合同尚未发生约定的保险金支付情形，投保人许某某可以无条件解除合同，提取该保单的现金价值。因此，本案在被执行人许某某、邓某不能清偿债务，又不自行解除保险合同提取保单的现金价值等财产性权益以偿还债务的情况下，该院对该保单的现金价值及利息等财产性权益予以冻结并强制扣划，该执行行为具有替代被执行人许某某、邓某对其所享有的财产权益进行强制处置以偿还其所欠债务的行为法律性质，符合法律规定，对于因保险合同解除产生的损失应自行承担。至于邓某关于要求允许经保险产品的被保险人、受益人或被保险人同意的其他人，向本案申请执行人支付相当于保险产品现金价值的金额后解除对本案保单的冻结和扣划，并将保险产品的投保人变更为支付相当于保险产品的现金价值金额的人员的请求，在本案异议审查阶段执行双方当事人并未达成和解协议，该请求缺乏事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定驳回邓某的异议请求。邓某不服江西高院（2019）赣执异25号执行裁定，向本院申请复议，请求撤销江西高院上述执行裁定。具体理由如下：（一）江西高院扣划保险产品的现金价值于法无据。第一，《保险法》第十五条规定：除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。《保险法》第四十七条规定：投保人解除合同的，保险人应当自收到解除合同通知之日起三十日内，按照合同约定退还保险单的现金价值。保险产品对应保险合同也对合同解除以及责任免除情形下保单现金价值的支付作出了约定。根据《保险法》的上述规定和保险产品对应的保险合同的相关条款，保险产品对应的保险合同的唯一解除权人为投保人（被执行人许某某）；第二，执行法院无权替代被执行人许某某解除保险合同。首先，执行法院的执行权力为公权力，应严格限定在法律、最高人民法院司法解释明确授权范围之内。我国现行法律、最高人民法院司法解释未明确授权人民法院有权替代被执行人行使保险合同解除权，因此，执行法院无权替代被执行人许某某解除保险产品对应的保险合同。其次，本案执行法院替代被执行人许某某解除保险产品对应的保险合同，在此基础上扣划了保险产品的现金价值、红利及利息等财产性权益，其执行措施的对象是保险合同的解除权。但是，解除权本身并非一种财产权，不属于执行法院的执行范畴；第三，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十二条规定：合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。根据上述法律和司法解释的规定，本案投保人许某某对保险产品对应保险合同的解除权，属于人寿保险请求权，是专属于债务人自身的债权，债权人不能代位行使许某某的保险合同解除权。即使债权人有权代位行使许某某对保险产品所对应保险合同的解除权，其应首先向人民法院提起代位求偿权之诉并在胜诉后方可以其名义代位行使许某某的保险合同解除权。（二）保险产品为疾病、残疾保障类保险，不应被强制执行。本案保险产品从保险责任上来看，包括轻症疾病保险金、重大疾病保险金、身故保险金、疾病终末期保险金、重大疾病或轻症疾病豁免保险费等。故，保险产品的性质为疾病、残疾保障类保险。广东省高级人民法院《关于执行案件法律适用疑难问题的解答意见》问题十一被执行人的人身保险产品具有现金价值，法院能否强制执行？规定：虽然人身保险产品的现金价值是被执行人的，但关系人的生命价值，如果被执行人同意退保，法院可以执行保单的现金价值，如果不同意退保，法院不能强制被执行人退保。虽然广东省高级人民法院的上述规定对江西高院无约束力，但该规定体现了一个重要的法律价值，即：对于关系人的生命价值的人身保险产品，执行时应首要考虑人的生命价值，其次才是考虑维护债权人债权利益。广东省高级人民法院的上述规定体现了对生命价值的尊重。本案中，保险产品主要是对被保险人（复议申请人）的疾病、残疾提供保障，这关系到被保险人的生命价值，因此，保险产品所保障的被保险人的生命价值应优先于本案申请执行人的债权。故，执行法院不应仅仅为了执行债权而置被保险人的生命价值利益于不顾。另外，被执行人许某某没有解除保险产品对应的保险合同，是为了让保险产品继续保障被保险人的生命价值利益，这体现了许某某作为妻子对丈夫的关怀，不能简单粗暴的认定为恶意逃避债务。（三）保险产品的现金价值极低，难以切实有效保障债权人的债权。根据本案执行依据，许某某就份额转让款5421.047万元、违约金107.9832万元以及律师费21万元承担连带清偿责任。根据本案保险产品的现金价值表，天安人寿健康源（优享）终身重大疾病保险、天安人寿附加投保人豁免保费C款重大疾病保险第1个保单周年年末（截至2018年12月17日）的现金价值分别为1484元、0元，价值非常低。保险产品的保单现金价值对于实现本案申请执行人的债权而言，只是杯水车薪，执行法院扣划保险产品现金价值的行为基本起不到保障债权人的债权之功能、意义不大。综述，执行法院扣划保险产品的现金价值的行为于法无据。保险产品属于疾病、残疾保障类保险，不应被强制执行。保险产品现金价值极低，强制执行保险产品的现金价值难以切实有效的保障债权人的债权，反而会损害复议申请人的生命价值。请求支持复议申请人的复议请求。本院查明事实与江西高院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题是：1．能否强制执行本案人身保险产品的现金价值；2．对人身保险产品的现金价值应如何执行。结合邓某所提复议理由，一并分析如下：（一）关于能否强制执行本案人身保险产品的现金价值问题《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三十二条规定，被执行人财产报告义务的对象包括债权、股权、投资权益、基金、知识产权等财产性权利。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款规定，人民法院可以查封、扣押、冻结登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。商业保险产品属于前述法律规定的其他财产权利的范围。疾病、残疾保障类人身保险产品虽然具有一定的人身保障功能，但其根本目的和功能是经济补偿，其本质上属于一项财产性权益，具有一定的储蓄性和有价性，除《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条规定的被执行人及其所扶养家属的生活必需品等豁免财产外，人民法院有权对该项财产利益进行强制执行。人身保险的保单现金价值系投保人交纳的，为了支付后年度风险之用的费用，与保险事项发生后，保险公司应当支付的保险金不同，并不具有人身依附性的专属性，也不是被执行人及其所扶养家属所必需的生活物品和生活费用。根据许某某与天安人寿保险股份有限公司四川分公司签订的天安人寿健康源（优享）终身重大疾病保险、天安人寿附加投保人豁免保费C款重大疾病保险合同的内容，以及《保险法》第十五条的规定，在保险金给付之前，投保人许某某对该保险现金价值享有确定的物权所有权。江西高院对该保单的现金价值及利息等财产性权益予以冻结并强制扣划并无不当。（二）对人身保险产品的现金价值应如何执行的问题江西高院（2019）赣执47号之二协助执行通知书，要求天安人寿保险股份有限公司四川分公司协助的内容是：冻结被执行人许某某在该公司购买的保险产品的现金价值、红利及利息等财产性权益，并将上述两项财产性权益用现金转账形式扣划至该院。首先，人民法院可以强制解除保险合同。根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条第（八）项关于被执行人为自然人的，不得支付高额保费购买保险理财产品的规定精神，如被执行人拒不执行生效法律文书确定的义务，在其可以单方面行使保险合同解除权而未行使，致使债权人的债权得不到清偿，人民法院在此情形下可以强制被执行人予以行使，代替投保人行使解除强制所购的保险合同。其次，由于江西高院执行裁定未明确强制要求保险公司解除保险合同，可以实现保单现金价值，投保人也可以继续与保险公司协商，由符合条件的第三人行使介入权。至于邓某提出保单的现金价值相对于本案债权实现价值较低，难以切实有效保障债权人债权的理由。经查，许某某及邓某作为案件被执行人以投保人身份为双方购买了多份保险产品，保单现金价值的总额数万元，不属于现金价值较低的情形，且债权人强烈主张予以执行，仅以此理由不足以阻却执行，邓某该复议理由不能成立。综上，邓某的复议理由不能成立。江西高院（2019）赣执异25号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回邓某的复议请求。本裁定为终审裁定。审

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）广告最高人民法院关于进一步规范网络司法拍卖工作的指导意见为进一步规范网络司法拍卖行为，着力提升执行财产处置水平，切实保障当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)以及有关司法解释的规定，结合执行工作实践，就做好网络司法拍卖工作提出如下意见。1.尽职调查财产现状。执行法院应当对财产现状进行调查，不得以“现状拍卖”为由免除调查职责。对下列财产，应当重点调查以下事项:(1)对不动产,应当通过调取登记信息、实地勘察、入户调查等方式,调查权属关系、占有使用情况、户型图、交易税目和税率、已知瑕疵等信息;(2)对机动车,应当调查登记信息、违章信息、排放标准、行驶里程等对车辆价值有重要影响的信息;(3)对食品,应当调查是否过期、是否腐败变质、是否属于禁止生产销售物品等信息，防止假冒伪劣食品通过网络司法拍卖流入市场，损害人民群众身体健康和生命安全;(4)对股权,应当调查持股比例、认缴出资额、实缴出资额、出资期限、财务报表,以及股息、红利等对股权价值有重要影响的信息。2.严格审查权利负担的真实性。执行法院在财产调查过程中应当加大对虚假权利负担的甄别力度，案外人主张财产上存在租赁权、居住权等权利负担的，重点围绕合同签订时间、租赁或者居住权期限、租金支付、占有使用等情况,对权利负担的真实性进行审查。案外人所提事实和主张有悖日常生活经验、商业交易习惯的,对案外人“带租赁权”“带居住权”处置的请求不予支持。案外人有异议的，可以通过执行异议程序救济。发现被执行人与第三人通过恶意串通倒签租赁合同、虚构长期租约等方式规避或者妨碍执行的，应当依法严肃追究其法律责任。3.认真核查建设工程价款情况。执行法院处置建设工程时，应当依法查明是否欠付建设工程价款，并按照下列情形分别处理:(1)发现存在或者可能存在欠付建设工程价款，但没有权利人主张的,执行法院可以通过张贴拍卖公告、调取工程合同、询问被执行人等方式查明有关权利人，通知其及时主张权利，争取一次性解决纠纷，减少后续争议。(2)尚未取得执行依据的案外人主张享有建设工程价款优先受偿权并提出优先受偿的，执行法院应当对建设工程施工合同等进行审查并询问被执行人。经审查，认定案外人不具有优先受偿资格,案外人不服的，可以通过执行异议程序或者另诉救济;认定案外人具有优先受偿资格的，应当将其纳入分配方案，当事人对该方案不服的,可以通过分配方案异议及分配方案异议之诉程序救济。(3)建设工程价款优先受偿权人主张已与被执行人达成“以房抵债”协议,据以申请排除执行的,执行法院应当依照民事诉讼法第二百三十八条处理。4.规范适用询价方式。对于无需由专业人员现场勘验或者鉴定且有大数据交易参考的住宅、机动车等财产,可以选择网络询价方式。当事人、利害关系人认为不应适用网络询价或者网络询价结果明显偏离市场价值，申请适用委托评估的，执行法院经审查可以准许。工业厂房、在建工程、土地使用权、商铺较多的综合市场、装修装饰价值较高的不动产以及股权、采矿权等特殊或者复杂财产，目前尚不具备询价条件，当事人议价不成时，应当适用委托评估。5.完善刑事涉案财产变价程序。刑事裁判涉财产部分执行，涉案财物最后一次拍卖未能成交的，执行法院应当按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释[2014]13号)第十二条第二款规定,征询财政部门、被害人是否同意接收财产或者以物退赔等意见。财政部门、被害人不同意接收财产或者以物退赔的,可以进行无保留价拍卖。但对不动产、采矿权、大宗股票等价值较高的财产进行无保留价拍卖的，应当合理确定保证金和加价幅度，经合议庭合议后，报主管院领导批准。6.如实披露拍卖财产信息。执行法院应当全面如实披露财产调查所掌握的拍卖财产现状、占有使用情况、已知瑕疵和权利负担等信息,严禁隐瞒或者夸大拍卖财产瑕疵。拍卖财产为不动产的，执行法院应当在拍卖公告中公示不动产占有使用情况，不得在拍卖公告中使用“占有不明”“他人占用’等表述。决定“带租赁权”或者“带居住权”拍卖的,应当如实披露占有使用情况、租金、期限以及有关权利人情况等重要信息。法律、行政法规和司法解释对买受人有竞买资格限制的，应当在拍卖公告中予以公示。7.完善被执行人自行处置机制。第二次网络司法拍卖流拍，债权人申请以物抵债或者第三人申请以流拍价购买的，执行法院应当通知被执行人。被执行人主张以高于流拍价的价格对拍卖财产自行处置的，执行法院经审查后可以允许，暂不启动以物抵债、第三人购买程序。自行处置期限由执行法院根据财产状况、市场行情等情况确定，一般不得超过60日。自行处置不动产成交的，买受人向执行法院交付全部价款后，执行法院可以出具成交过户裁定。买方支付部分价款,剩余价款申请通过贷款等方式融资，并向执行法院提交相关融资等手续的，执行法院经协调不动产登记机构同意后，可以出具成交过户裁定，由买卖双方办理“带封过户”手续。被执行人自行处置失败的,执行法院应当启动以物抵债、第三人购买等程序。8.加大不动产腾退交付力度。对不动产进行处置，除有法定事由外,执行法院应当负责腾退交付，严禁在拍卖公告中声明“不负责腾退”。需要组织腾退交付的，执行法院应当制作腾退预案，积极督促被执行人及有关占用人员主动搬离。对于督促后仍不主动搬离的，应当严格依法腾退，并做好执法记录、安全保障等工作。腾退过程中，被执行人、案外人存在破坏财产、妨碍执行等行为的，应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。9.严格重大事项合议与审批。执行法院应当建立重大事项权力清单和台账，对起拍价、加价幅度、权利负担、唯一住房拍卖、自行处置、以物抵债、第三人以流拍价购买等重要事项应当合议决定,按程序报批，严格落实院局(庭)长阅核制，不得由执行人员一人作出决定。10.加强拍卖辅助工作管理。各高级、中级人民法院要加强对辖区拍卖辅助工作的统一管理，加大对重大复杂敏感案件拍卖辅助工作的指导力度。具备条件的中级人民法院可以根据辖区实际情况,设置相对固定的人员或者团队统一负责辖区拍卖辅助工作。执行法院将拍卖辅助工作委托拍卖辅助机构承担的，要加强对拍卖辅助机构履职情况的监督力度，严禁将法律、司法解释规定必须由执行人员办理的事项委托给拍卖辅助机构完成;严禁拍卖辅助人员使用办案系统、账户和密钥等，严防泄露办案秘密;严禁私下接触竞买人，需要现场看样的，必须有两名以上拍卖辅助人员在场;严禁拍卖辅助机构、拍卖辅助人员及其近亲属参与其承担拍卖辅助工作的财产的竞买;严禁向第三方泄露意向竞买人信息;严禁私自收取费用违规排除潜在竞买人。要结合辖区工作实际，制定行之有效的管理办法，明确拍卖辅助机构工作职责和清单，规范计费方式和标准，严格规范拍卖辅助机构的准入和退出程序。要建立违纪违法追责机制，发现拍卖辅助机构存在违法违规行为或者不符合入库要求的,视情节采取暂停、取消委托资质乃至除名等惩戒措施。11.依法打击扰乱网拍秩序的行为。对通过夸大、欺瞒、误导等手段宣传提供“拍前调查”“清场收房”“对接法院”等一站式服务,诱导买受人支付高额佣金,甚至伪造司法文书骗取财物，严重扰乱网络司法拍卖秩序的行为，各级人民法院要积极联合公安、住建、市场监督管理等部门,坚决依法打击。要建立常态化工作机制,通过加大网络司法拍卖宣传、定期发布典型案例、开展专项活动等方式,依法维护网络司法拍卖秩序。12.深化对网拍的全面监督。各级人民法院要严格按照法律司法解释要求开展工作,确保网络司法拍卖公开透明、及时高效、全程留痕。要主动接受当事人和社会公众对拍卖活动的全程监督，对当事人、社会公众或者媒体反映的拍卖问题，要及时核查、及时纠正、及时回应社会关切。要主动接受检察机关法律监督，推动信息共享，畅通监督渠道,使执行检察监督规范化、常态化、机制化。对重大敏感复杂及人民群众反映强烈的拍卖或者腾退交付案件，可以邀请检察机关到场监督执行活动。2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站，一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶事关退休金！关于不缴、欠缴或少缴、补缴社保的4个答复+3个典型案例▶▶关于法定退休年龄：20个问答(彻底讲明白)▶▶关于大龄领取失业保险金人员参加企业职工基本养老保险有关问题的通知▶▶高院版：人身损害赔偿项目清单+计算标准(超详细)▶▶工伤案件：10种证据目录一览表

