他当选新任大法官，引发不满，是美国司法精神已崩坏了吗？

前不久，卡瓦诺确定成为美国第114位最高法院大法官，也是特朗普总统任命的第二位大法官。自90天前总统提名以来，卡瓦诺的大法官之路波折不断，尤其是九月受到多位女性的性侵指控，让原本庄严肃穆的大法官任命在舆论的连番炮火下演变成了一场闹剧。

布雷特·卡瓦诺（Brett Kavanaugh）毕业于耶鲁大学法学院，法学博士学位，曾担任大法官肯尼迪的助理，在小布什执政时期担任过白宫秘书，从2006年开始出任哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院法官。现任最高法院大法官。

据哈佛CAPS Harris十月的民调显示，大多数美国选民认为卡瓦诺的确认程序被政治化且处理失当，接近七成的选民认为这是“国家的耻辱”。大法官的任命程序为什么会被“政治化”？这是不是意味着美国的司法系统被政党操纵，司法精神早已崩坏？

撰文  |  李永博

大法官：一种平衡民主的制度设计

联邦最高法院是美国宪法的产物，与国会、总统并列构成美国联邦政府的三权之一。由于在“马伯里诉麦迪逊案”中争取到了“司法审查权”，最高法院可以解释宪法，并依此推翻总统和国会的法令。

美国最高法院的大法官的每一次轮替都广受到外界关注。这不仅因为大法官手握大权，对于国家的发展有不可估量的影响力，还在于大法官的任命也是美国政治气候的风向标。

最高法院的九位大法官由总统提名，参议院审议确认方可任命。一经任命，若品行端正，可终身任职，任何机构和个人不得随意撤换，不少人甚至认为“美国就是九人统治的国度”。代表国家理性的司法机构竟与民选政党有着如此紧密的联系，这恰恰是制宪者最初的制度设计使然。

美国国父们深受英国普通法传统的影响，在建国之初对于“人民主权”这样的新兴理论既欢迎又害怕。建立一个完全摆脱君主的共和国有赖于民主选举，但毫无节制的民主也会泛滥成民粹政治。于是制宪者把平衡民主的希望寄托于“三权分立”，立法、行政和司法互相制衡。

国会和总统都是通过选举产生，而司法对应的法律人士需要具备专业知识，不宜通过选举产生。制宪者更是希望崇尚精英主义的司法部门类似于君主政体中的贵族，可以制衡民选政府的弊端。

亚历山大·汉密尔顿在《联邦党人文集》中写道：

“法官独立之所以重要，还不单纯是制止违反宪法的行为，也在于对付社会中偶尔会出现的败坏情绪。”

经过长期专业训练的法官能够慎思详查，坚持原则，不屈不挠，这有利于制衡民主政治中的不良性情。

《汉密尔顿传》
作者：（美）罗恩·彻诺
译者：张向铃 高翔 何皓瑜
版本：上海读客·浙江大学出版社 2018年7月

点击书封，查看关于本书的书评《一个强大的政府，需要靠信用构建 | 评罗恩·彻诺<汉密尔顿传>》。

正如托克维尔在考察美国民主时所言，“法学家秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老事务的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们处事沉着的习惯去对抗民主的急躁。”短期任职的法官容易顺应人民的请求，依附于个别的权力机构。终身任职的法官消除了后顾之忧，有大量的时间研习宪法精神，培养锐利的判断力，超越时代和政治，担当宪法的守卫者。

《论美国的民主》

作者: （法）亚历克西·德·托克维尔

译者: 董果良

版本: 商务印书馆 2017年3月

《论美国的民主》是托克维尔的主要论著之一。点击书封，查看书评君纪念托克维尔212年诞辰文章《站在旧制度与大革命的十字路口 | 托克维尔纪念》。

在美国国父的建国方略中，联邦法院摆脱了总统和国会所依赖的选举制，作为民主政治的平衡剂，用司法的理性调和民主的激情。建国之初的美国社会把最高法院的大法官比作“国民教师”，可见最高法院还扮演着教化国民、塑造共和国性情的社会功能。

任命即政治：这就是一份“干到死”的工作

制宪者的设计让大法官的任命制度避免了司法判决被民意裹挟的危险，但也同时产生了新的弊端。大法官提名人首先要从一大堆候选名单中脱颖而出，获得总统的青睐。然后经过参议院司法委员会的听证质询和投票通过，再获得参议院简单多数的同意，才能成为新任的最高法院大法官。美国历届总统都把提名大法官作为延续政治遗产的方式，国会两党也想通过影响大法官的提名为之后的立法铺平道路。可以说大法官的任命是彻彻底底的政治化程序，早早陷入了总统和国会两股力量的政治漩涡。

由于大法官是终身任命，除非本人提出退休或遭到国会弹劾，这就是一份“干到死”的工作。历史上只有一位大法官遭到国会弹劾，最后也因没有足够的票数而作罢。这种人员任替的方式让大法官的任命成为美国政治中不可控制的变量。最近几届总统都获得了两次任命大法官的机会，卡特总统就不走运了，没有获得过一次提名机会。这次特朗普总统的提名机会就得益于肯尼迪大法官的主动退休。