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）素材来源：《人民司法·案例》2023.26期，作者：刘娟娟（上海市浦东新区人民法院）转自：冠文刑辩导读：圣律咨询公司却从事律师代理业务，通过在看守所门口搭识两位执业律师建立联系后，将从金某处获取的个人信息告知律师，由律师负责会见嫌疑人、出庭辩护等业务，刘辉则负责联系嫌疑人家属签订法律咨询合同、收费再分配佣金。形式上签订法律咨询合同，实质上却开展委托律师业务，以形式合法性来掩盖业务的实质违法性，从本质上否定经营活动的合法性。案情公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。被告人：刘辉。浦东新区人民法院经审理查明：2019年5月，刘辉结识某派出所警务队队长金某（另案处理）。2020年9月，刘辉注册成立上海圣律法律咨询有限公司（以下简称圣律咨询公司），担任法定代表人和实际经营人。刘辉请托金某提供刑事案件被拘留嫌疑人及家属的信息，金某遂使用本人密钥查询辖区内其他办案单位侦办中的刑事案件，将案由、简要案情、嫌疑人及家属姓名与联系方式、被害人及家属姓名与联系方式等100多条信息，通过语音或手写纸条方式交给刘辉，刘辉先后给予金某1.1万元和6条软中华香烟。刘辉取得信息后，与家属电话联系取得信任并谈妥委托律师业务，后以圣律咨询公司名义与家属签订法律咨询合同（协议）并收取费用。刘辉将案件交由在看守所门口搭识的执业律师姚某某、刘某某等人代理，通过微信向律师支付佣金。经查，2021年2月至7月间，刘辉通过金某获取公民个人信息促成律师代理业务共9起，违法所得计20.15万元。案发后，刘辉主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实，家属帮助退出全部违法所得。审判浦东新区法院经审理认为：刘辉以其他方法非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。刘辉具有自首情节，自愿认罪认罚，退出全部违法所得，依法减轻处罚。浦东新区法院以侵犯公民个人信息罪，判处刘辉有期徒刑1年10个月，并处罚金5000元。一审宣判后，被告人刘辉不服，提出上诉。上海市第一中级人民法院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。评析本案争议焦点有两项：一是被刑事拘留的嫌疑人及家属联系方式等信息是否属于公民个人信息；二是圣律咨询公司超出经营范围，作为中介委托推荐律师、签订法律咨询合同并收费的行为是否属于合法经营活动。一、被刑事拘留嫌疑人及家属联系方式等信息属于公民个人信息何谓公民个人信息？首先需要梳理法律法规对概念的厘清过程，2012年全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》首次提出公民个人信息的可识别性与隐私性特征；2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》采用列举式＋特征性表述，继续明确可识别性与隐私性；2016年网络安全法明确可识别性系唯一的法律标准，包括直接单独识别与间接结合识别；2017年最高法院、最高检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定了范围扩张、信息分级与分类保护原则，强调可识别性＋人身财产的安全。由此可见，针对公民个人信息的法律规定逐渐清晰与完善，形式上强调身份的可识别性，即能够识别公民的个体特征，与具体的公民个体相对应匹配，这是公民个人信息的人身属性；实质上关注人身及财产法益的关联性，这是公民个人信息的财产属性，获取并利用个人信息将可能侵害公民的生活安宁、人身安全及财产权利。如前所述，《解释》按照重要性与敏感度，将个人信息划分3个层级，设置由低到高的入罪门槛。第一类，行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息这4类信息与人身财产安全直接密切相关，系高度敏感信息，《解释》中未表述“等”字，故司法适用时不能通过等外解释予以扩大；第二类，住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等，重要程度弱于第一类，司法实践中可以结合具体情况作等外解释，确保与列举的4类信息在重要程度上具有相当性与同质性；第三类，其他公民个人信息。如何理解这里的“敏感”一词？按照法秩序统一性的要求，应当参照相关行政法规的规定。2021年个人信息保护法明确提出认定敏感信息的标准：一是容易导致个人人格尊严受到侵害，二是人身与财产安全受到危害。同时规定对敏感信息的处理应当取得个人的单独同意。在2013年工业和信息化部《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》、2020年国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会《信息安全技术个人信息安全规范》中，亦区分个人一般信息与敏感信息，设置不同的信息收集规则，收集敏感信息要征得权利主体的明示同意。由此可见，一般信息与敏感信息的区别在于可能招致的损害风险程度，人身财产安全可能遭受较高损害风险的信息界定为敏感信息，反之界定为一般信息。信息的敏感度与重要性呈正比关系，敏感度愈高，重要性愈明显，可能招致损害的风险越大。《解释》规定，敏感度最高的第一类信息，只要50条即入罪；敏感度一般的第二类信息要500条入罪；最普通的第三类信息，达到5000条入罪。本案中，刘辉从金某处获取的信息具有如下特征：第一，形式上具有可识别性，系已被刑事拘留案件的简要案情、是否报批准逮捕、嫌疑人姓名、家属姓名及联系电话、被害人或家属姓名及联系电话。每一组信息包括若干具体的信息，嫌疑人姓名＋家属姓名＋联系电话或被害人姓名＋家属姓名＋联系电话等，与嫌疑人及家属、被害人及家属具有一一对应关系，能够排除同名同姓等易混同身份的模糊情况，具有明确指向性与个人标签性，符合直接可识别性的形式特征；第二，内容上具有隐私性。按照信息的社会价值标准，可以区分正面信息、中性信息与负面信息。正面信息指体现个人正面社会价值的信息，如获得荣誉称号奖励、职务升迁或职级晋升、正常升学就业等；中性信息指不体现价值评判且客观存在的信息，如身份证、家庭住址、工作单位、家属关系等信息；负面信息指反映个人负面社会价值的信息，如被投诉起诉、列入执行黑名单、被行政拘留或刑事处罚、被性侵诈骗等。价值判断应当采用一般行为人的标准，其中负面信息是个人最不愿意被外界知晓、最具私密性，甚至羞于向他人公开、极力掩盖隐瞒的信息。本案涉及的信息，无论是针对嫌疑人还是被害人，尤其是性侵害、诈骗等案件的被害人，对被害信息往往闭口不提，唯恐被人知道，担心被嘲笑，故均属于负面信息，具有绝对的隐私性；第三，来源不公开性。涉案信息的不公开性显而易见，一方面，金某系派出所警务队队长，具有一定职务，其配备密钥可以登陆公安内网案件综合信息系统，查询辖区内其他办案单位的侦办案件，如果是一般民警，则只能查询本办案单位的侦办案件；另一方面，金某查询到嫌疑人姓名后，还需登陆只有公安干警才有权限的实有人口信息系统，查询到家属及联系电话。这两个信息查询系统都具有一定权限性，公安系统以外的普通人甚至是公安内部的普通民警都无权进入系统；第四，性质上属于一般敏感性，按照《解释》规定，每一类信息仅限定4种类型，且不能作扩大解释，涉案信息系刑事犯罪的关连信息，不属于4种类型之一。第二类信息可以作同质性的等外解释，涉案的每组信息都包含数个零散信息，涉及嫌疑人、家属、被害人及家属等，一旦被公开泄露，则可能遭受社会群体的指责唾弃与孤立，甚至在就业就学时遭到歧视等等，在人身权益方面面临较大的损害风险，因此属于一般敏感度的个人信息。综上，涉案个人信息具有形式上可识别性、内容上隐私性、来源上不公开性、性质上一般敏感性4项特征，应当认定属于侵犯公民个人信息罪所要求的公民个人信息。二、超出经营范围中介委托推荐律师签订法律咨询合同并收费的行为，不属于合法经营活动《解释》规定，为合法经营活动而非法购买、收买普通公民个人信息，具有下列情形之一的，认定为情节严重：（一）获利5万元以上；（二）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者2年内受过行政处罚，又非法购买、收买的；（三）其他情节严重的情形。实践中，购买、收买个人信息从事广告营销活动等行为较为普遍，为秉持刑法谦抑性，体现宽严相济的政策，《解释》设置了专门的定罪量刑标准。且考虑到上述行为社会危害性不大，即使构成犯罪，通常也不需要升档量刑，故只规定情节严重的情形。本案审理中，辩护人提出刘辉通过正常经营活动取得介绍案件的中介费用，并没有将获取的个人信息直接出售获利，也不涉及非法经营、诈骗等活动，故应当适用《解释》为合法经营活动设置的专门罪状，认定情节严重。公诉机关指控情节特别严重，属于法律适用错误。笔者认为，上述辩护意见与查实情况不相符合，刘辉经营圣律咨询公司从事刑案律师委托业务，超出其合法经营范围，不属于合法经营活动。应当适用普通获取型侵犯个人信息罪的标准，《解释》第5条规定，数量或数额达到情节严重标准10倍以上的，如违法所得5万元以上的，认定为情节特别严重，应在有期徒刑3年至7年之间量刑。合法经营是与非法经营相对应的概念，刑法第二百二十五条规定，构成非法经营罪需要同时满足两个要件，一是违反国家规定，二是严重扰乱市场秩序。从文义解释看，包含两层涵义，第一层是定性规定，构成非法经营行为既要求违反国家规定，又要求扰乱市场秩序，第二层是定量规定，非法经营行为达到情节严重，才能构成非法经营罪。依据定性规定进行反推，合法经营就是指既不违反国家规定又不扰乱市场秩序的经营行为。首先考察本案是否违反国家规定。国家规定是指全国人大及常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、行政措施、发布的决定和命令。第一，审查经营范围是否具备相应的经营资质，即开展业务是否合法。根据工商登记资料显示，圣律咨询公司的经营范围为法律咨询（不包括律师事务所业务）、信息技术咨询等。明确标注排除律师事务所业务，即不能开展刑事诉讼业务，不能以律师身份接受刑事案件嫌疑人或被告人委托、会见关押人员、阅看卷宗、出庭参与庭审活动等。圣律咨询公司股东仅2人，刘辉与刘某（系刘辉的妹妹，挂名股东，不参与任何经营活动，不领取报酬），另有1名员工，即刘辉表弟，负责跑腿打杂等，公司没有任何执业律师。然而圣律咨询公司却从事律师代理业务，通过在看守所门口搭识两位执业律师建立联系后，将从金某处获取的个人信息告知律师，由律师负责会见嫌疑人、出庭辩护等业务，刘辉则负责联系嫌疑人家属签订法律咨询合同、收费再分配佣金。形式上签订法律咨询合同，实质上却开展委托律师业务，以形式合法性来掩盖业务的实质违法性，从本质上否定经营活动的合法性。审理中曾有意见提出，刘辉从事居间介绍律师的业务，提供案源介绍律师促成委托，这属于正当的法律服务，应当收取相应的服务报酬。笔者认为，如果确系居间介绍业务，圣律咨询公司应当与律师事务所签订居间服务合同，约定提供案源促成委托事项时，可以收取一定比例佣金，委托费用先转至律师事务所账户，后再按照合同约定转至圣律咨询公司账户。本案中，刘辉取得案源信息后，并未告知律师所属的律师事务所，而是私自介绍委托律师，直接收取费用扣税后再转给律师个人，这种暗箱操作的违规行为，当然不能认定为合法的居间服务业务。其次审查经营活动中有无违规行为。嫌疑人家属与圣律咨询公司签订合同，钱款转入圣律咨询公司的账户，扣除1％开票税后，刘辉将钱款转入个人账户，再按约定将部分钱款转给指定律师。刘辉供述，这样操作是因为如果通过律师事务所收费则需要交15％的税款。事实上，这种做法一方面违反税收法的相关规定，有明显偷逃税款之嫌；另一方面违反律师法规定，律师承办业务，应由律师事务所统一委托，签订委托合同，统一收费并如实入账。律师在律师事务所以外承担业务，属于违规行为，很可能招致司法局或当地律协的相应处罚；此外，刘辉将公司账户与个人账户混同，钱款随意转进转出，亦违反公司法的相关规定。当然，判定行为是否合法经营活动，应当从整体上把握，既不能以经营过程中可能存在偷漏税、违规承接业务、单位与个人账户混同等违规行为即全盘否定经营活动的合法性，也不能以前期非法购买公民个人信息的违法行为来推定后续经营活动的非法性。刘辉超出圣律咨询公司的经营范围从事律师代理业务，这是否定其行为系合法经营活动的关键因素与核心要点。审理期间有观点提出，刘辉帮助部分嫌疑人家属介绍聘请执业律师，利用获取的被害人及家属信息，促成双方最终达成赔偿谅解协议并适用缓刑，对嫌疑人及家属起到积极的引导帮助作用。即使嫌疑人家属通过其他途径聘请律师，可能最终判决结果并无实质差异。故对嫌疑人及家属、被害人等个体而言，这些行为并不具有明显的社会危害性，应当判定刘辉从事的经营活动具有合法性成份。对此笔者并不认同。合法经营是指经营资质、经营范围均符合法律规定的经营行为，属于程序性的合规要求。例如经营专营专卖或其他限制买卖物品，必须具备经营许可证。再如经营证券期货、保险业务等，必须经国家有关主管部门批准。实践中，在许多非法吸收公众存款及集资诈骗罪案件中，前期有部分投资人都正常收回本金及利息，但并不足以改变企业没有金融牌照违法开展吸储存储业务的违法性质。故在整体经营活动中，即使存在为某个嫌疑人进行有效辩护最终促成和解缓刑等情节，亦不能从根本上否定刘辉经营活动的非法性，只能作为量刑情节予以酌情考虑。再次评判本案是否扰乱市场秩序。刘辉最初跟随堂哥在看守所门口做诉讼黄牛，自从成功利用金某获取内部信息促成首单业务后，为进一步拓展业务增加收益，专门设立圣律咨询公司，与金某形成固定的互惠互利关系，双向互动提供信息，既有刘辉找寻案件线索后要求金某具体查实并提供进一步信息的情形，也有金某主动每月定期提供套餐式信息的情况。多名证人还证实，在嫌疑人被关押2-3天后，即收到185开头的手机电话（系刘辉用表弟的手机拨打），对方自称是看守所工作人员，让家属委托律师，充分利用事发时家属慌乱急切的心理状态，通过假冒身份、抛出准确信息，取得家属信任，催促家属尽快到圣律咨询公司签订协议并付款。事后曾发生有些家属要求退费另行委托律师，但至今未能退费的情况。刘辉供述金某提供了100多组信息，总共谈成30多件，证据查实的仅有9件，故公诉机关仅指控9起案件，认定收取费用20.15万元系违法所得。众所周知，良性有序的律师委托市场，应当具备信息对称、理性沟通、权利义务对等的要素，依托专业性支撑，遵循优胜劣汰的普遍市场规律。本案被告人刘辉利用家属病急乱投医的慌乱情绪，来不及详细了解案情及可能的法律后果，匆忙促成委托事项，必然造成事后反悔、重复委托等浪费司法资源与个人财力的情况。这种诉讼斩客行为，具有一次性交易、短期收益、收费低服务差、恶性争抢案源等特征，既破坏正常的市场委托秩序，造成劣币淘汰良币的逆势现象，也损害普通大众内心对律师职业的尊重依赖感，容易造成律师体系内部争相降价、降低服务质量、降低专业服务与规范标准的恶性竞争环境。综上，刘辉行为既违反国家规定，同时严重扰乱律师市场的正常秩序，故不能认定系合法经营活动。对于金某的行为，其作为某派出所警务队队长，个人密钥享有比普通民警更多的权限，可以查询本辖区内所有刑事及行政案件的信息，包括本派出所与其他办案单位在办案件的详细信息，同时能通过只有公安干警才能进入的实有人口信息系统，查找嫌疑人家属联系电话等关联信息。基于职业纪律与职业风险的考虑，金某知晓提供信息的风险与边界，如果提供本派出所侦办案件信息，可能导致职务犯罪的严重危害后果，其故意避开所在派出所的案件，仅提供其他派出所侦办案件的信息。同时考虑到刘辉利用信息的唯一途径是电话联系家属争取案源并收费，故金某剔除掉没有家属及联系电话的案件信息。2009年刑法修正案七规定了出售、非法提供公民个人信息罪与非法获取公民个人信息罪，2015年刑法修正案九将两罪合并为侵犯公民个人信息罪。该罪包含两种行为方式，一种是先合法获取后非法使用，在履行职责与提供服务中获得信息又出售提供型；另一种是先非法获取后合法使用，以窃取、购买、收买、交换或其他方法非法获取信息。无论前端的信息来源是合法或非法，只要有出售提供行为，无论后端的信息用途是合法或非法，只要有违规获取行为，均有可能人罪。据此，金某利用职务合法获取后非法提供信息的行为，与刘辉非法获取后合法（违规）使用信息的行为应当成立对合犯，可以认定为共同犯罪。2024值得关注的法律类微信公众号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站。一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶最高法：再次重申！律师费不属于其他费用范围(可大胆起诉)▶▶“协警查房拷走实习律师”：律师出差办案住店如何防止被活埋、嫖娼、精准查房？▶▶超清晰：婚前婚后房产加名登记权属一表通▶▶最高法院关于司法鉴定的核心裁判观点▶▶律师见证遗嘱无效：收6000反赔118万+收500反赔336万｜附判决书

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）根据《最高人民法院关于适用的解释(2022修正)》(以下简称《民诉法解释》)第一百一十六条规定，以存储媒介进行界定，录音资料存在两种证据属性，即存储在电子介质中的录音资料属于电子数据，除此之外属于视听资料。要使得录音资料能够作为有效证据出现在法庭审判当中，其取得的方式方法必须符合相关法律规定，录音资料本身需要没有瑕疵且完整。▶录音取得过程必须是在合理的场所进行，不可采取窃听的方式，窥探他人隐私，侵犯他人隐私权，否则取得的录音资料会因为手段违法而被排除。▶对方的言论必须是当时真实意思的表达，没有受到任何的胁迫与威胁。▶录音资料的内容需要具备真实性、连贯性，不可进行剪辑，需要以原始状态呈现。谈话内容的音质需要清晰，且对于待证实案件部分有准确、完整的描述。广告一、最高人民法院(2015)民提字第212号“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。首先，张某武提交的该份录音证据虽然形成于原审庭审结束之前，但张某武在本案的一审诉讼及另案1500万元标的诉讼的一、二审均为胜诉，该证据对于张某武在本案原审及另案1500万元标的案的一、二审的诉讼过程中并无提交的必要性，亦即张某武在主观上并无逾期提交证据的故意。其次，该份录音证据是张某武与陈某雄就《合作协议》相关款项的支付产生争议后双方沟通谈话的真实记录，其取得并未侵害陈某雄或其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)第六十八条的规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”(注：因2015年修正的《民诉法解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”该条款在《民事诉讼证据规定》2019修正版中被删除。)张某武提交的录音证据并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，故该录音证据可以作为认定本案相关事实的依据。再次，该录音证据系张某武与陈某雄就《合作协议》产生争议后双方协商的谈话过程，能够客观反映双方合作的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，应当采纳。广东省高级人民法院再审审查时认为，该录音证据是在未取得陈某雄同意的情况下单方录制，该院根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》(法复[1995]2号)关于“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”的规定，认定该录音证据不具有证明力。本院认为，根据2002年4月1日实施的《民事诉讼证据规定》第六十八条关于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，法复[1995]2号批复所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。《民诉法解释》第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”(该条被2022年修正的《民诉法解释》第一百零六条保留)的规定明确了该司法精神。本案中，张某武与陈某雄的谈话系在宾馆大厅的公共场所进行，录音系在该公共场所录制，除张某武的女儿外也未有其他人在场，并未侵犯任何人的合法权益，故对该录音证据应予采纳，并作为认定本案相关事实的依据。广东省高级人民法院对该证据未予认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。关于梁某及原夏某军的证人证言，因两位证人的证人证言在张某武向广东省高级人民法院申请再审时已经提交，因当时梁某、夏某军两人均未出庭作证，故广东省高级人民法院认定两人的证人证言不具有证明力，本院对此予以确认。二、最高人民法院(2014)民申字第551号虽为私录形成，录音过程并未侵害他人合法权益，亦未违反社会公共利益和社会公德，其取证方式不违反法律禁止性规定。二审判决认为，录音资料的取得系赵某国在与张某华谈话过程中私录形成，录音过程并未侵害他人合法权益，亦未违反社会公共利益和社会公德，其取证方式不违反法律禁止性规定，因此，应认定该证据为合法证据。录音中的谈话内容包括张某华对2012年12月1日暴力强迫赵某国在保证书上摁手印的事实并不否定，录音证据反映的内容与前述公安机关询问笔录可相互佐证。张某华对录音证据提出异议，但没有足以反驳的相反证据证明。张某华据以主张权利的保证书上只有指印，没有保证人的签字或盖章，不符合通常交易习惯，保证书本身存在较大瑕疵，存在疑点。赵某国提供的几份证据相互佐证，能够形成证据链，达到证明的高度盖然性。据此，二审判决认定张某华所持有的2012年7月17日保证书上赵某国手印系在被他人暴力强制情况下所摁的事实根据充分。张某华申请再审认为以暴力强迫赵某国在保证书上捺印的事实不能成立的理由与事实不符，本院不予支持。关于二审判决程序是否违法的问题。赵某国在一、二审中均提供了录音证据，没有提供录音原始载体，提供的是复制的光盘。一审中，张某华认为录音是在不知情的情况下录制的，不能作为证据使用，并没有否认录音事实的存在。二审判决对录音证据内容进行质证、认定后认为，从录音效果上看，可听清基本内容，并无明显的疑点，虽然是私录形成，录音过程并未侵害他人合法权益，亦未违反社会公共利益和社会公德，其取证方式不违反法律禁止性规定。张某华认为二审判决程序违法的申请再审理由，不能成立。三、最高人民法院(2015)民申字第3541号一方提供的录音资料内容能够认定该录音资料为双方间谈话的，视为对其主张的基本事实进行了举证，另一方反驳应当提供证据加以证明，否则应承担对其不利的后果。林某雄、林某娟申请再审称，作为提供证据一方的陈某惠应负有证明录音资料属于林某雄与陈某惠之间通话录音的法定义务。一审判决把该举证责任转嫁给林某雄，还以此为由认定该录音内容真实、合法，并作为认定本案重要事实的依据，违反法律规定，二审法院未予纠正。再审法院经审查认为，由于双方当事人对合伙的权利、义务未签订书面合同进行具体约定，认定争议事实的关键在于对陈某惠提供的录音资料及书面文字材料是否采纳。从陈某惠提供录音资料的内容看，双方互称“亲家”，并多次提及“七标、十标、十五标”工程，与本案合伙项目名称吻合，具体内容系双方商谈如何对合伙项目进行结算，应当认定该录音资料系陈某惠与林某雄间的谈话。陈某惠已经对其主张的基本事实进行了举证，林某雄反驳该事实，应当提供证据加以证明，但其并未提供证据进行反驳，还拒绝对该录音证据进行鉴定，其应承担对其不利的后果。二审判决采纳该证据并无不当。故林某雄主张对该证据不予采信的再审理由不能成立。四、最高人民法院(2016)最高法民申3600号录音材料内容中并无对待证事实的陈述或认可，亦无其他与本案争议事实相关内容的，对该录音证据不予采纳。关于录音证据是否应采信的问题。再审申请人清华公司称，原审判决对录音证据不予采信，亦未通过测谎的形式查清案件事实，对清华公司因客观原因不能自行收集的证据也未予收集，程序违法。再审被申请人李某辩称，录音证据中涉及的对账内容系针对刘某森的借款，与案涉李某的借款无关。经查，清华公司整理的录音材料内容中并无李某就本案500万元借款的性质、形成过程、形成时间的陈述或认可，该录音证据中亦无其他与本案争议事实相关的内容，故原审法院未采纳该录音证据，并无不当。五、最高人民法院(2014)民申字第641号在仅提供录音证据，不能提供其他证据予以相互印证，且该录音证据也未能直接证明待证事实，对方当事人又予以否认的情况下，该证据的证明力不足以推翻相关书面证据的证明力。再审申请中，王某群再次以其在一、二审中提供了录音证据作为支持其再审主张的证据，称其持有新的证据与该录音证据及其他证据相互印证，足以证明卢某借款行为系其经营广宇公司行为，广宇公司应承担对申请人的债务偿还责任，卢某、王某兰应对广宇公司的债务承担连带责任。再审法院经审查认为，根据民事诉讼法第七十一条(现为2021年修订民事诉讼法第七十四条)规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”因此，在王某群仅提供录音证据，不能提供其他证据予以相互印证，且该录音证据也未能直接证明王某群欲证明的事实、广宇公司又予以否认的情况下，该证据的证明力不足以推翻广宇公司提供的书面证据的证明力。王某群提供的新证据即使证明了广宇公司的股东个人财产与广宇公司的财产混同，其法律后果也只能是股东对公司的债务承担连带责任，而非公司要对股东的债务承担连带责任。因此，王某群的新证据亦不能支持其诉讼主张。六、最高人民法院(2015)民申字第1825号没有证据证明录音内容虚假，也没有证据证明录音证据是以严重违法的方式取得的。同时，该录音证据在庭审中已经进行质证，应当认为该录音证据合法。关于录音证据的合法性问题。科漫公司申请再审称，玉龙公司提供的田某海等人在磋商投资过程中的录音，形成时间不明，系以非法形式取得，侵害了他人合法权益，且在一审庭审时未经质证，不应采信。再审法院经审查认为，案涉录音证据印证了镁业公司以玉龙公司资产出资科漫公司的事实，没有证据证明该录音内容虚假，也没有证据证明该证据是以严重违法的方式取得的。同时，该证据在一审庭审中进行了质证，科漫公司当庭发表了质证意见。科漫公司声称录音证据未经质证的理由与在案事实不符，该证据依法应予采纳。七、最高人民法院(2017)最高法民申437号当事人对录音证据的真实性不予认可，但未申请鉴定，亦未举示相反的证据予以推翻，法院结合其他证据认定案件事实并无不当。际誉仓储公司申请再审称，中铁物流公司举示的录音证据已超过举证期限，并且录音证据的真伪应由中铁物流公司举证证明，原审法院认定由际誉仓储公司承担不利后果错误。再审法院经审查认为，民事诉讼法第六十五条第二款规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”(现为2021年修订民事诉讼法第六十八条第二款)中铁物流公司在一审中举示的录音证据，虽然超过举证期限提交，但该证据对本案处理有重大影响，原审法院采纳该证据符合上述规定。际誉仓储公司对该录音证据的真实性不予认可，但未申请鉴定，亦未举示相反的证据予以推翻，原审法院结合行程单等证据认定中铁物流公司已主张提取货物的事实及时间并无不当。八、最高人民法院(2013)民提字第23号录音内容清晰、连贯，没有明显的变造或技术处理痕迹，质证时当事人对该录音证据的真实性未予否认，亦未申请司法鉴定，应当认为该录音证据具有真实性。本案诉讼期间，李某堂提交了一份其与白某祥之间的通话录音，该录音内容清晰、连贯，没有明显的变造或技术处理痕迹，白某祥虽然主张该录音证据内容有疑点，不能作为判断两人实际通话内容的根据，但一审质证时其认可该录音是其本人的声音，原审期间其对存在通话的事实及录音的真实性未予否认，亦未申请司法鉴定，故本院对该录音真实性予以确认。原审法院适用《民事诉讼证据规定》第六十九条第一款第三项(现为2019年修订《民事诉讼证据规定》第九十条第一款第四项)规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(三)存有疑点的视听资料”不予采信该份录音证据不当，本院予以纠正。九、最高人民法院(2017)最高法民再313号在没有其他证据佐证的情况下，仅凭谈话录音不足以推翻二审判决以书证作出的认定。邹某洋、邹某君提交与中铁公司销售经理张某等人的谈话录音及录音整理资料，以证明由中铁公司通知贷款银行为其办理贷款申请，且该贷款银行是中铁公司的合作单位，贷款申请手续的办理是贷款银行工作人员到中铁公司销售处办理的，银行接收邹某洋、邹某君的贷款申请资料后未给其出具收条。再审法院经审查认为，该证据为录音证据及整理资料，只说明中铁公司联系贷款银行来办理相关手续，贷款手续在现场办理，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭谈话录音不足以推翻二审判决以《书面个人信贷业务申请表》上载明日期为贷款文件交接日期的认定。十、最高人民法院(2017)最高法民申2958号当事人对录音资料的真实性提出异议，但未向法庭申请鉴定，且没有证据证明该录音资料的取得侵害了他人合法权益或违反法律禁止性规定，应对该录音资料予以采信。天津物产公司申请再审称，原审判决采信中信保公司提供的录音资料存在错误。再审法院经审查认为，中信保公司提交的对连云港公司法定代表人杨某的录音资料，天津物产公司虽对其真实性有异议，但未向法庭申请鉴定，且没有证据证明该录音资料的取得侵害了他人合法权益或违反法律禁止性规定。故原审判决对该录音证据予以认定并无不当。连云港公司法定代表人杨某的录音可以证明天津物产公司、连云港公司、南通锦旭公司三方之间采取的是以循环采购形式达到借贷目的。天津物产公司主张其无实施借贷的意图，难以成立。2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站，一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶突发！公安部发布全文29条｜“远洋捕捞”或将终结▶▶最新判例：房屋交付后长期空置未入住，物业费按照90%交纳！▶▶最高法院：只有转账凭证没有借条，民间借贷如何认定？▶▶高院版：人身损害赔偿项目清单+计算标准(超详细)▶▶人民法院案例库：关于追加被执行人的24个裁判要点

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）来源：隆安劳动法实务一、最高人民法院《全国法院第七次民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）01、用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持。二、最高人民法院《全国法院第八次民事商事审判工作会议纪要》02、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。三、最高人民法院民事审判第一庭司法观点03、“末位淘汰制”能否作为单方解除劳动合同的条件？“末位”总是存在的，用人单位必须将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。如果劳动者确实不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作，则用人单位可以依法解除劳动合同；如果劳动者仅是业绩居于“末位”而并非不胜任工作，则用人单位不能依据“末位淘汰制”单方解除劳动合同。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》（总第55辑）04、用人单位可否根据“末位淘汰制”调整劳动者岗位或工资待遇所谓“淘汰”，本意指去掉不合适的，留下合适的。淘汰制度，并非仅指解除劳动合同，而是可以泛指降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。劳动者在用人单位的工作岗位、工资待遇等，应由双方协商确定。根据劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，采用书面形式，可以变更劳动合同约定的内容。调整工作岗位或者工资待遇等涉及劳动者切身利益，只要符合劳动法、劳动合同法等法律规定，经过了前述的民主协商程序，可以视为双方事前协商约定了单方变更劳动合同的内容，就合法有效，对双方具有约束力。因此，如果将“淘汰”限定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式，用人单位就可以在不解除劳动合同的前提下，对考核居于末位的劳动者作出调整工作岗位等处理。但是，用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的，即使用人单位以法定程序制定了以“末位淘汰制”为内容的规章制度，且经过公示，也不能将其作为单方解除劳动合同的依据。需要注意的是，用人单位将考核与劳动报酬、奖金等工资待遇相挂钩，不得违反法律法规的相关规定。例如，试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。观点来源：《最高人民法院劳动案例指导与参考》，最高人民法院案例指导与参考丛书编选组主编，人民法院出版社2018年版，第9~10页。四、安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（安徽高院审判委员会民事执行专业委员会于2015年1月19日讨论通过，于2015年1月20日下发施行。）05、用人单位的规章制度规定绩效考核末位淘汰并以此为由单方解除劳动合同的，人民法院仍应依据《劳动合同法》第四十条第二项的规定对劳动者是否能胜任工作进行审查。五、合肥市中级人民法院《审理劳动人事争议案件若干问题规范指引》（合中法办〔2018〕81号）06、用人单位的规章制度规定绩效考核末位淘汰并以此为由单方解除劳动合同的，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定对劳动者是否能胜任工作进行审查。六、黑龙江省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（一）》（黑人社发〔2011〕132号）07、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，要求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，仲裁委员会应予支持。七、黑龙江省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（二）》（黑人社发〔2012〕65号）08、除《劳动合同法》第四十一条规定的情形外，用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，要求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持。八、贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》（黔高法〔2012〕136号）09、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同，如果经审查劳动者不符合《劳动合同法》第四十条规定情形的，应认定为违法解除劳动合同。九、中山市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》10、末位淘汰的效力认定用人单位在合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同，属违法解除行为。十、深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引及修订说明》（深中法发〔2015〕13号）（2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过）11、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同的，属违法解除行为。十一、江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅《劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》（赣高法〔2013〕235号）12、用人单位在劳动合同期限内以“末位淘汰”或者“竞争上岗”等考评考核结果为由单方面解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。13、用人单位通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式确认劳动者不能胜任现任工作岗位，经过培训或者调整岗位仍不能胜任工作的，用人单位依据《劳动合同法》第四十条规定，提起三十日书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。十二、四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2016〕1号）14、认定用人单位规章制度的效力，需考察规章制度的制定程序是否合法，内容是否违反法律、行政法规及政策规定，是否公示或者告知劳动者。另外，还要结合劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者违纪行为的规定是否公平合理等因素，严格审查用人单位解除劳动合同的行为是否符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。15、企业规章制度中约定“末位淘汰”或“竞争上岗”，用人单位以此为由解除劳动合同的，应认定为解除违法。十三、浙江省高级人民法院浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7号）16、用人单位的规章制度规定绩效考核等级，并规定考核末位淘汰的，用人单位能否据此单方解除与考核末位者的劳动关系？答：劳动者在用人单位绩效考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。十四、温州市中级人民法院温州市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要（一）》（2016年7月18日）17、末位淘汰的效力认定用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，予以支持。十五、江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南（2010年）》18、劳动者是否“不能胜任工作”的认定在企业规章制度或劳动合同中，用人单位规定或与劳动者约定“末位淘汰”或“竞争上岗”，不符合劳动合同法的要求，不当然对双方具有约束力。在单位的绩效考核中处于末位或未能通过竞争上岗并不等于不能胜任工作。即使用人单位能够证明劳动者处于末位属于不能胜任工作，也不能直接与劳动者解除合同，用人单位必须对不胜任的工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位，如果劳动者仍然不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，才可以解除劳动合同，同时须支付经济补偿金。十六、典型案例裁判规则19、用人单位末位淘汰制的效力审查【裁判要旨】：劳动者在绩效考核中位于末位，与其是否能够胜任工作，二者之间并无必然关联。用人单位以末位淘汰替代劳动法规定的解聘条件，并以此解除劳动合同关系的，应属违法。但用人单位依据绩效考核结果，对排名末位的员工采取降级降职或调岗调薪等变更劳动合同措施，只要该行为系基于企业日常生产经营管理需要，且不违反企业依法制定的规章制度，不应对此类内部管理行为直接作出违法性评价。案例来源：《人民司法•案例》2021年第11期20、追索劳动报酬纠纷案——戴某军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案【裁判要旨】：用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持。【典型意义】：在世界经济普遍下行与我国经济进入“新常态”背景下，企业进入了愈发激烈的市场竞争格局，末位淘汰成为许多企业最大限度挖掘职工劳动绩效、强化劳动管理的创新举措。目前主流观点对“末位淘汰制”虽持否定态度，但仅针对用人单位适用“末位淘汰制”单方面解除与劳动者的劳动合同的情形，而本案恰恰对“末位淘汰制”主流观点未涉及的空白部分进行了填补，使“末位淘汰制”适用规则更加完整。在非解除劳动关系的情形下，特别是针对具有领导、管理职能的岗位，用人单位根据劳动者工作业绩进行考核排名，并根据排名对具有领导、管理职能的岗位人员优化调整，属用人单位的自主管理权，并未违反法律规定，应予支持。本案在维护劳动者权益同时，更加注重劳资双方利益平衡，对今后如何在法律框架内把握用人单位的自主经营权与自主管理权的范围及尺度具有一定参考价值。【案例来源】：《最高人民法院公报》2021年第02期21、末位淘汰制下解雇行为的合法性辨析。【裁判要旨】：实践中，以末位淘汰为由解除劳动合同，实质多为以不能胜任为由解除劳动合同。该解雇行为合法性的判定依据在于其是否符合劳动合同法第40条第（二）项之规定，其关键在于对劳动者能否胜任工作的认定。案例来源：《人民司法•案例》2021年第11期22、末位淘汰制度的司法运用。【裁判要旨】：末位淘汰考核机制本身存在“客观上必然有人被淘汰”特性，但不应全盘否定，而应根据企业末位淘汰条款是作为劳动合同的解除条款、工作岗位调整还是作为用工录入条件等，区别不同情形来认定末位淘汰内容是否违反了法律规定、是否超出企业自主经营权范畴，同时要兼顾平衡企业用人自主权，综合判断末位淘汰考核机制的具体内容是否具有合法性。案例来源：《人民司法•案例》2021年第11期23、末位淘汰考核机制本身存在“客观上必然有人被淘汰”特性，但不应全盘否定，而应根据企业末位淘汰条款是作为劳动合同的解除条款、工作岗位调整还是作为用工录入条件等，区别不同情形来认定末位淘汰内容是否违反了法律规定、是否超出企业自主经营权范畴，同时要兼顾平衡企业用人自主权，综合判断末位淘汰考核机制的具体内容是否具有合法性。——商洛欢笑时光影城有限责任公司诉常某劳动合同纠纷案【裁判理由】上诉人以被上诉人考核居于末位为由要求其另行寻找单位，若未联系到新单位可以继续上班但需调整岗位及薪资待遇，薪资待遇以商洛市最低工资为准。随后，被上诉人要求安排工作岗位，被拒绝。上诉人并没有指出被上诉人不合格在什么地方，故上诉人的所谓“考核居于末位”本质上就是“末位淘汰”，其目的在于解除劳动关系，并非是为了正常行使单位的用人管理权。因此上诉人认为其不存在违法解除劳动关系的理由不能成立。未签劳动合同应当承担双倍工资，这里的工资，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定指的是劳动者的实得工资，非基本工资。综上，上诉人的上诉请求均不能成立。【案例文号】：（2019）陕10民终683号【案例来源】：《人民司法·案例》2020年第11期24、末位淘汰案件的裁判标准。【裁判要旨】：单方解除劳动合同必须严格限制在法定情形下，用人单位以末位淘汰为由解除劳动合同，或者依托不能胜任工作、严重违反用人单位的规章制度等法定事由，但实质上仍属于末位淘汰的，不符合法定的解除事由，人民法院不予支持。【案例来源】：《人民司法•案例》2021年第11期25、末位淘汰制度相关管理行为的合法性探析。【裁判要旨】：末位淘汰制度在实际操作过程中存在很多弊端，司法实践中常常对其予以诸多否定性评价。然则，末位淘汰作为一种竞争激励手段，并非洪水猛兽，只要该制度存在的相对性评价、必然性末位特性不违背劳动关系中的本质属性，法律则不应过多干预，应给予企业经营自主权。本文在评述末位淘汰制度、劳动关系本质的基础上，对企业依该制度作出的管理行为合法性评判的思路进行梳理，为末位淘汰制度下用人单位的灵活运用和司法实践中的准确判定提供参考。案例来源：《人民司法•案例》2021年第11期26、末位淘汰制在单位单方调岗时的应用。【裁判要旨】：劳动者绩效考核处于末位，与劳动者不能胜任工作并不完全等同，故用人单位对某一岗位实行末位淘汰制，并不能仅凭绩效考核情况直接对排名末位的劳动者实施调岗行为，而需对绩效考核处于末位的劳动者经过能否胜任工作的审查后，根据审查结果得出能否调岗的结论。若该劳动者的确不能胜任工作，则用人单位可以对其实施调岗行为。案例来源：《人民司法•案例》2020年第20期27、双方劳动合同明确约定在劳动者不能胜任当前工作的情况下，用人单位可以调整其工作岗位，在用人单位已提供月度绩效考核表、员工改进行动计划书等证据充分证明调岗的合理性，且在劳动者调岗后工资福利待遇相应予以调整无不妥之处的情况下，劳动者主张该调薪调岗行为违法的，人民法院不予支持——王某诉上海江森汽车金属零部件有限公司劳动合同纠纷案【裁判理由】：用人单位与劳动者解除劳动合同，应就其解除所依据的事实理由及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。双方劳动合同约定，江森公司可根据经营需要等重新合理调整员工担任不同职位，或调整员工到其他地点工作，员工对江森公司重新调整职位或工作地点有权提出申诉，但在员工经考核、培训确实不能胜任当前工作等情况下，江森公司在向员工说明情况后可单方变更员工的工作内容、工作地点，员工的工资和福利可按照新分配的工作予以调整。2014年9月29日，江森公司召开生产部生产例会，王某作为班组长参加了会议，会议作出了“班组长排名，名次排最后的做行动改进计划，实行末位淘汰制”的决定。2014年10月，王某经考核业绩欠佳，其即制定了改进行动计划书，但在之后数月的考核中王某的业绩仍不理想，公司最终总体评价“不合格“，故江森公司通知其调岗至返修区担任操作工。王某认为调岗决定不合理，且降低了其工资待遇，对此本院认为，双方劳动合同明确约定在王某不能胜任当前工作的情况下，江森公司可以调整其工作岗位，且江森公司已提供月度绩效考核表、员工改进行动计划书等证据充分证明了调岗的合理性，同时因王某原担任班组长，调岗后为操作工，其工资福利待遇相应予以调整亦无不妥之处。之后，王某无正当理由拒不执行江森公司的调岗决定，不听从公司管理人员的数次劝说及工作指示，不履行新岗位的工作内容和义务，违反了公司《违纪员工处理工作指导书》的规定。江森公司具有用人单位的经营自主权和用工管理权，其为维护企业的正常经营管理秩序，于2015年2月27日、2月28日对王某作出两次通告处分，并最终解除劳动合同，符合法律规定。王某要求江森公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。【案例文号】：（2016）沪02民终258号【案例来源】：《人民司法·案例》2020年第20期28、用人单位推行的竞争性考核选拔能够证明劳动者“不能胜任工作”且调岗合理，劳动者主张违法调岗，人民法院不予支持——吴某诉深圳市地铁集团有限公司劳动争议案【裁判理由】：地铁集团为此次中层管理人员竞聘上岗设定完善的考核、选拔程序和申诉、监督程序，通过公开、公平、民主、竞争、择优的竞聘上岗可以对劳动者的工作能力和适岗性进行客观考核和评价，地铁集团根据竞聘结果将劳动者调整到工作能力与权责相当的岗位，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的立法精神。地铁集团作为大型国企，其竞聘上岗工作具有规范的组织程序、选拔程序和监督程序予以保障，且上述证据包含所有参与者的竞聘情况，故地铁集团实际推行中层管理人员竞聘上岗时并不存在违法违规行为。同时，本案现有证据证明地铁集团根据竞聘结果调整吴某岗位并不具有针对性、惩罚性和侮辱性。根据民主推荐得票统计情况来看，吴某的民主推荐得票并不理想，地铁集团将吴某列入第一轮未入岗原中层管理人员名单具有事实依据，而且与吴某一起需要调整工作岗位的未入岗原中层管理人员多达16人，故法院对吴某主张地铁集团对其进行针对性、惩罚性和侮辱性调岗不予支持。【案例文号】：（2019）粤03民终4498号29、公司对劳动者在一定周期内进行综合考核排名，此后解雇考核成绩处于末尾的劳动者。“末位淘汰制”是否合法可行？【裁判结果】：法院经审理认为，双方关于“可结算合同额”的理解存在分歧，但即使王某存在a公司所述的2017年新签可结算合同额不满210万元的情况，也只能表明王某不能胜任工作，a公司在未对王某进行培训或者调整工作岗位的情况下，径行与之解除劳动合同，构成违法解除劳动合同。法院判决a公司应当支付王某违法解除劳动合同赔偿金4万余元。【法官释法】：（1）“末位淘汰”≠解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条对用人单位单方解除权作出了明确规定，其中并不包含“末位淘汰制”。司法实践中，用人单位多以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项为由，主张劳动者不能胜任工作，进而解除劳动合同。依据该规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。也就是说，即便劳动者被认定为“不能胜任工作”，也不可直接解除劳动合同。总之，用人单位不得以“末位淘汰制”为由解除与劳动者的劳动关系。（2）“排名末位”≠“不胜任工作”。不可单纯依据劳动者排名末位而认定其不能胜任工作，应当综合劳动者的指标完成情况、工作表现等整体情况进行评估。如，公司在销售人员的岗位职责说明书中约定，要求销售人员每年完成200万以上的销售业绩。公司每季度对销售人员的业绩进行考核评比，如果所有销售人员均完成200万以上的业绩指标，对于在考核中排名末位的劳动者，以其排名末位而认定其不能胜任工作明显不妥。即不可将“劳动者在考核中排名末位”等同于“劳动者不能胜任工作”，既而再以劳动者不能胜任工作为理由解除劳动合同。（3）“末位淘汰制”≠违法。“末位淘汰制”是推动劳动者工作积极性的手段，法律并非否定用人单位采取竞争、激励管理方式，排名“末位”是用人单位验收劳动者工作成果的手段之一。若劳动者排名“末位”且综合考虑整体情况可认定为不能胜任工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项，用人单位可采取调岗等措施。在进行调岗或培训后，仍无法胜任工作，用人单位可以此为由解除劳动合同。【案例来源】：北京市第二中级人民法院微信公众号30、单位根据未实际考核的培训情况直接判断劳动者不能胜任工作进而解除劳动合同的，属于单方面违法解除——一汽光洋转向装置有限公司、林某劳动争议案【裁判理由】：光洋公司提出，公司与林某解除劳动合同合法，已经履行了培训、考核程序，林某两次考核均不合格，不能胜任工作，公司与林某解除劳动合同属于企业自主权范围。原审时，光洋公司承认进行竞聘的目的是减员增效，对员工的培训内容在考核时并不考察，由评委直接打分。光洋公司所说的培训与考核彼此欠缺针对性，考核并不针对培训成果。因此，无法根据光洋公司考核打分的结果来判断林某是否经过培训仍不能胜任工作。光洋公司根据未实际考核林某的培训情况直接判定林某不能胜任工作，与林某解除劳动合同属于单方面违法解除。【案例文号】：（2021）吉01民终5876号2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站，一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶人民法院：关于工程款利息认定与计算的99条裁判规则▶▶最新判例：房屋交付后长期空置未入住，物业费按照90%交纳！▶▶彻底讲清楚：回家加班突发疾病死亡，能否认定为工伤？▶▶高院版：人身损害赔偿项目清单+计算标准(超详细)▶▶工伤案件：10种证据目录一览表

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）最高人民法院观点：原告作为主张双方之间民间借贷关系存在的一方，虽然没有能够提交借款合同作为直接证据，但提交了款项实际支付的相应证据，即应当认为其对与被告之间存在借贷关系的事实完成了初步举证。此时，被告如果提出双方之间款项支付的其他事实基础，则需对其主张予以举证证明。相应的，在被告提供了相应证据的情况下，由于原告对双方之间存在其所主张的借款关系负有举证责任，因而原告应当进一步针对被告主张提供其他证据以证明其主张。在原告不能提供更充分的证据证明其主张的情况下，对于法官来说，即面临对原告所主张的借款事实是否存在不能确定的问题，此时的结果责任仍应归于原告，由原告对此承担相应的不利后果。广告案例一基本案情原告张某与被告刘某是朋友关系。2019年6月份，刘某因资金需求向张某借款，张某分别于2019年6月11日、6月19日、7月3日向刘某转款共计人民币130万元。之后刘某略有还款，截止目前尚欠本金90万元及利息未还。后张某多次催要，刘某均以种种理由推托。张某诉至历城法院，要求刘某偿还借款90万元及相应利息。刘某辩称其收到了张某支付的款项130万元，剩余确实90万元未偿还，其并未向张某出具借条，涉案款项虽打入本人账户，但其并不是涉案款项的实际使用人和借款人。审理查明法院经审理查明，自2019年6月至2019年7月，张某通过银行向刘某转账135万元，刘某亦通过其名下的银行账户向张某转账45万元，剩余90万元未偿还。张某提供其与刘某之间的通话录音及微信聊天记录。通话录音中，张某向刘某追要借款时，刘某明确认可其收到张某的借款，且认可双方之间利息约定的标准为日千分之三。在双方的微信聊天记录中，刘某认可借款90万未偿还，并陈述该款项由案外人使用，无法进行偿还的事实。审理中，原告张某仅提供了金融机构的转账凭证，并主张其与被告系朋友关系，被告对该借款是认可的，所以双方之间并没有出具借条。经法院庭前向被告进行核实，被告辩称其收到的款项并不是借款且该款项由他人使用，故其不应承担还款责任。法院告知原告后，原告以被告应举证证明该款项不是借款为由而拒绝向法院举证。案例二曹某和周某系某小区邻居，曹某提交其通过中国工商银行向周某转账42000元的转账凭证，及要求周某偿还欠款的聊天记录，向槐荫法院起诉，请求判令周某偿还欠款。对此转账，周某辩称为曹某向其购买保健品支付的货款，但未提交确切证据证明双方之间存在货物买卖关系。槐荫法院经审理认为，曹某通过银行转账方式将资金借给周某，并通过微信向周某催要款项，周某未明确否认借款事实。周某辩称转账系货款，法院根据双方之间的举证情况、交易习惯、微信聊天记录等综合分析，周某辩称货款的事实不存在。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，在原告对借款主张提供初步证明后，被告抗辩非借款的应当提供相应证明，本案中，被告未提供证明，故应承担举证不能的不利后果。最终槐荫法院判决，周某于判决生效之日起十日内偿还周某借款42000元。判决作出后，周某提起上诉，济南中院维持了一审判决。案例三许某向槐荫法院起诉，请求判令石某偿还欠款20万元，仅提交其通过中国农业银行向石某转账20万元的凭证。审理过程中，石某辩称，该款项是第三人相某委托许某偿还其的欠款。法院查明，许某、石某、相某曾合伙做生意，后石某退出合伙，现许某与相某仍合伙做生意。石某提交此前借给相某20万元的证据，并提交微信聊天记录，显示相某承诺在2021年12月20日前偿还，而许某向石某转账20万元的日期为2021年12月18日，同年12月19日，相某微信告知石某“钱给你打过去了”。对于石某提交的证据，许某不予认可，但未进一步提交充分证据证明双方之间存在借贷合意。槐荫法院认为，许某仅依据银行转账凭证，主张与石某存在借贷关系，石某予以否认，并提交相关证据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，此种情况下，许某应当进一步提供证据证明借贷关系成立，由于许某未提交证据，其应承担相应的不利后果。最终槐荫法院判决驳回许某的诉讼请求，许某提起上诉，济南中院维持了一审判决。法官说法根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[2020](17号)第十六条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任”。法院提示：根据该条司法解释的规定，被告并未向原告出具借据等借款凭证，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷时，被告抗辩收到的款项系其他款项时，应由被告对其抗辩理由承担举证责任。在被告未提供相关证据证明其抗辩理由成立的情况下，原告仍应对双方之间存在民间借贷的合意、合法的借贷行为、借款的交付、款项来源等承担举证责任，故法院要求原告对以上内容进行进一步举证，原告进一步提供了其与被告的微信聊天记录、通过录音等证据，被告在原告提供以上证据后，认可了双方之间存在借贷事实、借款数额、利息等约定情况，最终双方达成了调解。没有借条只有转账记录可以进行起诉。但要注意借贷合意与交付事实缺一不可。转账记录在法律上是被承认可以作为正式的法律证据存在的。但是作为证据，必须具备“合法性、真实性和关联性”。转账证据必须是合法取得，并要与案件有一定关联。借条是证明借贷关系成立的直接证据，一般情况下能够确认双方的债权债务关系。虽然转账记录能够证明款项交付的事实，但不能排除双方之间存在其他法律关系的可能。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修改）第十六条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。从法律条文的内容看，如果出借人仅有转账凭证的，出借人首先可以按民间借贷向法院起诉要求借款人还钱，关键是看下一步借款人如何抗辩。因为转账可以存在于各种法律关系中，例如买卖、租赁、投资等等都可能会产生转账。被告认可是属于借款或被告虽然主张是其它法律关系产生的转账凭证，但是不能有效证明的，则借贷关系成立，出借人主张还款会得到法院支持。但，要注意!被告不认可是借款，主张是其他法律关系产生的转账凭证，并能提供有效的证据证明的，则双方借贷关系不成立，法院不会支持。微信记录、支付宝记录等作为庭审证据，应注意以下三点：一是能够证明所举示的微信记录、支付宝记录等使用人为案件当事人。一般而言，经过实名认证的支付宝账户通常可以与当事人相对应。但微信账号一般通过手机号注册，大部分账户未进行实名认证，其单独作为证据认定为当事人使用的证明力不足，需要其他证据相互印证。二是微信记录、支付宝记录等作为电子证据时需重点审查其真实性。法院将按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第九十三条的标准对电子证据的真实性进行审查，要求电子证据形式完整，且能够提交证据原件，否则证据真实性存疑。故应当及时保留重要聊天记录和转账记录等，不得随意删除，也不得在诉讼中仅举示于己有利的片段。当事人提交的电子证据尤其是聊天记录等易删减内容，原则上应当符合《规定》第九十四条的标准要求，起诉前即对电子证据进行公证或由第三方平台提供或确认。三是电子证据应当辅助以电话录音你、短信催款、借条等其他证据，形成相互印证的证据链条。通过微信、支付宝转账时做好内容备注，对方未还款时及时催收，催收时明确欠款金额，完整保留相关证据。2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站，一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶人民法院：关于工程款利息认定与计算的99条裁判规则▶▶最新判例：房屋交付后长期空置未入住，物业费按照90%交纳！▶▶彻底讲清楚：回家加班突发疾病死亡，能否认定为工伤？▶▶高院版：人身损害赔偿项目清单+计算标准(超详细)▶▶工伤案件：10种证据目录一览表

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）来源微信公号：鲁法行谈【一】职工在家利用休息时间完成工作任务时突发疾病死亡的应认定为工伤——重庆市酉阳土家族苗族自治县人力资源和社会保障局诉胡密行政确认纠纷上诉案案例要旨：职工在家利用休息时间完成工作任务时突发疾病死亡的，能否适用《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项之规定视同工伤，需要综合考量加班是否系用工单位安排、工作量大小、任务紧急程度等诸多因素。社会保险行政部门对工伤认定事实未尽到充分调查核实义务的，应当承担行政行为被撤销的后果。案号：（2017）渝04行终95号，审理法院：重庆市第四中级人民法院，来源：《人民司法·案例》2019年第2期【二】通过对《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项关于视同工伤的法律规定进行梳理分析可知，“工作时间”“工作岗位”“突发疾病”和“48小时之内经抢救无效死亡”等概念的精确涵义无法直接从该条款中推导出来，上述法律概念在理论和实践中都是争议的焦点和难点。笔者认为，要解决职工在家中加班期间死亡能否视同工伤这一问题，应当对以下法律概念进行重点界定：1.工作时间。事故发生在工作时间是判断职工所受伤害能否构成工伤的重要条件之一。顾名思义，工作时间通常是指因工作所需的时间。司法实践中，应当认为工作时间既包括用工单位规章制度规定的日常上下班时间，也包括职工加班加点时间、值班时间以及工作时间内的短暂休息时间。此处的加班，指的是因任务紧急或工作量大等原因，职工在正常工作时间之外继续完成工作任务，或者职工临时接受单位指派、安排，利用个人休息时间完成工作任务的情形。有无体现单位意志和单位利益是判断加班行为能否认定为在工作时间最重要的标准。对于职工在家中加班期间突发疾病死亡的情形，虽然事发时间明显不属于正常上班时间，但若职工出于完成单位交办的任务或使单位利益最大化的目的，占用个人休息时间加班，应当视为在工作时间。2.工作岗位。工作岗位通常是指工作所涉及的区域及其自然延伸的合理区域。与工作场所这一表述相比，工作岗位的范围更为宽泛，并不过分关注工作时所处的场所和位置，更多地强调岗位职责和工作任务。司法实践中，职工在工作时间内，难免会出现饮食、放松、换衣等为满足个人需要的行为。考虑到类似行为在时间和空间上与本职工作存在紧密联系，因此，职工在工作期间因正常生理需求而暂时出现的场所如单位休息室、食堂、卫生间等也应认定为工作岗位。就加班这一工作形式的工作岗位而言，笔者认为，在用工单位明确指派职工加班的前提下，职工在单位办公场所内完成工作任务的行为当然属于在工作岗位的情形。此外，若职工对工作量有充分把握，出于任务完成后方便休息等考虑而将工作带回家中完成的情形，可以视为工作岗位的合理延伸。3.突发疾病。根据原劳动和社会保障部《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》（以下简称《实施意见》）第三条之规定，突发疾病包括各种疾病，换言之，突发疾病的种类和原因均是开放性的。具体到《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项所规定的突发疾病而言，突发疾病强调的是疾病的发作始料不及、猝不及防，而不问疾病的具体类型、发病原因以及是否与职工个人体质、精神状况等有关，重在强调疾病发作的突然性和后果的严重性。4.48小时内经抢救无效死亡。对于48小时的起算时间，原劳动和社会保障部《实施意见》第三条规定，“48小时的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。”“48小时内经抢救无效死亡”界定的重点在于判断抢救这一行为能否起到改变死亡结果的作用，而不考量抢救行为是否起到了将患者的死亡时间暂时予以延缓的效果。司法实践中，判断某一情形是否符合“48小时内经抢救无效死亡”的条件，笔者认为，涉及突发疾病时间、死亡时间等具体情况的认定，应当以医疗机构出具的结论为证。5.举证责任。《工伤保险条例》第十七条至第二十条对工伤认定程序作出了专门规定。就举证责任而言，主要体现在三个方面。首先，工伤认定申请人应当按照《工伤保险条例》第十八条之规定，提供能够证明事故发生时间、地点、原因以及职工受伤程度等基本材料。其次，如果职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，根据《工伤保险条例》第十九条规定，由用人单位承担举证责任。再次，《工伤保险条例》第十九条规定了社会保险行政部门的调查核实责任。法律将工伤认定的法定职权赋予社会保险行政部门，在收到工伤认定申请后，社会保险行政部门有义务对工伤认定事实进行调查核实。因社会保险行政部门未对事实调查核实清楚而导致工伤认定结果事实不清、证据不足的，不但会出现对行政机关不利的败诉后果，也容易导致工伤认定程序久拖不决、陷入空转，甚至会形成讼累。（摘自《在家加班期间突发疾病死亡的工伤认定》，作者：王帆、汤龙：载《人民司法·案例》2019年第2期）【三】1.在家加班期间突发疾病死亡应当视同工伤——海南省海口市人力资源和社会保障局诉俞俊杰行政确认纠纷再审案案例要旨：职工在家加班工作期间突发疾病死亡的，属于《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的职工在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，应当视同工伤的情形。一、突发疾病来不及抢救死亡，以及发病时没有人员在场丧失抢救机会死亡，依然适用《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定，即职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。二、回家加班工作期间，属于“工作时间和工作岗位”。最高院认为，职工为了单位的利益，在家加班工作期间，也应当属于“工作时间和工作岗位”。主要理由是：1、理解“工作时间和工作岗位”，首先应当要看职工是否为了单位的利益从事本职工作。在单位规定的工作时间和地点突发疾病死亡视为工伤，为了单位的利益，将工作带回家，占用个人时间继续工作，期间突发疾病死亡，其权利更应当受到保护，只有这样理解，才符合倾斜保护职工权利的工伤认定立法目的。2、《工伤保险条例》第十四条规定认定工伤条件是“工作时间和工作场所”，而第十五条视为工伤时使用的是“工作时间和工作岗位”，相对于“工作场所”而言，“工作岗位”强调更多的不是工作的处所和位置，而是岗位职责、工作任务。职工在家加班工作，就是为了完成岗位职责，当然应当属于第十五条规定的“工作时间和工作岗位”。3、第十五条将“工作场所”替换为“工作岗位”，本身就是法律规范对工作地点范围的进一步拓展，将“工作岗位”理解为包括在家加班工作，是对法律条文正常理解，不是扩大解释。三、在突发疾病是否发生于工作时间、工作岗位上难以确定的情况下，应当作出有利于职工的肯定性事实推定。四、职工是否存在违反单位规章制度不是工伤认定应当考虑的因素。案号：（2017）最高法行申6467号，审理法院：最高人民法院，来源：《人民司法·案例》2019年第2期2.员工回家后利用个人休息时间，加班从事单位工作，属于在家加班工作的情形，应视为工作时间和工作岗位的延伸，属于视同工伤的情形——鹤壁市人力资源和社会保障局、王雪红劳动和社会保障行政管理案案例要旨：员工回家后利用个人休息时间，加班从事单位工作，属于在家加班工作的情形，应视为工作时间和工作岗位的延伸。故员工在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，属于视同工伤的情形。案号：（2018）豫06行终66号，审理法院：河南省鹤壁市中级人民法院，来源：中国裁判文书网发布日期：2019-02-123.在家备课期间突发疾病死亡应当视同工伤——张珺、何驰誉等与南昌市人力资源和社会保障局工伤行政确认纠纷案案例要旨：作为从事教学岗位的教师，在家备课是从事教学岗位职责工作，可以认定为“在工作时间和工作岗位”。故在家备课期间突发疾病死亡应当视同工伤。案号：（2018）赣7101行初17号，审理法院：南昌铁路运输法院，来源：中国裁判文书网发布日期：2018-06-21【四】在家病亡视同工伤的要件：实质与形式的结合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项将工伤认定的“三工”减为“二工”，是因劳动者突发疾病死亡是否具有工作原因难以证明而作出的妥协和推定，因此当“工作时间”和“工作岗位”十分明确典型时即可径行认定；家居办公者因其工作地点本身多在家中，且其工作状态相对较为自由，故对于这类人群在家病亡能否认定或视同工伤，须综合死者生前是否接到工作以及工作进展情况进行判断，此处不予详谈。但当劳动者突发疾病的时间和地点在外观上并非专门的工作时空而与工作外生活时空相交叉时，是否符合该项所规定的情形，就有深入分析的必要。此处专门探讨发病时间为岗位正常上班时间外的时间、发病地点为劳动者家中的病亡在什么情况下可认为满足该项规定。将发病地点限定为劳动者家中后，对正常上班时间外的时间，大致可分为二。其一是劳动者在家加班的时间，此又可细分为因劳动者自身工作懈怠、效率低而未在正常上班时间内完成工作任务的情形，和因工作量过大或临时加派紧急工作任务致使劳动者不得不加班的情形。其二是劳动者并未进行工作的时间，如案例三中（案例三：中学教师上班时身体不适请假回家后病情加重抢救无效死亡，见胡大武、赵喆山：《在家病亡视同工伤的认定》，载《人民司法·案例》2019年第2期，第13页。）劳动者因身体不适请假回家休息的时间。由于规定中的“工作时间”和“工作岗位”本用来推定“工作原因”，那么相类似的，也可以通过“工作原因”来认定非典型工作时间和工作岗位。就劳动者在家加班时间而言，判断其是否可视同工伤应至少同时具有两个要素。其一，劳动者在家加班是为了单位的利益。《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项在条文内容中以“工作岗位”替换了第14条第1项的“工作场所”，此二者的含义应有不同。尽管曾有专家在《工伤保险条例》发布之初认为“工作岗位的地域要小于工作场所”，（彭高建：“《工伤保险条例》问答视同工伤的情形有哪些”，载《中国社会保障》2003年第11期。）但目前审判实务中一般认为“工作岗位”强调更多的是岗位职责、工作任务，而淡化了物理地域。（沈飞：“从最高人民法院再审案件看‘突发疾病死亡视同工伤’情形的理解和把握”，载《山东人力资源和社会保障》2018年第8期。）在案例一（案例一：中学教师夜晚在家加班改卷突发疾病死亡，见胡大武、赵喆山：《在家病亡视同工伤的认定》，载《人民司法·案例》2019年第2期，第12页。）中，最高人民法院认为职工为了单位的利益，在家加班工作期间，也应当属于“工作时间和工作岗位”，从而对冯芳弟之死视同工伤。这一认定即反映了工作原因对认定在家病亡视同工伤的实际作用。但与第十四条中“工作原因”的作用不同的是，对于在家病亡能否视同工伤，“工作原因”用于判断劳动者发病时所处之环境是否符合“工作时间”和“工作岗位”，至于劳动者死亡是否具有该工作原因，则在所不问。其二，劳动者在家加班具有客观必要性，也即劳动者加班是因为工作量过大而无法在正常工作时间内完成或该工作是临时加派须紧急完成从而不可能在正常工作时间内进行。在案例二（案例二：园区管委会副主任半夜在家加班发病抢救无效死亡，见胡大武、赵喆山：《在家病亡视同工伤的认定》，载《人民司法·案例》2019年第2期，第12页。）中，法院判决人社局不予认定工伤决定事实不清、主要证据不足的理由即在于人社局对死者在家加班的必要性、工作任务量大小和紧急程度等证实工作原因的事实未予查证，而这些因素也正是法院判断劳动者在家病亡是否满足“工作时间”和“工作岗位”要件的关键之所在。由此，对于因劳动者自身倦怠或个人私事占用正常工作时间等个人原因致使无法在正常工作时间内完成而必须带回家加班的情形，不应适用《工伤保险条例》第15条第1款第1项。（摘自《在家病亡视同工伤的认定》，作者：胡大武、赵喆山，载《人民司法·案例》2019年第2期）【法律依据】1.《工伤保险条例》（2010修订）第十五条职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。2.《劳动和社会保障部关于实施若干问题的意见》三、条例第十五条规定“职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤”。这里“突发疾病”包括各类疾病。“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站，一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶最高法院：未足额参保导致工伤待遇不足，公司要赔差额吗？▶▶2024：交通事故损失赔偿计算标准+证据清单一览表▶▶最高法案例库：再次重申！侵权导致工亡，可以获得双份赔偿！▶▶最高法院：劳动合同纠纷的8个指导性案例(全国统一判)▶▶人民法院案例库：关于追加被执行人的24个裁判要点

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）来源：人民法院案例库引言：人民法院案例库正式上线并向社会开放，最高人民法院要求今后各级人民法院审理案件时，均应检索案例库，参考同类案例。因此，入库案例具有重要实务参考价值。本文特提炼人民法院案例库首发24件追加被执行人案例裁判要旨，与读者分享。1、某村委会申请追加谢某为被执行人案——执行程序中不可以直接追加债务人配偶为被执行人关键词：执行、追加被执行人、债务人配偶、夫妻一方所负债务、夫妻共同债务案件编号：2023-17-5-300-003裁判要旨：执行程序中追加被执行人，必须遵循法定主义原则，即仅限于法律和司法解释明确规定的追加范围，既不能超出法定情形进行追加，也不能直接引用有关实体裁判规定进行追加。申请执行人申请追加被执行人的配偶为被执行人的，因超出法定情形，人民法院不予追加。债权人有确凿证据证明生效法律文书确定的夫妻一方的债务为夫妻共同债务时可以提起夫妻共同债务确认之诉，不能通过执行程序中的追加被执行人程序来直接裁定未举债的夫妻一方承担民事责任。关联索引：执行异议：四川省安岳县人民法院（2023）川2021执异19号（2023年3月8日）2、甘某某等与某建筑公司执行复议案——执行程序中追加合伙企业合伙人为被执行人的审查标准关键词：执行、执行复议、追加被执行人、普通合伙退伙、普通合伙人案件编号：2024-17-5-202-016裁判要旨：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第一款规定了追加合伙企业之普通合伙人为被执行人之情形，依照本条，在执行程序中追加合伙企业为被执行人，需要满足三个要件：一是被执行人系合伙企业，包括普通合伙企业（特殊的普通合伙企业）、有限合伙企业等形式；二是被追加主体为被执行人之普通合伙人，包括合伙企业的现任合伙人及“以协议签订时间”（债务发生时间）为判断标准而应对退伙前债务承担责任之已退伙合伙人；三是该被执行人不能清偿生效法律文书确定的债务，即对被执行人启动了强制执行程序，对能够执行的财产已经执行完毕，而债务仍未全部得到清偿之状态。关联索引：执行异议：北京市第三中级人民法院（2022）京03执异106号执行裁定（2022年6月9日）执行复议：北京市高级人民法院（2022）京执复206号执行裁定（2022年9月20日）3、王某与杨某慧执行复议案——公司未经依法清算，注销时股东对未了债务承担清偿责任作出保结承诺的，应追加为被执行人关键词：执行、执行复议、变更追加被执行人、依法清算、第三人承诺案件编号：2024-17-5-202-027裁判要旨：股东在注销公司时向工商管理部门提交的《注销清算报告》等相关材料上作出的“公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任”的承诺，应当视为对公司注销时未了债务承担清偿责任的保结承诺，属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十三条规定的“第三人书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任”的情形。在公司未能清偿执行债务且公司注销时未经依法清算的情况下，可以追加作为保结责任人的股东为被执行人。关联索引：执行异议：上海市黄浦区人民法院（2020）沪0101执异182号执行裁定（2020年12月25日）执行复议：上海市第二中级人民法院（2021）沪02执复277号执行裁定（2021年11月18日）

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）来源：人民法院案例库很多人对执行若干问题第55条的理解很片面。人民法院案例库：只有在债务人的所有财产能够满足所有债权的情况下，普通债权才会因首查封而成为优先受偿债权。参考案例宋某某与临汾市某铸造厂、杜某某、刘某某执行监督案2023-17-5-203-032

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）来源：法信、人民法院案例库导读：大型企业在建设工程施工、采购商品或者服务等合同中，常与中小企业签订合同约定在收到第三方（业主或上游采购方）向其支付的款项后再向中小企业付款，或约定按照第三方向其拨付的进度款比例向中小企业支付款项，这类以第三方支付款项作为付款前提的“背靠背”条款，是引发相关款项支付纠纷的重要原因。本期小编选取了人民法院案例库中关于“背靠背”条款效力认定的典型案例，并整理了相关的裁判规则、专家观点以及法律法规，供读者参阅。广告▶人民法院案例库1.约定以业主单位支付款项作为承包方向供应商付款条件的条款不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由——广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案案例要旨：在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。案号：(2021)最高法民再238号审理法院：最高人民法院案例来源：人民法院案例库2.在工程验收合格且已交付使用的情况下，不能以业主支付工程价款为付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由——上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案案例要旨：在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。案号：(2019)鲁02民终8059号审理法院：山东省青岛市中级人民法院案例来源：人民法院案例库3.约定以业主支付价款作为总包方向分包方付款前提的条款，不能作为总包方拒绝履行付款义务的抗辩理由——北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案案例要旨：在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。案号：(2017)晋02民终2357号审理法院：山西省大同市中级人民法院案例来源：人民法院案例库▶背靠背支付条款的履行裁判规则1.

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）来源：北京二中院股东资格确认纠纷案件办理指引（北京二中院2024年2月22日发布）目录一、概述二、管辖三、涉出资争议的股东资格确认四、涉隐名股东显名化的股东资格确认五、涉股权转让的股东资格确认六、涉冒名登记的股东资格确认七、涉股权继承的股东资格确认一、概述概念界定：股东资格确认纠纷是指股东与股东之间或者股东与公司之间就股东资格是否存在，或者具体的股权持有数额、比例发生争议而引起的纠纷。股东资格确认之诉，可因代持、冒名、继承、让与担保等情形产生。诉讼主体：在股东资格确认法律关系中，权利主体系认为自己具有或不具有股东资格的自然人或法人，义务主体为公司，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人。法律适用：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）（2020年修正）》（以下简称《公司法解释三》）第二十一条常见问题：当事人以与案件争议股权有利害关系的人作为被告提起股东资格确认之诉如何处理？当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人。如当事人以与争议股权有利害关系的人为被告提起股东资格确认诉讼，则应注意审查当事人主张的法律关系的性质与案件实质争议是否一致，如经审查确属股东资格确认纠纷，则应当释明当事人按照司法解释规定列明当事人地位；如经审查当事人主张的法律关系及实质争议并非股东资格确认纠纷，而系与其所诉被告之间的股权转让合同履行争议等其他纠纷的，应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定予以处理，并在此基础上调整相应案由，不宜以当事人主张的法律关系性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致,或当事人主张案由错误为由径行驳回诉讼请求。二、管辖因确认股东资格提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。法人住所地是指法人的主要办事机构所在地；主要办事机构所在地不能明确的，以法人的注册地或登记地为住所地。查明事实：（1）查明公司的主要办事机构所在地；（2）如主要办事机构所在地不能确认，则查明公司注册登记地，并据此确定管辖。法律适用：《民法典》第二百三十五条、《公司法》（2018年修正）第一百五十一条（对应2023年修正的《公司法》第一百八十九条）、《公司法解释二》第十条、《民诉法解释》第五十条。《中华人民共和国民事诉讼法（2023年修正）》（以下简称《民诉法》）第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022年修正）》（以下简称《民诉法解释》）第三条。三、涉出资争议的股东资格确认查明事实：（1）股东是否出资；（2）是否足额出资；（3）出资的形式。法律适用：《中华人民共和国公司法（2018年修正）》（以下简称《公司法》）第二十八条、《公司法解释三》第十三条、第十七条常见问题：（1）股东未出资或者未足额出资是否直接导致股东资格丧失？股东应向公司履行出资义务，对于未按照发起人协议或者公司章程的规定足额缴纳出资的，应承担补足出资的责任和向其他足额出资股东承担违约责任，并不直接导致否定其股东资格。股东资格的解除是对股东权利的全面否认，其适用必须严格符合法律规定的条件，只有在严格履行法定程序的情况下，才可行使这一权利。（2）有限责任公司的股东经公司催缴后仍未全面履行出资义务，股东资格丧失及相关程序问题。依现行司法解释规定，有限责任公司的股东未履行出资义务，或抽逃全部出资的，公司法赋予公司其他股东以股东会决议的形式解除该股东的股东资格的权利。经公司催告缴纳后，其在合理的期间内仍未缴纳的，公司可作出决议解除该股东的股东资格。股东失权后，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。对于前述合理期间的确定，应当根据发起人协议或公司章程约定的出资形式进行确认，如果股东是以知识产权出资的，如商标、专利等，则应当考虑知识产权转让存在的审批手续等，给予符合完成相关程序所需的必要时间。如果是以货币出资，但出资金额巨大的，则应当考虑组织资金的必要时间。值得注意的是，前述以决议方式解除股东资格的法律依据为现行《公司法解释三》第十七条规定，该条款明确规定的情形为“未履行出资义务”或者“抽逃全部出资”，而对于抽逃部分出资、部分出资义务未履行等未全面履行情形如何适用股东失权，《公司法解释三》并未明确规定（该司法解释第十六条规定有股东限权）。而将于2024年7月1日施行的《中华人民共和国公司法（2023年修订）》第五十二条第一款将此问题予以明确：“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权”。从上述条文内容分析，失权股东丧失的系其“未缴纳出资的股权”，自此为经催缴后部分履行、部分未履行的股东失权争议提供了司法裁判依据。此外，该条款同时对催缴通知的合理期间、失权日期的确定予以明确，即宽限期不得少于六十日、股东资格丧失日为失权通知发出之日，此二处新法修订内容亦值得关注。（3）股东经股东会决议解除股东资格，股东起诉认为该股东会决议不成立、无效或应予撤销的，股东是否恢复股东资格？在未被股东会决议除名前，股东具有公司的股东资格，当除名股东的决议被认定为不成立、无效或被撤销之后，股东恢复股东资格。值得注意的是，上述被决议失权股东的救济途径，系依据现行法律及司法解释中，关于股东会决议不成立、无效或应予撤销的一般性规定。对于股东请求撤销决议的权利行使期限，现行规定为自决议作出之日起六十日内。而将于2024年7月1日施行的《中华人民共和国公司法（2023年修订）》第五十二条第三款对此提供了单独的救济途径，该条款规定“股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼”。此处失权异议的特别规定相较于决议撤销的一般规定，在权利行使期限上有所不同，需特别予以注意。（4）增资扩股程序不符合公司制度是否能确认增资股东身份？公司增资扩股是包含了一系列民事行为的复合过程，既涉及一般债法范畴下的合同履行问题，又涉及公司法范畴下的资本制度、公司决议、股东资格等问题。一个完整的增资扩股行为，自投资人与目标公司磋商、订立增资协议为始，此后协议履行、公司决议、原股东行使优先购买权贯穿期间，最终以公司变更注册资本登记、修改公司章程及股东名册记载、投资人取得股东资格为结束。增资扩股并非单纯的投入资金，该形式不仅仅是增加了公司的注册资本，而且也往往增加了股东的人数；继而新股东的加入会引起公司股权结构的变化，对公司既有权力格局会产生影响，甚至会引起公司控制权的变化。因此，对此类型投资引起的股东资格确认纠纷，不仅要在合同法层面从当事人意思表示的角度考虑，更需要在公司组织法层面上予以考量。一般而言，增资扩股作为公司重大事项，须履行的程序包括：股东会决议、原股东优先购买权排除、投资人出资、修改公司章程及股东名册、登记机关登记。对于股东身份的实际取得，应从增资协议能否履行的角度进一步考量。我们认为，对待此问题时应关注的核心事实为增资扩股是否曾经过有代表三分之二以上表决权的股东决议通过。如已经决议通过，并已完备了原股东优先购买权的排除程序，则后续程序均属增资协议履行环节，如公司拒绝履行配合义务，可通过股东名册记载纠纷、请求变更公司登记纠纷等途径予以救济，对股东资格的确认不产生实质影响。但如增资事项在公司决议环节即发生争议，无法经有代表三分之二以上表决权的股东决议通过，则投资人与目标公司签订的增资协议虽属有效，但存在履行不能的情节，投资人无法取得股东资格。四、涉隐名股东显名化的股东资格确认查明事实：（1）是否有成立公司或成为公司股东的意思表示；（2）是否实际出资；（3）与名义股东之间是否存在合同或者其他表明关于股权问题的约定；（4）是否存在股东会决议等文件对隐名股东的股权问题进行过意思表示；（5）是否实际行使股东权利；（6）其他股东是否知晓或者认可隐名股东的身份。法律适用：《公司法》第二十五条、第三十一条、第三十二条，《公司法解释三》第二十二条、第二十四条、第二十六条，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第28条。常见问题：（1）没有书面协议的情况下，能否认定实际股东身份？对待此问题时，应首先注意区分借名登记与隐名投资之间的异同。在借名登记关系中，具名股东在公司外部出具名义，在公司内部不参与公司决策，股东权利实际由借名股东行使，其他股东亦对此知情。而在狭义的隐名投资关系中，具名股东不但为对外的股权登记人，在公司内部亦以自己的名义行使股东权利，其他股东对于隐名投资并不知情。换言之，前者为对外隐名、对内显名，后者为对外隐名、对内亦隐名。此两种情况虽对有限责任公司外部而言并无区别，但对公司内部则涉及有限责任公司“人合性”问题，故应注意辨析。实际出资人已经以股东身份直接享有并行使股东权利，其请求否定名义出资人股东资格，并确认自己股东资格的，如无违反法律、行政法规禁止性规定的情形，人民法院应予支持。对于未签订书面代持协议的情况下的处理原则，仍应以《公司法解释三》第二十二条、第二十四条第二款作为裁判依据，重点考察当事人是否实际履行了出资义务。同时也应注意，在不违反法律法规强制性规定的前提下，确认隐名股东的股东资格尚需符合一定条件。一方面，没有出资即丧失要求显名的基础，同时该出资应以设立公司或继受成为公司股东为目的。如出资只是基于借贷关系，则出资人不能要求成为公司的股东，当然也不能被确认为公司的股东。另一方面，须注重有限责任公司“人合性”方面的考察，有限责任公司兼具“资合性”与“人合性”双重属性，股东之间成立公司除基于资本外，另在一定程度上是基于彼此之间的人合关系。如未得到其他股东半数以上同意，则隐名股东就不能被显名，进而亦不能被确认为公司股东。（2）代持协议未经其他股东半数以上明示同意的，应如何处理？《公司法解释三》第二十四条第三款就实际出资人要求显名的主张，规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。该规定体现了有限责任公司的人合性特点，即赋予其他股东“同意权”。但对于“同意权”的适用过程中亦应避免绝对化的倾向。适用该条第三款规定时，不能机械地简单理解为必须在诉讼前或诉讼中征得其他股东同意，而是应以公司经营期间其他股东是否形成实质性认可作为审查基础，来把握实际出资人要求显名的法律要件。在实际出资人确有证据证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其行使股东权利未曾提出异议的，则应认定为实际出资人符合显名条件。在审理此类案件中，法院应当依据当事人双方所提供的证据（如股东会决议、股东名册等记载证明其他股东签字同意的证明文件），来审查该要件事实成立与否，并分以下两种情形处理：第一种情形，若出资人提供证据证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且在其行使股东权利过程中未提出异议的，应当认定其符合显名条件，而不应径行适用《公司法解释三》第二十四条第三款规定处理；第二种情形，若代持协议未经其他股东半数以上明示同意，而出资人亦无法证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实且在其行使股东权利过程中未提出异议的，则应适用《公司法解释三》第二十四条第三款处理。（3）实际出资人要求显名的诉讼主张因《公司法解释三》第二十四条第三款规定不能成立后，代持协议的效力为何？因《公司法解释三》第二十四条第三款规定对实际出资人要求显名的主张不予支持，其后果为代持协议中关于隐名股东显名化的相关约定不能履行，无法发生出资人取得股东资格的法律后果。此时应当注意合同效力与合同无法履行之间的区分。即如代持协议无其他影响合同效力的事由，应当认定该合同有效；该协议因有违有限责任公司“人合性”特点而对公司及其他股东不发生约束力，但不影响其在合同主体之间的效力认定问题。对于因合同无法履行导致的解除问题以及解除的法律后果争议，应由合同主体间解决，人民法院不应以此为由否定合同效力。五、涉股权转让的股东资格确认查明事实：（1）股权转让合同成立生效时间；（2）主要合同义务履行情况；（3）当事人的请求权基础。法律适用：《公司法》第二十五条、第三十一条、第三十二条，《公司法解释三》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三百一十一条、第五百零二条，“九民纪要”第8条。常见问题：（1）股权转让合同生效、股东资格取得、登记机关登记等相关概念的辨析。此处应注意辨析股权转让合同生效与股权转让生效二者之间的区别，以及股东资格取得与公司登记机关股权变更登记之间的区别。股权转让合同是平等民事主体之间就股权转让的意思表示一致，属于债法范畴。对股权转让合同生效与否的判断，应遵从一般合同的认定标准。《民法典》第五百零二条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”因此，登记机关变更登记不是股权转让合同生效的要件，不影响股权转让合同的效力，股权转让合同应自成立即发生法律效力。而股权转让生效系指股权权属在转让人与受让人之间发生变动，股权转让合同的生效并不能当然发生股权立即转移的效果，尚须辅以一定的履行行为。与此相应，公司未申请登记机关变更登记，或未记载于股东名册，均不影响股权转让合同本身的合同效力。（2）股东资格确认与涉股权转让的合同纠纷二者之间的协调处理问题。股东资格确认纠纷，在诉的类型上属确认之诉，系股东与股东之间或者股东与公司之间就股东资格是否存在，或者具体的股权持有数额、比例发生争议而引起的纠纷；而涉股权转让的合同纠纷，其诉讼标的为转让人与受让人之间的股权转让协议，即合同关系。在二者之间的关系上，应当注意到目标公司股东身份的确认，系股权转让合同关系履行完毕且满足有限公司“人合性”要件要求后所可以发生的法律后果，须以该合同的履行为逻辑前提。在部分案件中，如股权转让双方之间就合同的履行并无明显争议，案件焦点集中在股东与公司及其他股东之间就股东资格身份争议之上，在此情况下，受让股东以公司为被告，转让股东为第三人提起股东资格确认之诉，符合法律规定。但在部分案件中，转让股东与受让股东尚就二者之间的合同履行问题存在实质争议，纠纷主体实为转让股东与受让股东，诉讼标的为二者之间的合同关系。在此种情形下，如仍以股东资格确认纠纷予以处理，则基于《公司法解释三》第二十一条关于当事人诉讼地位的规定，须列公司为被告、转让股东为第三人。其所造成的后果是案件实质争议与当事人诉讼地位发生矛盾，将应作为被告的转让股东列为第三人，不仅与实质争议的法律关系性质不符，亦因第三人无权提出管辖权异议而有损转让股东的诉讼权利。鉴于此种情况，我们认为，应当以合同纠纷解决双方之间股权转让协议的履行争议，在股权转让协议得以履行的基础上，要求目标公司配合办理股权变更的必要协助义务；同时，为一次性解决纠纷避免诉累，亦可于同一案件中合并审理。对于此类案件中出现的原告所主张的案由、基础法律关系及当事人地位有误的问题，一审审理中应分情况予以处理。对于存在错列案由的情节，人民法院可依据职权予以调整；对于基础法律关系以及当事人主体地位问题，属于当事人诉权处分范畴，人民法院不宜直接依职权予以调整，应通过释明当事人变更诉求的方式对此问题予以处理。（3）名义股东擅自将股权以转让、质押等方式予以处分，隐名股东以其系实际权利人为由，请求认定转让、质押等处分行为无效，同时一并要求确认其股东资格的，是否应予支持？名义股东未经隐名股东同意或授权，擅自处分登记在自身名下股权的，事后也未取得隐名股东追认的，其行为可以参照《民法典》第三百一十一条关于物权无权处分情况下，善意取得的相关规定处理。在不存在其他否定公司股东资格情节的情形下，符合善意取得构成要件的受让人取得该股权，进而具备股东资格。隐名股东要求确认恢复其股东资格的诉讼请求，无法予以支持。在救济途径上，隐名股东如因此受到损失的，可以请求名义股东就其无权处分行为承担赔偿责任。六、涉冒名登记的股东资格确认查明事实：（1）被使用名称者是否有成为公司股东的意思表示；（2）是否出资；（3）是否行使股东权利。法律适用：《公司法解释三》第二十八条常见问题：股东资格确认的反向诉讼，即股东资格否认之诉中应当注意的问题。行为人未经他人同意，擅自利用他人的名义注册公司，将他人登记为公司的股东、董事或其他高级管理人员的案件确有一定数量的存在。被盗用名义的股东与公司没有真实的关系，更没有投资注册公司的真实意思表示，不宜将其确定为公司的股东。此种情况下，当公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，能否确认其为股东，并判令其承担责任。根据权利义务对等原则，该被盗用名义的他人既不应享有股权，也不应承担股东的义务。同时，实践中亦应注意以冒名登记为由提起股东资格否认之诉而实为逃避股东责任的情况。此类案件中，公司股东往往为逃避股东责任，于公司债务形成后或于债权人提起公司股东损害债权人利益责任诉讼过程中，提出否认股东资格之诉，以市场主体登记材料并非其本人签字为由主张自身被冒名。因既往实践中客观存在的公司登记代办不规范现象，市场主体登记材料中所载签字是否真实并不能作为判断此问题的唯一标准。在有证据证明具名股东对登记事实知情并明示同意；或虽未明示同意但未提出异议，并在此基础上从事过相关公司管理经营、取得分红等行使股东权利行为的，人民法院对债权人的诉讼请求不应予以支持。值得注意的是，本文撰写时恰逢国家市场监督管理总局发布《防范和查处假冒企业登记违法行为规定》，该规定将于2024年3月15日施行。此类案件审理中，亦应注意与相关行政管理部门即公司登记机关的府院联动与协调配合。七、涉出资争议的股东资格确认股权继承自被继承人死亡时开始。股东死亡后，除公司章程另有规定外，其合法继承人取得股东资格。如公司章程中规定了股权不得继承，则应充分尊重股东之间的约定。如公司章程没有禁止股权继承，继承人就可以依《公司法》第七十五条的规定继承股权。继承人的股东资格可以依继承而予以确认。查明事实：（1）是否存在继承，继承何时开始；（2）公司是否存在合并、收购等情形。法律适用：《民法典》第一百二十四条，《公司法》第二十四条、第七十五条。常见问题：被继承人股东存在多个继承人时应如何确认股东资格。被继承人存在多个继承人的情况下，继承必然涉及财产权属转移与财产分割两个方面。继承系对被继承人遗产的分割，故各继承人不仅应对财产份额分别取得，亦应包含股东身份的分别取得。如允许多个继承人按份或共同共有一个股东资格，则在股权行使与公司内部治理上会产生极大弊端。因此，当继承人为多人时，应当按照继承份额将继承人分别记载于股东名册并为独立股东，每位继承人均可独立行使自益权与共益权。此外，在处理此类纠纷中，另应注意股权继承后有限责任公司股东人数超过法定人数上限的这一特殊情况。对此问题的处理，实践中存在一定争议，尤其是对于各继承人无法就股权继承份额集中于个别继承人协商达成一致以使公司股东人数符合法定要求，各继承人均主张股东资格这一特殊情形。我们倾向认为，被继承人死亡后，继承人继承股权源于《民法典》与《公司法》之明确规定，在公司章程没有相反规定的情况下，继承后超过有限责任公司法定人数上限50人的，并不能因此否定合法继承人取得股东身份。继承人继承股东资格后的公司形式问题，应交由公司内部治理机制解决，如决定公司存续，则应以决议方式变更公司组织形式为股份有限公司，并办理相应的市场主体变更登记手续。2024值得关注的法律类微信公众号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站。一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶新实施后，章程中必须修改的10个事项▶▶太详细了！新：法定代表人、董监高的重大变化全梳理▶▶新：20个“过半数”的规定▶▶新：需要股东“全体一致决”的10类事项▶▶律师、律所被判巨额赔偿的6个典型案例+风险提示(件件可致倾家荡产)

婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第658条的规定处理。民法典第658条

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）编辑整理：王凌律师交通事故证据材料目录

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）来源：新则，作者：罗兵奇，泰和泰律师事务所贵阳办公室金融不良团队专职律师案例一：全国首例债券虚假陈述集体诉讼案司法实践中，购买了公司债券的投资人以公司虚假陈述导致其权益受损为由，将公司以及券商、律师事务所、会计师事务所等中介机构作为共同被告，以“证券虚假陈述责任纠纷”等案由向法院提起诉讼，请求公司承担赔偿责任，同时请求各方中介机构承担连带责任。这其中，最为典型的案例就有全国首例债券虚假陈述集体诉讼案——“五洋债案”。（一）案情回顾五洋建设集团股份有限公司（以下简称“五洋建设”）于2015年8月和2015年9月分别公开发行“15五洋债”债券8亿元、“15五洋02”债券5.6亿元，共计13.6亿元。2017年7月临近回售期之时，“15五洋债”被曝难以完成兑付。随后“15五洋02”触发交叉违约条款，两期债券本金合计13.6亿元。2017年8月10日，证监会对五洋建设立案调查。历时近一年，2018年7月6日，证监会作出行政处罚，对五洋建设处以共计4140万元罚款，并对包括五洋建设时任董事长陈某某在内的共计20名责任人作出了处罚。至此，作为首例公募公司债违约的五洋建设，其欺诈发行也已被认定。根据证监会查明的事实，五洋建设在编制用于公开发行公司债券的2012-2014年度财务报表时，违反会计准则，通过将所承建工程项目应收账款和应付款项“对抵”的方式，同时虚减企业应收账款和应付账款，导致上述年度少计提坏账准备、多计利润。五洋建设在其自身最近三年平均利润不足以支付公司债券一年利息，不具备发行条件的情况下，于2015年7月骗取了中国证监会的公司债券公开发行审核许可。上述处罚作出后，王某等487名投资者陆续通过司法途径主张权利。杭州市中级人民法院亦陆续受理了投资者要求五洋建设偿付本息，并要求实际控制人陈某某以及四家证券服务机构即案涉债券承销商、会计师事务所、评级机构、律师事务所承担连带责任的诉讼，杭州市中级人民法院予以立案受理。（二）裁判结果本案作为全国首例公募公司债券欺诈发行案，杭州市中级人民法院适用了证券纠纷代表人诉讼制度。经审理，杭州市中级人民法院于2020年12月作出一审民事判决，判决五洋建设、陈某某、债券承销商以及会计师事务所就五洋建设对投资者总计6.9亿余元债务本息承担连带赔偿责任；律师事务所就五洋建设对投资者的债务本息在5%范围内承担连带赔偿责任；评级机构就五洋建设对投资者的债务本息在10%范围内承担连带赔偿责任。2021年9月22日，浙江省高级人民法院二审作出二审判决，维持杭州市中级人民法院一审判决。此后，案涉债券承销商、会计师事务所、律师事务所先后向最高人民法院申请再审，主张原审判决存在认定事实及适用法律错误，其不应承担连带赔偿责任。最高人民法院于2021年12月作出了驳回债券承销商再审申请的裁定；2022年6月又陆续作出了驳回会计师事务所、律师事务所再审申请的裁定。至此，五洋债案所涉中介机构提起的再审申请全部被驳回。（三）本案启示随着我国证券市场的逐步发展完善，以信息披露为核心的注册制改革政策落地，公司信息披露问题引发的证券虚假陈述案件与日俱增，越来越多的公司因为虚假陈述被追责，而为这些公司提供专业服务的包括律师事务所在内的多家中介机构，也经常要面对被认定承担相应法律责任的境况。类似企业被追责已经不是个例，前述的“五洋债案”只是其中之一，无独有偶，另一起“康美药业证券虚假陈述案”——是迄今为止法院审理的原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司虚假陈述民事赔偿案件，同时也是适用证券特别代表人诉讼制度的首例案件。这些司法裁判案例表明，证券市场中介服务机构作为独立于发行人的第三方，应当恪守诚信勤勉的义务。在证券市场虚假陈述案件中，未履行勤勉尽职义务的中介机构需要与发行人一同向投资者承担连带赔偿责任。而在具体的个案中，司法机关会根据中介机构的过错程度、行为性质等因素综合考虑其承担连带责任的比例。这其中，对于项目律师及律师事务所而言，在项目实施全过程中务必做到坚持以事实为根据，以法律为准绳，自觉遵守证券监管机构的有关规定，恪守律师职业道德和执业纪律规范，诚实守信，审慎严谨，勤勉尽责；在面临诉讼索赔时，则应当尽可能地就己方与非己方负责审核事项的专业领域向法庭作出区分，并尽可能地提供工作底稿等其他有力证据，证明在自身专业领域已履行高度的注意和审慎义务，从而避免承担连带责任的风险。图来于杭州市中级人民法院官方微信公众号，访问日期：2023年11月30日图来于杭州市中级人民法院官方网站，访问日期：2023年11月30日案例二：全国首例资产支持证券（ABS）欺诈发行民事赔偿案上海金融法院审结的一起涉资产支持证券（ABS）欺诈发行民事赔偿案，该案系全国首例资产支持证券（ABS）欺诈责任纠纷案。该案突破性地将案涉ABS纳入2014年《中华人民共和国证券法》规制范围，明确专业投资者注意义务不必然免除侵权人责任。结合事件背景，本案更是一起典型的剑指包括律师事务所在内的证券服务中介机构“看门人”责任的典型判例，与证券强监管态势下要求压实“看门人”责任的趋势不谋而合。（一）案情回顾2016年7月26日，中国邮政储蓄银行股份有限公司（以下简称“邮储银行”）与管理人上海某资产管理有限公司（以下简称“某资管公司”）签订《认购协议》，认购《华泰美吉特灯都资产支持专项计划》项下面值共计9.67亿的优先级证券。2016年11月，案涉证券在上海证券交易所挂牌。证券到期后，邮储银行仅获得部分本息兑付。江苏证监局经审查后对昆山美吉特灯都管理有限公司（以下简称“灯都公司”）、某资管公司以及案涉证券的财务顾问（系某证券公司）、评级机构（系某评级公司）、法律顾问（系北京某律师事务所）分别作出责令改正、出具警示函的监管措施。上海证券交易所对灯都公司作出予以公开谴责的纪律处分决定。经专项审计认定，案涉基础资产租赁合同系为融资而签订，并非真实情况。邮储银行认为灯都公司、某资管公司以及案涉证券的财务顾问、评级机构、法律顾问构成欺诈发行且造成其巨额损失，遂诉至法院，上海金融法院立案受理。（二）法院判决经上海金融法院审理认为，案涉基础资产及其现金流严重虚假，灯都公司欺诈发行资产支持证券应赔偿原告本息损失，依法判决原始权益人灯都公司赔偿原告邮储银行投资本息损失人民币5.6亿余元；案涉证券的财务顾问故意隐瞒发行人欺诈发行事实应承担连带赔偿责任；其余三家中介机构某资管公司、评级机构、法律顾问各自对信息披露文件中虚假陈述的形成、发布存在重大过失，分别在30%、10%、10%的范围内承担连带赔偿责任。原告邮储银行作出投资决策时的过失，不足以免除、减轻灯都公司和案涉证券的财务顾问的赔偿责任，但可相应减轻其他侵权方的赔偿责任。（三）本案启示信息披露是资本市场的基石。证券服务中介机构承担着为证券发行、上市、交易活动出具审计报告、法律意见、资产评估报告等文件或核验证券信息的职责，以确保信息披露的真实、准确、完整。这些机构被形象地称为保护投资者利益的市场“看门人”。律师和会计师作为资本市场的守门员，其履职行为受到法律法规的严格要求。本案中，除了会计师事务所和评估公司外，包括律师事务所在内的其他四家中介机构，都涉及虚假陈述的巨额民事赔偿，本案无疑给资本市场非诉律师同行带来深刻反思，值得警惕。图来于上海金融法院投资者司法保护综合平台官方网站，访问日期：2023年11月30日案例三：承办律师见证遗嘱无效被判赔案（一）案情回顾2010年5月，黄某某（原告母亲）及张某某（原告父亲）拟订立遗嘱，将其拥有的位于深圳市一处房屋（以下简称“案涉房屋”）由原告张某粦独自继承。广东某律师事务所接受委托后，指派律师蔡某负责此事，由蔡某一人对遗嘱进行见证并出具《广东某律师事务所见证书》。广东某律师事务所收取了500元的律师费。2010年10月，张某某去世。2020年12月-2021年1月期间，黄某某和深圳市某房地产开发有限公司、深圳市某股份合作公司就案涉房屋签署《深圳市龙岗区南湾街道沙塘布村城市更新项目搬迁补偿安置协议》及《补充协议》，对案涉房产拆迁安置补偿事宜进行了详细安排。2021年3月，张某梅（原告姐姐）起诉黄某某及原告，案由为继承纠纷。张某梅要求继承案涉房屋以及该房屋因拆迁所获拆迁补偿权益份额。在该案审理过程中，原告提交了上述《广东某律师事务所见证书》，主张应当按照《广东某律师事务所见证书》内容由原告独自继承案涉房屋拆赔权益中属于张某某的50%。深圳市龙岗区人民法院于2022年2月作出判决，认定“案涉律师见证遗嘱应认定为代书遗嘱……案涉律师见证遗嘱仅有一名见证人在场见证，该代书遗嘱不符合法律规定的遗嘱形式，该遗嘱应是无效遗嘱”，即认定《广东某律师事务所见证书》所“见证”的遗嘱属于无效遗嘱，并最终判决张某梅享有案涉房屋拆赔权益的10%、黄某某享有案涉房屋拆赔权益的70%（包含其夫妻财产份额50%），原告仅享有20%。原告认为，基于无效遗嘱，原告损失了案涉房屋拆赔权益的30%的份额，原告的损失明显系被告广东某律师事务所及蔡某的过错导致，故依法诉至法院，请求法院判令广东某律师事务所赔偿原告损失1200万余元，律师蔡某对此承担无限连带清偿责任，深圳市龙岗区人民法院予以立案受理。（二）法院判决深圳市龙岗区人民法院经审理认为，张某某立遗嘱行为的本意，是要将遗嘱中所指的财产交由原告。现原告不能按遗嘱继承张某某遗产的根本原因，是被告广东某律师事务所没有给张某某提供完善的法律服务，以致张某某立下了无效遗嘱。被告广东某律师事务所在履行自己职责中的过错，侵害了原告依遗嘱继承张某某遗产的权利，由此给原告造成损失，应当承担赔偿责任。又因被告蔡某是广东某律师事务所的合伙人及案涉代书及见证遗嘱的执业人，依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十七条规定，被告蔡某应对其本人在执业活动中因重大过失给广东某律师事务所所造成的案涉债务承担连带清偿责任。因无法继承张某某名下案涉房屋财产份额导致的各项损失金额，应以原告因遗嘱被生效判决确认为无效而被减少的继承份额为限，即案涉房屋在《深圳市龙岗区南湾街道沙塘布村城市更新项目搬迁补偿安置协议》合同项下乙方权益份额的10%，遂最后判决被告广东某律师事务所赔偿原告损失合计330余万元，被告蔡某对此承担连带清偿责任。（三）本案启示律师见证业务，需要相当谨慎，办理不规范，隐藏着巨大风险，也会随时暴雷。本案中，蔡某仅收取500元律师费为委托人提供遗嘱见证法律服务，因在服务过程中存在过错，导致时隔13年后律所及律师被判就由此给委托人造成的损失330余万元承担连带赔偿责任。可见，律师见证业务风险发生时间具有不可预期性。通过对本案事实细节分析，可以看出法院认为律师属于专业人士，认知应当高于普通大众，且当事人委托律师处理遗嘱见证事宜的最终目的在于使遗嘱符合要求（有效），因此在遗嘱无效/瑕疵的损害赔偿案件中法院对律师在遗嘱见证事宜上的专业性要求很高。基于此，也提醒同行律师朋友在处理见证业务时应当做到绝对的专业、规范。案例四：承办律师未替委托人申请诉讼财产保全案（一）案情回顾2016年3月4日，原告郭某某（作为甲方）与四川某律师事务所（作为乙方）签订了《委托代理合同》，其约定的主要内容为：甲方因与四川某房地产公司民间借贷纠纷一案，委托乙方律师担任其代理人。乙方接受甲方的委托，指派刘某某律师为原告郭某某的委托代理人。2016年3月14日，原告及刘某某律师向筠连县人民法院递交了起诉状和律所公函，四川某律师事务所根据原告的委托指派刘某某出庭担任代理人。同日，筠连县人民法院以立案受理该案，刘某某代原告郭某某交纳了案件受理费。2016年3月15日，刘某某律师代原告郭某某向中国平安财产保险股份有限公司申请了诉讼保全责任保险，并向该保险公司支付了保费35000元；同日，该保险公司向郭某某出具了《平安诉讼财产保全责任保险保单》及《保单保函》。2016年4月，筠连县人民法院适用简易程序开庭审理了原告郭某某诉四川某房地产公司民间借贷纠纷一案。庭审中，原告郭某某及刘某某与被告四川某房地产公司自愿达成民事调解书。该调解书生效后，四川某房地产公司未履行该生效调解书确定的付款义务。2016年10月19日，原告郭某某向刘某某律师出具《授权委托书》委托四川某律师事务所的律师刘某某作为执行代理人。同日，刘某某律师代原告郭某某制作了《强制执行申请书》并向筠连县人民法院申请了强制执行。2016年10月20日，筠连县人民法院立案受理了原告郭某某的执行申请。2016年12月，筠连县人民法院以被执行人未履行义务，执行中暂未查询到被执行人四川某房地产公司的可供执行财产线索，申请执行人郭某某同意对本案终结本次执行程序，作出该执行案件的终本裁定。原告后经调查发现，刘某某律师于2016年3月8日和9日收了原告的律师费、保全费和保险公司的保函费用，却没有为原告向筠连县人民法院申请财产保全手续。四川某房地产公司“定水盛景”项目在2016年3月8日至2016年4月22日名下有280多套房产，但代理律师未依法为原告进行任何查封保全，导致原告的债权不能实现。原告认为，现因被告四川某律师事务所的刘某某律师未依法履行《委托代理合同》中的代理义务，且违法代理，并私人收取原告保全费和保函费用后，未替原告向法院申请财产保全，导致四川某房地产公司在第一笔债务履行期前一次性转移资产，且因先行查封的债权人在执行财产分配中具有优先权，故原告债权无法得到实现，给原告造成了巨大损失，原告于是将四川某律师事务所起诉至法院，请求法院判令四川某律师事务所赔偿原告损失借款本息逾1100万余元，并返还原告诉讼费、保函费、保全费共计70000元，四川省高县人民法院立案受理。（二）法院判决四川省高县人民法院审理后认为，被告四川某律师事务所未提供相应证据证明刘某某律师将其制作的《财产保全申请书》、《平安诉讼财产保全责任保险保单》及《保单保函》已经递交筠连县人民法院，也无证据证明筠连人民法院收到上列文书，更未提供人民法院是否受理原告的保全申请的证据。因此，被告四川某律师事务所的抗辩，证据不足，应当承担举证不能的法律后果，故被告四川某律师事务所未代原告郭某某申请诉讼财产保全的行为存在过错，应当承担过错责任。不过，本案中因原告郭某某保全的四川某房地产公司的财产尚未执行完毕，其损失尚无法确定，其也未提供合法有效的证据证明其具体损失，属证据不足，故原告应自行承担举证不能的责任，对原告的该项损失诉求，本院不予支持；其可待四川某房地产公司的财产执行完毕后对其未清偿的部分，另行主张权利。本案最后判决由被告四川某律师事务所返还原告郭某某已付的保函费、保全费40811元。（三）本案启示司法实践中，拟申请保全的资产因无法提供产权资料、保全对象不明、无最新的查册资料等诸多因素导致法院未同意保全的情形比较常见。本案中，因为被告律所未能举证证明承办律师将相应的保全申请、保单及保函递交至法院，法院认为被告律所应当承担举证不能的法律后果，并进一步认定被告律所应当承担过错责任。本案也仅仅是因为原告的借款本息损失暂无法确定而未支持原告这该部分诉请，但是对于该部分诉请，本案判决书中已明确原告可待四川某房地产公司的财产执行完毕后对其未清偿的部分，另行主张权利。笔者认为，本案的裁判结果无疑对律师代理工作的全流程留痕和档案留底提出更高的要求，同时对于委托人交代的事项，无论因为什么原因导致未能做成，都应当及时如实向委托人进行反馈与汇报。就本案而言，如若实际情况是承办法官当时未同意保全，而代理律师未就该情况向委托人进行汇报，那本案代理律师所在律师事务所不可谓不冤。案例五：承办律师失职未及时申请保全账户续冻被判赔案（一）案情回顾当事人周某某委托广东某律师事务所王某某律师代理诉讼案件，并于2014年5月20日保全冻结了债务人账户700余万元。根据当时的法律规定账户冻结期限将于2014年11月19日届满，应在此之前15日申请续冻三个月。不料，因代理律师疏忽，直至2015年3月初才向法院申请续冻。当然，账户中的资金早已被债务人转走，最后诉讼案件只执行到了几十万元。于是当事人周某某向法院起诉，要求广东某律师事务所赔偿尚未执行到位的保全范围内的金额近600万元，广州市越秀区人民法院予以立案受理。（二）法院判决一审法院审理后认为，周某某主张的损失金额、时间未能确定，周某某主动放弃减损措施扩大损失，以及周某某在明确知道冻结的期限和其负有续封申请的义务的情况下，周某某主张代理律所承担全额的诉讼风险，没有法律依据和合同依据。一审法院判决驳回周某某的诉讼请求。二审法院审理后认为，已生效法律文书判决周某某应得本金610万元及利息，一审法院所作裁定冻结701万余元，但由于未及时续封，涉案保全财产已被转移，周某某实际执行到位的数额59.8万余元，法院查无被执行人其它可供执行的财产，案件终结本次执行。周某某、代理律所均确认，能及时续封，可将一审法院已冻结的被执行人的款项全额执行到位。法院是在查无被执行人其它可供执行的财产的情况下终结本次执行的，王某某律师向法院申请恢复执行不一定能得到充分执行，周某某主动申请放弃恢复执行，其损失并未被扩大。因此，周某某的损失是确定的。周某某依约支付了代理费委托王某某律师代理案件，完成了其合同义务，王某某律师理应依约履行其相应的代理义务。作为一名专业律师，王某某律师清楚周某某委托案件中财产保全的时间为2014年5月20日，以其专业能力应该知道法律规定的保全期限及保全到期时间，并应在保全到期前提出续封申请。根据本案现有证据及当事人陈述，王某某律师因疏忽而未能在保全到期前提出续封申请，导致保全的财产被转移，王某某律师是被告律所指派的，被告律所应承担相应的法律后果。周某某实际参与诉讼保全程序，其知道保全的起始时间、对象和金额，虽未被告知保全的具体期限及保全到期时间，但周某某对自己的财产与事务应有审慎的注意义务。综合考虑本案基本案情等各方面因素，二审法院酌定广东某律师事务所承担80%的责任，剩余20%的责任由周某某自行承担。二审法院最终判决广东某律师事务所赔偿上诉人周某某损失5613412.8元及利息。后广东某律师事务所虽就本案申请再审，但广东省高级人民法院最终裁定驳回广东某律师事务所的再审申请。（三）本案启示在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称“《民诉法司法解释》”）施行前，银行账户冻结期限只有6个月，续冻期限为只有3个月。彼时还不能联网查控，代理人为了一个账户余额很小甚至为零的案件多次向法院申请续冻是很常见的现象，承办法官也不得不安排两人前往银行现场办理。司法实践中，包括法官在内，对频繁的账户续冻工作其实不胜其烦。好在后来2015年2月4日开始施行《民诉法司法解释》，规定冻结存款（账户）的期限最长可以为1年，且也没有“续行期限不得超过前款规定期限的二分之一”的限制，即续封、续冻、续扣的期限可以保持不变。不过，尽管《民诉法司法解释》规定的查封期限已经有所延长，续封工作量已大有改善，但是对于续封期限承办律师稍有疏忽大意，就可能会造成错过宝贵的续封时间窗口，最后导致代理律所及律师遭受起诉索赔，得不偿失。案例六：代理律师未到庭参加诉讼致败诉被判赔案（一）案情回顾2016年4月，广东佛山市顺德一鳗鱼场建筑物被行政强制拆除，鳗鱼场承包人林某某委托广东某律师事务所李某某律师对相关部门提起行政诉讼并索赔，但案件最终败诉。随后，林某某一纸诉状将该律所及代理律师告上法庭，认为代理律师李某某在其中一次起诉时未到庭应诉导致其提起的诉讼被佛山市顺德区法院驳回，该律所及代理律师应赔偿林某某经济损失960万元及相应利息，深圳市福田区人民法院予以立案受理。（二）法院判决深圳市福田区人民法院经审理后判决：一、广东某律师事务所应于判决生效之日起十日内赔偿林某某损失100万元；二、广东某律师事务所应于判决生效之日起十日内返还林某某律师代理费5万元；三、李某某律师应于判决生效之日起十日内赔偿林某某损失495万元；四、李某某律师对判决判项一、二确定的广东某律师事务所的债务向林某某承担连带清偿责任。后本案上诉至深圳市中级人民法院，该院经审理认为，林某某与广东某律师事务所之间系有偿的委托合同关系。因广东某律师事务所律师李某某未到庭应诉，林某某对委托事项的行政诉讼救济最终难以实现，广东某律师事务所应向林某某赔偿损失。有偿委托合同的违约方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。该院认为，一审法院虽未论证酌定广东某律师事务所赔偿林某某损失100万元的具体依据，根据羊额鳗鱼场的强制拆除前的状况、相关建（构）筑物被强制拆除的具体情况，一审酌定林某某的“机会损失”和“精神损失”100万元尚属合理。李某某作为林某某的代理人，系本案造成违约事实的行为人，其疏忽大意造成林某某损失。现因行政诉讼无法进行，李某某承诺自愿赔偿林某某600万元，系其本人真实意思表示，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，也不属于“假想损失”，李某某应按照承诺履行其赔偿义务。2023年8月15日，深圳市中级人民法院作出本案二审判决，判决驳回上诉，维持原判。（三）本案启示除了前文提及的续封时效外，开庭时间、上诉期限、诉讼时效等亦被认为是律师代理工作中最为关键的几个时间节点。本案中，因承办律师未到庭参加其此前代理的一起行政诉讼案，佛山市顺德区法院将该行政诉讼案作撤诉处理，导致当事人对委托事项的行政诉讼救济最终难以实现，进而导致当事人在本案中向承办律师及律所提起索赔和追偿。代理人未全面履行代理职责，造成被代理人损害，法院判决认为应承担民事责任。该案的教训足以向每一个律师同行敲响警钟！2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站。一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶坑的是谁？某法律咨询公司招聘专门出庭人员：不打卡.不上班.不看案卷，300-500/次▶▶突发！武汉一律所被警方查封，网传是与法律咨询公司合作，涉嫌诈骗！▶▶法院判决：明确！法律咨询公司推荐律师，不能认定为合法经营活动！▶▶各地律协发公告和提示：关于法律咨询(法务)公司、法务/律师经纪人▶▶一目了然：时间效力司法解释关联规定对照表

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）近日，海淀法院一审宣判原告孙某诉被告张某、王某、李某、赵某及第三人天和公司、仁和公司、钱某变更、追加被执行人异议之诉案，法院认定在公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，根据新公司法第八十八条第一款之规定，即使数次转让股权的原股东转让股权时均未届出资期限，但在受让人未按时足额缴纳出资的情况下，诸原股东应依次就受让人未能足额缴纳的出资部分向债权人承担补充责任。该案系新公司法施行后海淀法院首次认定数次转让未届出资期限股权的诸原股东应向债权人承担补充责任。基

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）最高院关于工伤疑难问题的权威答复（2024.9.29）2024年9月29日，最高人民法院举办“行政审判讲堂”第七期，在答疑环节，针对通过法答网提出的五个疑难复杂问题，受最高人民法院行政审判庭委派，一级高级法官王晓滨审判长进行了现场答疑。问题5：工伤保险中有关工作原因、工作时间和工作场所的认定如何把握？（提问人：西藏自治区高级人民法院行政审判庭白玛旺姆庭长）答疑意见：依据《社会保险法》第36条、《工伤保险条例》第1条之规定精神，工伤认定应当围绕工作原因开展，工作场所、工作时间是工伤认定的辅助要素，在工作原因无法查明时，工作场所、工作时间可以用来推定是否属于工作原因。对于用人单位安排职工居家办公的，有充分证据证明职工在工作时间确因工作原因受到事故伤害的，不应因在家工作而影响工伤认定。对于利用微信、电话、邮件等现代通讯方式进行简单沟通，具有偶发性和临时性，未影响劳动者生活休息的，不应视为工作状态。第一，对工作原因的认定，应当考虑是否属于工作或者作为工作安排的活动、是否属于履行工作职责、是否受用人单位指派、是否与工作职责有关、是否基于用人单位的正当利益、是否属于工作期间在合理场所解决必需的基本需求等因素。第二，对工作时间的认定，应当考虑是否属于法律规定的或者用人单位要求职工工作的时间。包括但不限于：（一）劳动合同约定的工作时间；（二）用人单位规定的工作时间；（三）法律规定的工作时间；（四）完成用人单位临时指派或者特定工作任务的时间；（五）加班时间。第三，对工作场所的认定，应当考虑是否属于与职工工作职责相关的区域以及因履行工作职责所需的合理区域。包括但不限于：（一）用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域；（二）职工为完成某项特定工作所涉及的单位以外的相关区域；（三）职工因工作来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域。来源：最高人民法院行政庭2024值得关注的法律类微信公众号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站。一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶股市火了！法院判了：未经配偶同意，婚内炒股亏损，属于重大过错！▶▶案例：“赠与子女财产”可撤销，离婚协议约定的为什么不能撤销？▶▶“背靠背”条款并非都无效，目前仅应在4种情形下对其作出否定性评价▶▶太清晰了：侵权责任编司法解释(一)关联规定对照表▶▶太清晰了：确认劳动关系3个要素+劳动关系从属性要素识别表

以买卖或者其他方式转让拼装或者已经达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害，转让人、受让人以其不知道且不应当知道该机动车系拼装或者已经达到报废标准为由，主张不承担侵权责任的，人民法院不予支持。

夫妻双方协议离婚后就财产分割问题反悔，请求撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。一审独任审判员

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）编前语：最近在律师圈流行一句话：律师，似乎成为了“外卖”、“网约车”、“吉祥三保”之外，很多人的"兜底职业"。即便如此，那也是通过法考获得律师职业资格证书。但是，你个“假律师”也来抢业务，这就过分了。而且使用假律师证做法务3年才露馅，这家公司心大的根源还是相信关系，法律其次。详情：为方便出庭解决各种法律纠纷，公司特意找了有律师执业证书的专业人士担任法务，结果在工作中意外发现此人家世显赫、背景深厚，不仅可以出庭应诉，还可以帮助公司解决许多法律纠纷之外的问题。本以为是捡到了宝，岂料这个律师的年龄、身份证、学历证书、律师执业证书都是伪造的……近日，上海市松江区法院以职务侵占罪、诈骗罪、变造国家机关公文罪判处被告人常某有期徒刑2年3个月，并处罚金1万元。喜从天降，新来的法务“背景强大”2021年3月，为方便直接出庭应诉，公司想招聘一名有律师执业证书的律师担任法务。最终，名校法律专业硕士出身、30多岁、经验丰富、履历看起来十分出色的常某应聘成功。身为公司法务，常某负责审核公司合同，进行风险把控，处理员工劳动仲裁，以及当业务上出现合同纠纷时出庭应诉。入职后，常某顺利完成了这些工作任务。事后，当公司要求常某提供处理纠纷的证明时，常某也会提交律师署名是其本人的相关法律文书，因此，公司对常某的业务能力未产生过质疑。在与同事交往时，常某常常表示自己家里有多个亲戚在军区、法院、税务局担任要职，人脉很广，其在北京和上海有多处房产。2023年4月，公司因出现内部贪污问题，想找第三方机构合作进行内部员工审查。常某说他有渠道可以找到一家科技公司帮忙调查，只要将员工的个人信息输入系统，就可以将在征信方面存在问题或是受过刑事处罚的员工筛查出来，该系统还会对员工名下的银行账户进行实时监控，当账户进出金额过大时可对公司进行提示。尽管这是人力资源部的工作，但考虑到常某“背景强大”，公司认为他或许真的有这种审查渠道，便将此事交给了常某办理。一个月后，常某向公司反馈说通过系统查询找到一个征信有问题的员工，但公司查看该员工入职时提交的征信报告时并未发现问题。对此，常某表示可能有问题的是员工家属，公司认为确有道理，后按常某的要求向提供调查的某科技公司转账2.52万元。之后常某没有再反馈过风险信息，公司也只当是员工确实靠谱守信，没有再过问。疑窦渐生，公司选择报案2023年5月，公司调整了组织架构，任命常某为新成立的合规部总监。9月，常某同公司老板的亲属王先生表示，他与某大型国企的领导有交往，可以让其采购王先生公司的滞销品，并请来一个自称是在该国企任科长的人到王先生的公司会谈。为促成合作，常某以需要送礼打点关系为由向王先生索要了一部苹果手机，后双方签订了采购合同，但该合同并未履行。频繁动用关系却没有后文，公司开始对常某产生怀疑。2024年年初，常某的直属领导即公司副总经理向行政机关申请对常某的律师执业证书进行核查，结果发现他应聘时提供的律师执业证书是伪造的。而常某身上的疑点还不止于此。公司在后续核查其身份时，发现他提供的身份证件、学历证书也是伪造的。顺着这条线索倒查常某入职以来的所作所为，公司还发现他曾篡改审批流程，发起多笔未经公司领导同意的支出款项。因怀疑常某的行为涉嫌违法，公司赶忙报案。水落石出，假律师终落法网公安机关经调查发现，常某既没有耀眼的求学经历，也没有显赫的家庭背景，反而有诈骗前科。由于常某不甘心屈居于人下，为此，他伪造了身份证件、学历证书、律师执业证书，进入公司从事法务工作。因没有律师执业证书无法出庭，公司的所有诉讼其实都是常某委托他人处理的，其出示给公司署有他名字的法律文书都是篡改过的。常某任职期间，在公司需要应诉时，他都会以需要向法院支付诉讼费用为由请求财务拨款，实则将这笔钱转给了一名真正的律师肖某，由肖某代为处理纠纷，为感谢常某提供案源，肖某在接到常某给的案子后，会从公司支付的款项中转给常某一部分以示谢意。因一直没被公司抓到把柄，常某开始变本加厉，除将本应由其代理的案子转出之外，还虚构案件。2023年3月，他以公司与X公司存在纠纷为由，让公司支付近10万元，后该案一直未立案，但常某并没有将这笔款项退回。同样，他找第三方机构对员工做背景调查也完全是假的，事实上该机构只是常某在搜索引擎上随意搜到的。常某在与对方沟通后，尽管明知该机构并无背景调查能力，仍然要求公司向对方转账2.52万元，后该机构在扣除税费后将2.4万元转至常某指定的账户。为了不露出破绽，常某向公司索要了员工的个人信息，后利用这些信息同网络上公开的失信被执行人名单做比对，将筛查出的信息谎称为系统检测结果，让公司误以为第三方机构的系统确实有效。此外，那个国企科长也是他找人假扮的。检察机关经审查认为，常某在公司不知情的情况下，让公司支付了本不应该支付的律师费共计20余万元；常某编造家庭背景让公司对其个人能力产生错误认识，虚构可以找第三方机构为公司员工做背景调查，骗取公司支付服务费2.52万元，此两起事实属于利用职务便利侵占公司钱款，涉嫌职务侵占罪；任职期间，常某虚构可以联系买家采购滞销品，并伪造印章签订虚假的采购合同，骗取王先生的公司提供价值1万余元的苹果手机一部，涉嫌诈骗罪；常某篡改判决书、调解书、裁定书超过3份，属于以篡改的方式对国家机关公文进行加工、改制，改变公文的部分真实内容，涉嫌变造国家机关公文罪。（新闻来源：检察日报

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）》已于2023年12月18日由最高人民法院审判委员会第1909次会议通过，现予公布，自2024年9月27日起施行。最高人民法院2024年9月25日法释〔2024〕12号最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》侵权责任编的解释（一）（2023年12月18日最高人民法院审判委员会第1909次会议通过，自2024年9月27日起施行）为正确审理侵权责任纠纷案件，根据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。第一条

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）转自：澎湃新闻是否隐瞒真相骗取委托人债权成焦点。在一起恢复执行案中，广西律师段华与委托企业签订了风险代理合同，并以30万元取得该企业待执行债权。执行成功后，共收到执行款600余万元，除了归委托企业的30万，段华直接获利500余万元。6年后，段华被举报，2024年8月，桂林市恭城县法院一审判决认定段华犯诈骗罪。一审判决认为，在上述执行案中，段华作为申请执行企业的委托代理人，在明知执行成功可能性非常大的情况下，仍向委托企业隐瞒真相，导致该企业对能否执行成功产生错误认知，从而将涉案债权转让给他，并签订了风险代理协议。案件执行完毕之后，段华又向法官行贿3万元现金。一审法院认定段华的行为构成诈骗罪、行贿罪，两罪并罚，判处有期徒刑11年2个月。段华对此判决不服，提起上诉。段华及辩护律师称，委托企业与律师签风险代理合同，将债权转让给律师，是因为该企业经营困难，并有300多万等待被执行的债务。在企业当时无力支付律师费的情况下，进行债权转让是企业和段华为确保各自利益，经双方协商作出的选择。一审法院评析辩方观点时则认为，段华未将关键证据及胜诉可能性增加的意见向企业方说明，致使对方误认为案件难以执行，作出债权转让的错误决定，因此系诈骗。▶律师“风险代理”获利数百万现年58岁的律师段华曾是桂林市律师协会刑事专业委员会主任，他被控诈骗，源自他对广西桂林桂联客车工业有限公司（以下简称“桂联公司”）合同纠纷恢复执行案的“风险代理”。案件材料显示，2001年，桂联公司起诉丽江风情旅行社（简称“丽江风情旅行”）分期付款买卖合同纠纷一案中，经桂林市雁山区人民法院调解，丽江风情旅行答应支付桂联公司购车款126.6万元，并赔偿经济损失17.61597万元。公司法定代表人赵军对债务承担连带清偿责任。雁山区法院在执行14.8万元后，丽江风情旅行的财产就被云南丽江当地法院拍卖和抵偿债务，营业执照被吊销。赵军因涉嫌诈骗被公安部门通缉后下落不明，其名下也无可执行财产。2005年3月27日，雁山区法院裁定执行程序终结。2013年，案件出现转机。丽江风情旅行原副经理马俊杰向有关部门举报称，赵军化名“杨志明”逃至新疆后结婚生子，于两年前病故，所留遗产由其妻儿继承。段华接受桂联公司委托，与该公司另一名法律顾问陈文前往新疆调查、核实举报内容。二人经调查，认为马俊杰举报内容属实。桂联公司随即向雁山区法院申请恢复执行。2014年6月27日，雁山区法院对桂联公司与丽江风情旅行买卖合同纠纷执行案立案，后段华、陈文及雁山法院执行法官刘军前往新疆、云南等地调查，对“杨志明”笔迹、人像进行鉴定，同时冻结了“杨志明”及其妻子名下的股权和房产。一审判决称，段华在取得鉴定意见之后未告知桂联公司，不仅在桂林市国有资产管理委员会组织召开的会议上，对“赵军”与“杨志明”系同一人，案件执行可顺利进行的情况进行隐瞒，且在会上提出以风险代理的方式购买该案债权，价格为30万。双方签署的风险代理合同显示，该案执行过程中段华支付的费用由其自己承担风险，执行结案后，执行款中30万归桂联公司，其余款项作为段华的风险代理费用。为保障双方权益，双方签了《债权转让协议书》，约定桂联公司以30万元将执行债权转让给段华。判决书显示，2016年7月和9月，“杨志明”的妻子冯梅英分两次向雁区山法院缴纳了621.3309万元执行款（含多年利息等）。由于段华已获桂联公司该债权，于是以债权人的名义从雁山区法院领走了这笔款项。领到执行款后，段华向桂联公司指定账户支付了30万，又向陈文、马俊杰和“杨志明”在吐鲁番的公司股东黄海峰三人分别支付了10万，其余款项据为己有。从判决书上看，段华获得500余万风险代理回报，成为该案最大的赢家。这起执行案至此也告一段落。▶法官违纪牵扯出“案中案”多年后，段华因代理上述执行案被指诈骗。判决书显示，2022年，雁山区监委在办案中发现段华涉嫌向国家工作人员行贿，在调查过程中收集到段华可能涉嫌诈骗犯罪的证据，遂将其移交给公安机关。判决书还载明，段华被采取留置措施半年后，2023年2月1日，桂联公司原法定代表人秦联以该公司债权问题向桂林市公安局七星区分局报案，该局随即以涉嫌诈骗罪对段华立案调查。判决书显示，段华被指行贿的对象系雁山区法院原执行局长刘军。刘军正是参与桂联公司与丽江风情旅行买卖合同纠纷案一审、调解和第一次执行的法官。判决书载明，刘军在被监委调查时供述其收受了段华20万，而段华在监委供述的是被刘军索贿3万元。一审法院称，在无其他证据证明刘军确实收受20万元的情况下，认定段华行贿数额为3万元。2023年12月28日，桂林市纪检委对桂林市雁山区法院原审判委员会专职委员刘军违规收受礼品，接受可能影响公正执行公务的宴请问题进行通报。通报称，2015年至2021年，刘军在春节等节日期间，索要并收受管理和服务对象送给的购物卡、烟、高档白酒等礼品、多次接受管理和服务对象安排的宴请。刘军还存在其他严重违纪违法问题。2023年5月，刘军受到开除党籍、政务撤职处分，降为二级科员。段华则因涉嫌诈骗罪、行贿罪被提起公诉。判决书载明，刘军当时主动上缴全部违纪违法款41.844万元。但未载明具体受贿金额的构成。一审法院查明，桂联公司、桂林市博盛投资咨询有限公司均属桂林客车工业集团有限公司（简称“桂客集团”）子公司，秦联、许伦光分别担任桂客集团副董事长、董事，秦联同时担任博盛公司法定代表人，并在2012年10月前担任桂联公司法定代表人。秦联在证言中称其是“2010年之后桂联公司实际管理者”。而桂联公司自2010年起无主营业务，人员分流到桂客集团，日常事务也由桂客集团管理，桂客集团于2010年12月将桂联公司全部股权转让给博盛公司。相关资料显示，桂客集团前身为桂林客车厂，为广西一家老牌国企，其与韩国大宇集团合资生产的“桂林大宇”豪华客车曾畅销全国。桂客集团重组之后，桂联公司股权变动，如今由上海一家民企实际控制。▶反复拉锯的执行官司段华称，虽有人举报，但当事人“赵军”已死亡，要证明“杨志明”就是赵军难度非常大。他经历三年举证，进行了笔迹、人像鉴定，经过执行异议、复议等程序，才最终胜诉。提供线索的马俊杰在证言中称，他曾是赵军在丽江风情旅行公司的副总经理，公司倒闭多年后，他在外地意外碰到已经化名“杨志明”的赵军，才知道赵军在新疆结婚生活，并与他人经营吐鲁番沙漠生态植物园，在新疆有大量财产。在赵军的邀请下，马俊杰也到了新疆发展。黄海峰是赵军公司的股东。2011年赵军病故，其妻子想继承公司股份与黄海峰发生诉讼纠纷。马俊杰称，其出于个人原因向桂林有关部门举报了赵军在新疆的情况，黄海峰也表示支持。段华正是通过两人获得了大量赵军在新疆的情况。一审法院查明，2013年，段华等从新疆回来之后，向秦联、许光伦（桂客集团董事）汇报了相关情况，认为原已终止的执行案可以申请恢复执行。秦联、许光伦与段华口头达成了转让涉案债权的初步意向，未签订协议，段华未支付价款。当时桂联公司委托段华为代理人，向雁山法院申请恢复执行该案，但未获立案。刘军在询问笔录中称，当时没有同意恢复执行该案，是因为认定“杨志明”就是赵军的程序非常复杂，执行难度太大、执行时间太长。最终是由桂林市国资委出面，协调了桂林市政法委，“政法委要求我们恢复执行该案”。段华辩护人称，当时各部门能出面协调过问此案恢复执行，是段华一直代表桂联公司，不断向各部门反映情况的结果。最终，雁山法院于2014年6月30日受理该案，恢复执行。并于当日作出执行裁定，查封、冻结“杨志明”在吐鲁番的旅游公司的股权及财产，同时查明了“杨志明”的房地产以及其他经营资产，并追加其妻冯梅英为被执行人。2014年8月19日，冯梅英向雁山法院提出执行异议，认为其被追加为被执行人程序违法，认定杨志明就是赵军没有依据。该案再次回到法庭上，雁山法院先后两次委托鉴定机构就赵军和“杨志明”是否为同一人进行司法鉴定。雁山区法院第一次驳回冯梅英的异议请求后，冯梅英又向桂林市中级人民法院申请复议，经桂林法院经听证，于2015年5月21日发回雁山区法院重审。这期间，经鉴定赵军和“杨志明”为同一人之后，冯梅英又针对鉴定意见提出异议。经反复诉讼，法院最终确认“杨志明”就是赵军。冯梅英被追加为被执行人，两人的股权被查封冻结，冯梅英再次申请复议被桂林中院驳回。▶风险代理和债权转让2016年7月、9月，“杨志明”的妻子冯梅英向雁山区法院缴纳了该案621.3309万元执行款。而在此前的2016年1月6日，桂联公司与段华及其所在的古方律师事务所分别签订了上述风险代理中提到的《债权转让协议书》。澎湃新闻注意到，桂联公司与段华在协议中约定，鉴于该执行案特别复杂，且费用开支大、风险大，段华在代理该案中已经垫支差旅费、鉴定费5万元，且后期还需评估费、拍卖费、数次差旅费估计约10万余元。桂联公司现属特困企业，无力再支付相关费用。协议明确，经协商，为了保障执行案件能顺利进行，保障双方各自利益均能予以实现，在段华自愿承担案件执行风险、自愿承担费用支出风险的基础上，达成协议：桂联公司将执行债权转让给段华，包含执行本金、利息等权益，由段华作为该案的强制执行申请人。债权转让费为30万元，转让费支付时间和条件为执行回款三天内支付给桂联公司。2016年6月20日，雁山区法院查封了“杨志明”在乌鲁木齐留下的五套房屋，冻结冯梅英500万存款。此后，冯梅英分别在7月、9月分两次向法院缴纳了621.3309万元执行款。而在7月13日，桂联公司向雁山法院执行局出具了关于领取执行案款人的确认书。确认书称，鉴于公司已将该案执行所形成的所有权益全部转让给了段华，故该案执行案款全部由段华领取，公司不再领取，该案的执行案款所有权人均为段华。秦联说，当时对能不能执行回来，能执行回来多少都是未知数，提议30万元买断债权，之后如何操作打点都是律师的事，风险由他承担。在他们看来债权转让和风险代理合同没有区别。桂林市国资委2015年10月19日的会议纪要称，冯梅英被追加成被执行人之后提出异议，案件经桂林中院审理并发回重审。雁山法院和鉴定机构要去云南、新疆调查取证，桂联公司无力支付差旅费，费用由段华垫支，而案件还在继续，还需相关费用10余万元。会议纪要显示，当时桂联公司在桂林七星区法院有20余起被执行案件，金额达300余万元。因此，为了执行案件能顺利继续进行，保障律师和企业利益，段华提出以债权转让方式予以处理。其愿意承担已垫付的费用和还需要花费的开支，债权转让价格为30万元。由于涉及国有资产，参会人员对这种方式提出质疑，并提出了律师风险代理的方式。桂联公司与段华签的风险代理协议显示，为了保障双方权益的实现，由段华律师与桂联公司签订《债权转让协议书》作为备案使用。如发生第三人可能对执行案件提出主张要求情势时，为了保障双方权益的实现，即执行《债权转让协议书》。▶案件焦点：是否通过隐瞒真相获取债权？段华是否通过隐瞒真相，使桂联公司作出将债权低价转让给其的错误决定，是段华诈骗案争议的焦点之一。一审法院认为，在知悉“杨志明”与赵军是同一人的人像鉴定结论后，段华作为资深律师，应当知道该案胜诉的可能性已大为增加；但其直至与桂联公司签订书面风险代理合同及债权转让协议时，都未将该关键证据及胜诉可能性增加的法律意见向秦联、许伦光或桂联公司其他人员披露或说明，致使桂联公司误认为案件仍然难以推进和执行，遂作出将债权低价转让给其的错误决定。段华否认存在隐瞒行为，其辩称，当时陈文作为代理人代桂联公司签收了人像鉴定结论，桂联公司则知道或应当知道该结论，陈文也应当告知了桂联公司；2015年10月19日的《会议纪要》记录有“冯梅英再次提出异议”内容，以及桂联公司在执行异议过程中出具的相关文书等均可证实桂联公司在2016年1月6日签订书面协议前知道人像鉴定结论。一审法院则认为，陈文签收人像鉴定意见书的行为对外具有可推定桂联公司应当知道鉴定结论的效力，但对内则需有证据证实桂联公司确实知道；而在执行异议的相关活动中，桂联公司一方只有段华及陈文参与，在段华未主动告知的情况下，桂联公司不可能清楚相关执行异议中的举证及听证的具体内容。《会议纪要》系段华制作，对其中的“现冯梅英再次提出异议”之内容，若其在会上不作详细的说明解释，参会人员不会清楚该内容的具体含义，且当时的参会人员均证实其未提到过人像鉴定结论，故应认定其在会上对人像鉴定结论进行了隐瞒。关于为何签订风险代理合同和债权转让协议，段华的辩护人称，当时桂联公司已破产，欠款300多万，有多起待被执行案件，上述执行案的执行款如进入桂联公司账户，随后这笔钱也很可能被执行。所以双方经协商才签订债权转让协议，这仅作为备案合同使用，在第三人主张权利时生效，对抗其他人的债权，实质上执行的还是风险代理合同。这是为了保证企业和律师利益，也是双方共同选择。此外，辩护律师称，早在2013年底，双方即约定执行款30万元之内归桂联公司，余款为风险律师费，只是后来才签书面协议。影响和决定后来的风险代理合同价格的，是双方在2013年底形成代理关系时的案件事实及相关因素，而不是后来的笔迹鉴定或人像鉴定。而执行中鉴定结论被新的鉴定结论推翻是常态，人像鉴定只是增加了执行成功的概率。即使人像鉴定成功，被执行人仍然可以提异议，甚至在执行结案后可能发生执行回转，这正是风险代理的特性。因此，人像鉴定的结果是否告知桂联公司，并非签订书面协议的前提。“只不过，段华及律所的风险代理收益确实有点高，超出了《律师服务收费管理办法》规定的标的额30%的最高收费金额比例，涉嫌利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，但这种违规行为，行业协会和司法行政部门就足以规范。”段华的辩护律师认为。一审法院则认为，桂联公司与丽江风情公司执行案恢复执行前，基于当时的实际情况该案执行前景尚未明朗，秦联、许伦光原则上同意转让涉案债权给段华，未就转让的具体条款进行约定；在案件恢复执行后，针对被执行人提出的异议，其受桂联公司委托参加诉讼，在知悉杨志明与赵军是同一人的人像鉴定结论后，与桂联公司就涉案债权转让事宜作进一步协商时，其作为案件代理人，更有义务主动向其委托人暨债权转让人桂联公司告知执行案件的全部情况，并根据案件事实与证据向桂联公司提出法律分析意见，以保障桂联公司能基于客观案情对涉案债权的处理作出正确、合理的考量。法院认为，段华对涉案债权系通过采取隐瞒真相的欺骗方式取得，造成桂联公司巨额财产损失，其行为不属于合法的民事法律行为，而系诈骗行为。▶律师获刑后上诉该案中，段华还被控行贿罪。其辩护人称，段华供述称系被行贿人刘军索要3万元，而刘军供述段华出于对他办理执行案件的感谢给了他20万元。两人在数额、动机上的说法均不吻合，证据也不能相互印证。此外，刘军仅受纪律处分，而段华却被以行贿罪追究刑事责任，有违罪刑相当原则。对此，一审法院认为，在案证据有秦联、许伦光的证言，被行贿对象刘军的证言，亦有段华自认因执行案送给刘军3万元的自书材料及多次供述证明，足以证实其向刘军行贿的犯罪事实。行贿罪与受贿罪的构成要件不同，受贿人受何种处罚与行贿人是否构成犯罪并无因果关系。2024年8月1日，广西恭城县人民法院一审认定段华以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取被害单位591.3309万元，数额特别巨大，其为谋取不当利益给予国家工作人员3万元，构成诈骗罪、行贿罪，判处有期徒刑十一年。段华不服该判决，目前已提起上诉。2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站。一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶突发！一法务公司以“不成功可退款”套路客户资金高达2亿，涉嫌犯罪被警方团灭！▶▶9.20最新LPR发布：民间借贷利率法定上限最高13.4%，超出此利率的部分可拒还！▶▶截止2024.8北京市律所和律师数据出炉｜真成了兜底行业？▶▶网红女律师带货卖鸭脖，以“有损律师形象”被投诉到司法局，律师回应：注销律师证！▶▶太清晰了：确认劳动关系3个要素+劳动关系从属性要素识别表

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）转自：最高判例“背靠背”条款通常是付款方为了减轻自身资金压力，约定以第三方向付款方付款作为付款方履行向收款方付款义务的先决条件。由于“背靠背”条款与排除对方主要权利的格式条款不同，该条款是合同当事方对共担资金压力和期限风险所形成的关于付款事宜的合意安排，不违公平原则，且不被法律所禁止，在主体、内容、责任等方面亦与合同相对性原则不悖。因此，司法实践中，人民法院应当对“背靠背”条款的效力采取谦抑态度。2024年8月27日，最高人民法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号），对“背靠背”条款的效力以及条款无效后的付款期限及违约责任作了规定。此外，为了统一裁判尺度、强化衔接适用，关于“背靠背”条款的效力，最高人民法院还将“广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案”

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）转自：最高裁判实务1、建设工程施工转包合同的结算是否应以承包合同的结算为前提?【观点一认为】本案转包合同采用的结算标准与承包合同相同。因而承包合同与转包合同具有牵连关系，不能作为完全相互独立的合同看待。承包人在收到实际施工人的结算资料后转交给发包人的行为，不构成对工程价款的认可。发包人未审核同意结算资料的，实际施工人无权请求结算。特别是在发包人与承包人已另案发生诉讼的情况下，将可能导致同一个工程在不同案件中出现不同金额的工程价款。另外，实际施工人提交的结算资料普遍存在“水分”。如果本案按照结算资料支持实际施工人主张的工程价款，而在发包人与承包人的另案诉讼中发包人提出有效抗辩，则可能导致承包人承担巨额差价损失。【观点二认为】本案转包合同只是约定按照承包合同定额结算，而非以前者结算为前提。转包合同与承包合同仍然属于独立的合同。转包人对实际施工人提交的结算资料未进行审核即提交发包人，且在实际施工人提起诉讼后仍未就结算资料欠缺真实合理性提出有效抗辩，理应承担相应责任。即便由此导致承包人可能承担一定的损失，亦应视为其应当承担的商业风险，不能作为其拒绝向实际施工人支付工程价款的理由。【法官会议意见】同意观点二。承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实牵连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有“水分”只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉“水分”，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。2、以物抵债协议达成后，债权人是否有权选择履行旧债？【观点一认为】以物抵债协议是指债权人与债务人约定以他种给付代替原给付，以消灭旧债的合同，属于代物清偿。根据债法原理，清偿是消灭债的方式之一，需债权人实际受领抵债物并取得所有权才发生清偿的效果。基于此，以物抵债协议是实践性合同，在抵债物的所有权未转移至债权人前，以物抵债协议未成立。因此，债权人仅能要求债务人履行旧债。此外，即使以物抵债协议成立，在实际履行前旧债未消灭，而当事人签订以物抵债协议的目的也是清偿旧债。因此，债权人亦可选择要求债务人履行旧债达到清偿债务的法律效果。【观点二认为】以物抵债协议是债权人与债务人对双方民事权利义务的安排，属于《合同法》调整的范畴，应以《合同法》的规定确定协议的效力。《合同法》以当事人意思自治为基本原则，在认定以物抵债协议的成立时应充分尊重当事人的意愿。在当事人未特别约定以债权人实际受领抵债物作为合同成立要件的情况下，以物抵债协议自双方达成合意时成立。依法成立的合同对当事人具有约束力，在以物抵债协议不存在履行不能致使合同目的无法实现的情况下，债权人不能要求债务人履行旧债。【法官会议意见】同意观点二。以物抵债协议作为民事合同，其成立要件受制于当事人意思自治以及《合同法》的规定。《合同法》第二十五条确立了以诺成合同为原则、以实践合同为例外的合同成立规则。《合同法》分则中未规定以物抵债协议，该协议属于无名合同，参照与其性质最相近的买卖合同的规定，以物抵债协议应为诺成性合同。在当事人未约定以债权人实际受领抵债物作为以物抵债协议成立要件的情况下，该协议自双方达成合意时即成立。当事人达成以物抵债协议是为了清偿旧债，在以物抵债协议未履行前新债与旧债并存，但基于对债权人与债务人利益的平等保护，以及对当事人行为的可预期性要求，为了维护交易秩序的稳定，在以物抵债协议不存在履行障碍时，当事人不得单方要求履行旧债。3、合同履行过程中，

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）来源：伍家岗区法院，编辑：谭娉婷在现实生活中机动车与非机动车或行人发生交通事故时交警部门会对事故的责任作出认定确定责任人并由责任人进行赔偿但如果交警部门认定双方负同等责任那么赔偿应该怎么算呢？许多人会认为“同等责任”不就意味着五五开吗？但事实并非如此近日，伍家岗区人民法院审理了一起涉及到机动车与非机动车各方为“同等责任”的一起交通事故侵权责任纠纷案件2022年09月的一天晚上，大山（化名）驾驶一辆轻型普通货车行驶至一人行横道处时，适遇小雨（化名）在人行横道灯为红灯时横过道路，由此发生碰撞，导致小雨受伤住院。因小雨通过人行横道时未按交通信号灯指示通行，大山驾驶机动车时疏于观察、未确保行车安全，且超速行驶，二者均违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，故交警部门对该起事故作出《道路交通事故认定书》，认定大山、小雨均承担本次事故的同等责任。小雨经过医院46天的治疗顺利出院，但此次事故也造成其十级伤残。小雨要求大山及其车辆投保的保险公司赔偿其各项损失共计12万余元。大山认为，交警部门已经认定双方对本次事故承担同等责任，况且是由小雨横穿马路引起的，自己的车辆也损坏了，应当责任自负，拒绝向对方赔偿。法院经审理认为，机动车发生交通事故造成损害的，侵权人应承担赔偿责任。大山驾驶机动车与行人小雨发生碰撞，造成小雨受伤、车辆受损的交通事故，交警部门认定大山与小雨均承担本次事故的同等责任。根据《湖北省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第四十九条“……属于机动车与非机动车、行人之间发生的交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担责任；但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：……（三）非机动车、行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任……”故对于本次事故造成的损害后果，法院判决大山应负的责任比例为60%，小雨应负的责任比例为40%。由这个案例得知，“同等责任”并不等同于50%，显然机动车一方所承担的赔偿责任比例更重。之所以这么安排，是因为机动车交通事故责任纠纷中，对于一方为机动车、一方为非机动车发生交通侵权事故时，属于特殊侵权纠纷，归责原则适用无过错责任原则，即机动车一方即便没有过错亦应承担不超过10%的赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”由此可见，当机动车与非机动车一方发生交通事故，机动车的唯一免责事由为非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成事故的发生。除此之外，在非故意情形下，机动车一方只分多赔和少赔，不可能不赔，即使机动车一方并无过错。这也是考虑到非机动车一方在交通事故中处于绝对弱势地位，法定向其进行保护的体现。2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站，一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶非碰撞接触型道路交通事故的认定和责任承担小议▶▶案例库：交通事故赔偿协议履行完毕后，权利人是否可以再次要求赔偿？▶▶发生交通事故后如何赔付？30个问答一次讲清楚！▶▶2024：交通事故赔偿清单(超详细)▶▶交通事故中车辆贬值损失赔偿的司法认定

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）不知道从什么时候起，律师职业成为了很多人的"退路"。没考上公务员，那就去干律师吧；在体制内干累了，没意思了，辞职干律师吧；在其他行业升职不了，待遇差，转行干律师去吧。律师，似乎成为了“外卖”、“网约车”、“吉祥三保”之外，很多人的"兜底职业"。看一组数据：“近日，由北京市司法局主办，北京市律师协会、北京仲裁委员会、北京市公证协会、北京市司法鉴定业协会共同承办的北京涉外法律服务宣传推介活动举行。会上发布了《北京市涉外法律服务手册》，为外国来华投资企业和个人提供政务、律师、公证、知识产权、司法审判、仲裁、调解等全方位的涉外法律服务指引。根据《服务手册》内容，截至2024年8月底，北京市共有律师事务所3518家、律师55223人。有40家律师事务所设立了境外办公机构351个，涉外律师4000余人。”来源｜《北京市涉外法律服务手册》2024年9

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）作者：杜欣雨

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）来源：每天学点法税知识第一部分、新《公司法》的规定一、章程的制定有限公司由股东共同制定公司章程。股份公司由发起人共同制订公司章程。二、中小公司治理结构的选择规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。三、有限公司的股东会决议股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）索引：第一部分问题1-20来源于人力资源和社会保障部微信公众号，第二部分问题21-30来源于人力资源和社会保障部信息中心。延迟法定退休年龄改革如何小步调整？弹性延迟退休如何规定的？哪些渠道可以查本人对应的法定退休年龄？……关于延迟法定退休年龄改革的问答来啦。1为什么要实施延迟法定退休年龄改革？70多年来，我国经济社会和人口结构已经发生重大变化，需要对法定退休年龄进行调整。延迟法定退休年龄改革适应我国人均预期寿命提高、国民受教育年限普遍增加的客观情况，提升人力资源开发利用效率。适应人口年龄结构变化，增加全社会劳动力有效供给。适应劳动者多样化需求，满足不同的工作生活安排需要。2延迟法定退休年龄改革目标是什么？延迟法定退休年龄改革从2025年1月1日起，用15年时间，原法定退休年龄60周岁的男职工和原法定退休年龄为55周岁的女职工，法定退休年龄每4个月延迟1个月，分别逐步延迟至63周岁和58周岁。原法定退休年龄为50周岁的女职工，法定退休年龄每2个月延迟1个月，逐步延迟至55周岁。3延迟法定退休年龄改革的主要特点是什么？小步调整、逐步到位，弹性实施、自愿选择，分类推进、有序衔接，统筹兼顾、协同配套。4延迟法定退休年龄改革怎么实现小步调整？小步调整，简单来说就是延迟法定退休年龄改革不是一步到位，而是采取渐进式改革，用较小的幅度逐步实施到位，每几个月延迟1个月，节奏总体平缓。5延迟法定退休年龄改革怎么突出弹性实施？弹性实施，就是不会搞“一刀切”，不是强制规定每个人必须达到延迟后的法定退休年龄才能退休，而是给个人一定的选择空间。具体说，就是在统一实施延迟退休的基础上，满足一定条件时，可以按规定选择弹性提前退休或弹性延迟退休（最长不超过3年）。6延迟法定退休年龄改革怎样体现分类推进？分类推进，就是延迟法定退休年龄不是所有人“齐步走”，而是根据不同群体的原法定退休年龄，分类采取不同的改革节奏。其中，男职工和原法定退休年龄为55周岁的女职工按照每4个月延迟1个月的节奏。原法定退休年龄为50周岁的女职工，按照每2个月延迟1个月的节奏。7延迟法定退休年龄改革怎样体现统筹兼顾？统筹兼顾，不是“单兵突进”，需要就业促进、权益保障、养老托育服务等一系列的配套和保障政策措施协调推进。8男职工的法定退休年龄怎样调整？从2025年1月1日起，男职工按每4个月延迟1个月的节奏，用15年时间将法定退休年龄逐步延迟至63周岁。9女职工的法定退休年龄怎样调整？从2025年1月1日起，原法定退休年龄为55周岁的女职工，按每4个月延迟1个月的节奏，用15年时间将法定退休年龄逐步延迟至58周岁；原法定退休年龄为50周岁的女职工，按每2个月延迟1个月的节奏，用15年时间将法定退休年龄逐步延迟至55周岁。10弹性延迟退休是怎么规定的？职工达到最低缴费年限，可以自愿选择弹性提前退休，提前时间最长不超过3年，且退休年龄不低于男职工60周岁、女职工55周岁或50周岁的原法定退休年龄。职工达到法定退休年龄，所在单位与职工协商一致的，可以弹性延迟退休，延迟时间最长不超过3年。11职工按月领取基本养老金最低缴费年限是怎么调整的？2029年12月31日前，职工按月领取基本养老金最低缴费年限仍为15年。从2030年1月1日起，按照每年提高6个月的节奏，将职工按月领取基本养老金最低缴费年限由15年逐步提高至20年。122025年1月1日至2029年12月31日期间按月领取基本养老金最低缴费年限是多少？该时间段的最低缴费年限不调整，仍为15年。132030年及以后按月领取基本养老金最低缴费年限是多少？从2030年1月1日起，按照每年提高6个月的节奏，将职工按月领取基本养老金最低缴费年限由15年逐步提高至20年。14延迟法定退休年龄与养老保险待遇有什么关系？退休人员养老金水平与缴费年限、缴费水平挂钩，与退休年龄密切相关，也就是长缴多得、多缴多得、晚退多得。15延迟法定退休年龄改革对促进青年就业有什么支持政策？国家实施就业优先战略，促进高质量充分就业，完善就业公共服务体系，健全终身职业技能培训制度，支持青年人就业创业。16延迟法定退休年龄改革对未达到法定退休年龄的大龄劳动者就业有什么支持政策？强化大龄劳动者的就业岗位开发，完善困难人员就业援助制度，加强对就业年龄歧视的防范和治理，激励用人单位吸纳更多大龄劳动者就业。17延迟法定退休年龄改革对超过法定退休年龄的劳动者权益保障有什么支持政策？从法律层面对保障超过法定退休年龄的劳动者基本权益提出要求。用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，应当保障劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。18延迟法定退休年龄改革对灵活就业和新就业形态劳动者权益保障有什么支持政策？国家加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。持续推动维护灵活就业和新就业形态劳动者权益有关政策举措的落实，积极推行相关指引和指南，加强用工指导，畅通维权服务。19延迟法定退休年龄改革对大龄失业人员有什么支持政策？对领取失业保险金且距法定退休年龄不足1年的人员，领取失业保险金年限延长至法定退休年龄，在实施渐进式延迟法定退休年龄期间，由失业保险基金按照规定为其缴纳养老保险费。20通过哪些渠道可以查询本人对应的法定退休年龄？可以通过线上查询服务渠道：（1）人力资源社会保障部网站；（2）国家社会保险公共服务平台；（3）全国人社政务服务平台；（4）电子社保卡；（5）掌上12333App。通过上述途径访问“法定退休年龄计算器”小程序，输入本人信息，即可查询对应的法定退休年龄和退休年月。参保人员还可以通过拨打12333咨询服务热线、前往社会保险经办机构服务窗口等线下方式，查询本人法定退休年龄。实用！法定退休年龄计算器请收好21.为什么要延迟法定退休年龄？我国人均预期寿命从新中国成立之初的40岁左右提高到78.6岁，新增劳动力平均受教育年限从改革开放初期的8年增加到14年。延迟法定退休年龄可以适应我国人均预期寿命、受教育年限普遍增加的情况，提升人力资源开发利用效率。2023年我国65岁及以上人口超过2.1亿人，占总人口比重达15.4%。16-59岁劳动年龄人口从2012年起开始下降。延迟法定退休年龄可以适应劳动年龄人口变化，增加全社会劳动力有效供给，保持经济社会发展的动力和活力。此外，可以适应劳动者多样化需求。在法定条件下，职工可以选择提前退休，有意愿、有能力、有条件继续工作的低龄老人，可以选择继续就业，实现自身价值。22.此次法定退休年龄调整有什么原则？小步调整，简单来说就是并非一步到位，而是采取渐进式改革，每几个月延迟1个月，用较小的幅度逐步实施到位。弹性实施，就是不强制规定每个人必须达到延迟后的法定退休年龄才能退休，而是给个人一定的选择空间。分类推进，就是根据不同群体的原法定退休年龄，分类采取不同的改革节奏。统筹兼顾，是指延迟法定退休年龄改革是一项系统工程，会有一系列的配套和保障政策措施协调推进。23.原法定退休年龄是如何规定的？《国务院关于颁发和的通知》（国发﹝1978﹞104号）规定，男职工的法定退休年龄为六十周岁，女职工的法定退休年龄为五十周岁和五十五周岁。24.此次法定退休年龄调整是如何规定的？从2025年1月1日起，原法定退休年龄为六十周岁的男性按照每4个月延迟1个月，逐步延迟至六十三周岁。举例说明，2025年按原法定退休年龄在1-4月退休的，将分别在2-5月退休，每人延迟了1个月退休；应在5-8月退休的，将分别在7-10月退休，每人延迟了2个月退休；以此类推。原法定退休年龄为五十周岁的女性每2个月延迟1个月，逐步延迟至五十五周岁；原法定退休年龄为五十五周岁的女性按照每4个月延迟1个月，逐步延迟至五十八周岁。举例说明，2025年按原法定退休年龄五十周岁应在1月、2月退休的，将分别在2月、3月退休，每人延迟了1个月退休；应在3月、4月退休的，将分别在5月、6月退休，每人延迟了2个月退休；以此类推。25.我可以从哪些渠道查询自己的法定退休年龄？一是查询国家发布的延迟法定退休年龄对照表；二是通过中国政府网、人社部网站和微信公众号、国家社会保险公共服务平台、全国人社政务服务平台、电子社保卡、掌上12333APP等访问法定退休年龄计算器小程序，输入本人的出生日期、性别等信息，即可查询对应的法定退休年龄和对应的退休年月。三是前往经办服务窗口、或拨打12333（12345）咨询服务热线，查询本人法定退休年龄。26.我可以选择提前退休吗？此次法定退休年龄调整，遵循自愿弹性的原则，如果职工达到最低缴费年限，可以自愿选择弹性提前退休，但提前时间最长不超过三年，且退休年龄不得低于女职工五十周岁、五十五周岁及男职工六十周岁。27.达到法定退休年龄后，如果还想继续工作，怎么办？如果职工达到法定退休年龄，所在单位与职工协商一致的，可以弹性延迟退休，但延迟时间最长不超过三年。举例说明，您延迟后的法定退休年龄为60岁零9个月，那您可以最多弹性延迟到63岁零9个月退休。28.这次政策对最低缴费年限是否有调整？目前，按月领取基本养老金最低缴费年限是十五年，从2030年1月1日起，每年提高六个月，将最低缴费年限由十五年逐步提高至二十年。29.如果我选择弹性提前退休或弹性延迟退休，会影响到我的养老金吗？养老金计发办法按照《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号）等文件规定执行。养老金发放标准与缴费年限和缴费水平相关，总体看具有多缴多得、长缴多得、晚退多得的特点。基本养老金主要由两个部分组成，一部分是基础养老金，缴费每满1年，发给1%；另一部分是个人账户养老金，由个人账户储存额除以计发月数得到。如果参保人员晚退休1年，缴费时间增加1年，计发比例会增加1%，基础养老金随之增加；个人账户储存额会增加，计发月数会变小，个人账户养老金随之增加。30.改革后临近退休的职工需要了解哪些信息和注意哪些事情？一是通过查询权威发布的法定退休年龄对照表或法定退休年龄计算器小程序，确认自己的法定退休年龄。二是通过国家社会保险公共服务平台的企业职工基本养老保险缴费信息查询功能，查询参保缴费地及参保缴费信息，计算缴费年限是否达到最低缴费年限。三是达到最低缴费年限，可以自愿选择弹性提前退休，提前时间最长不超过三年，且退休年龄不得低于女职工五十周岁、五十五周岁及男职工六十周岁的原法定退休年龄；也可以与企业协商，达成一致后，弹性延迟退休不超过三年。四是请所在企业关注后续政策出台情况，及时到经办机构为您办理养老保险待遇申领等手续。2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站。一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶一目了然：最新法定退休年龄对照表▶▶实用！法定退休年龄计算器请收好▶▶官宣！全国人大常委会：男职工延迟法定退休至63周岁，女职工延迟至55/58周岁▶▶合法调岗降薪：6种方法+操作指引+全国各地规定+法院裁判20例▶▶太清晰了：确认劳动关系3个要素+劳动关系从属性要素识别表

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）▶劳动关系确立的三要素是：▶详细说明：01、审查劳动关系主体是否适格劳动者需为年满16周岁的自然人，不包括达到法定退休年龄且已办理退休手续、依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员。用人单位应为我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。不具备民事主体资格的单位与用工双方形成事实上的劳动关系，应承担非法用工的责任。根据《工伤保险条例》第六十六条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”。02、审查劳动关系是否具有从属性劳动关系中，用人单位与劳动者有很强的从属性，即管理与被管理;在雇佣关系中，雇主与雇工更多体现的是一种平等主体之间的关系。判断是否具有从属性可以从以下要素识别：03、审查劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分通常以营业执照注明的“经营范围”及用人单位安排的工作认定为用人单位的业务组成部分，而临时性、辅助性劳务一般不认为是用人单位业务的组成部分。▶劳动关系与其他关系的区分2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站。一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶国务院+最高法：关于工伤问题的与｜超全汇编▶▶突发！最高法：“背靠背”条款无效！及其后果处理的《批复》+理解适用▶▶11省市法院公布“精神损害抚慰金”赔偿标准｜2024汇编▶▶最高法、人社部：员工诉请补缴社保怎么办？(彻底搞明白)▶▶一文讲清：劳动关系、劳务关系、承揽关系的联系与区别

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）2024年各地人身损害赔偿标准数据一览表区省/市/区/计划单列市死亡/伤残赔偿金给付标准（元/年）被扶养人生活费给付标准（元/年）丧葬费标准（元）2023年2024年2023年2024年2023年2024年华北北京84023886504268350897100752——天津530035535533824375866176469003.5河北4127843631250712790645372.547409山西395324132721923245244644148657.5内蒙古462954867626667322494663355801东北黑龙江3504235042240112401140184.547875吉林354713750321835266774361147468.5辽宁4400345896266522909141111.549866.5大连5190453689247593568456972.558531.5华东上海8403489477481114298868376——浙江7126874997445114776264412.567826.5宁波7669080144479165034767283.566983.5江苏6017863211377964046162087.563810山东490505157122640302515263253565.5青岛6258465751375923966362030.564620.5安徽4513347446268322790050999.553384.5江西4168445554259762773345198.547371福建511405615335692