大法官席位数的变化就和政治紧密相关。美国国会最初将最高法院成员的人数设定为六人，包括一位首席大法官和五位联席大法官。之后又五次调整人数，直到确定为如今的九人，包括一位首席大法官。国会在1866年减少了两个席位，成功阻止了安德鲁·杰克逊总统在任上提名任何一位大法官，等到格兰特总统赢得大选后又增加到了九个席位，则是想给新总统提供两次任命大法官的机会，在这之后成员人数就固定至今。

大法官卡瓦诺与博克：同样争议，不同结局

最近几十年，美国政府内部分歧扩大，国会党政日益激烈，社会意识形态呈现两极化趋势，连最高法院内部也存在势均力敌的对立，这就让任何一位大法官的提名都变得格外关键。参议院在审议大法官人选时，越来越看重提名人的政治倾向而不是专业资质。这次卡瓦诺大法官的提名造成的社会关注达到了几十年来的顶峰，上一次两党为大法官人选如此剑拔弩张，还要追溯到1987年里根总统提名罗伯特·博克法官所引发的“大战”。

2012年12月19日，罗伯特·博克于弗吉尼亚家中逝世，卒年85岁。次年，他回忆水门事件的 《挽救司法：水门事件、星期六大屠杀和一位首席政府律师的其他经历》（Saving Justice ： Watergate， the Saturday night massacre and other adventures of a Solicitor General）出版。封面是其生前照片。

类似于卡瓦诺，被看作是坚定保守派的博克将要填补的也是一位温和保守派的大法官刘易斯·鲍威尔留下的位置。鲍威尔作为“摇摆票”，和肯尼迪大法官一样维持着最高法院内部的微妙平衡。如果博克成为大法官，堕胎和平权议题的力量对比将发生变化，这正是两党角力的原因。不同于这次火力集中在卡瓦诺的个人品行，民主党把矛头对准了博克的司法理念。在一周电视直播的司法委员会听证会上，博克激烈地批评最高法院利用宪法条文中不存在的隐私权，维护夫妻避孕权和女性堕胎权的做法，对反对团体而言正中下怀。此外，参议院的多数也掌握在反对党手上。最后，里根总统的提名被58票反对，42票赞成的参议院投票结果驳回。取代他上任的，就是这次事件中自愿退休，卡瓦诺的前任大法官安东尼·肯尼迪。

卡瓦诺的提名像是博克提名的翻版，是所处时代社会分歧难以愈合的标志。相对而言，卡瓦诺身处一个更有利的政治环境中。在最后的参议院投票中，卡瓦诺也仅仅依靠50：48的微弱优势得以上任。如果当下共和党没有占据国会多数，卡瓦诺只怕会得到和博克一样的结局，悻悻然与权力的中心擦肩而过。无论是抨击司法理念，或者指责个人品行，这些诘问的背后是党派政治的角力。

由于制宪者最初的制度设计，大法官的遴选及任命从来都无法摆脱政治化影响，每一任大法官在上任前都要得到府会多数的首肯。最高法院也不是完全超然于政治之上的终极审判者。后人津津乐道于托克维尔在《论美国的民主》的判断，“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。”这种“司法至上”甚至司法万能的观点恐怕只是对良善政治不切实际的美好想象。

以大法官（奥利弗·温德尔·霍尔姆斯）为描述主角的美国20世纪早期电影《神奇的美国佬》（ The Magnificent Yankee ，1950）剧照。

被“脸谱化”的大法官

卡瓦诺大法官的任命尘埃落定后，部分美国选民悲观地认为最高法院已经特朗普总统和共和党操纵，政党的一己私欲践踏了司法精神。那么，这是不是意味着最高法院早已成为党派政治的附庸，九位大法官只是总统的意志延续呢？最高法院的过往司法实践给出了否定的答案。

在最高法院，九位大法官通常被外界划分成保守派与自由派的对峙，保守派支持有限政府、反对堕胎合法化、反对少数族裔的平权措施。自由派则支持同性婚姻合法化，限制言论自由的边界、主张宽松的移民政策。比如现任首席大法官罗伯茨就被认为是温和保守派，现任的金斯伯格大法官是坚定的自由派。

这种脸谱化的分类虽然有助于了解大法官的基本主张，但简单化的分类会产生很多事实上的误解。比如16年去世的斯卡利亚大法官作为保守派虽然在死刑、错案纠正问题立场简单，但又和自由派战再一起支持刑事被告的人权。再比如同样作为过去几十年最高法院的“摇摆票”，奥康纳大法官在大多数议题上都持比较温和的中间态度，而肯尼迪大法官在不同议题上的态度反差极大。他是宪法第一修正案的铁杆拥护者，但也投下了支持同性婚姻合法的关键一票。

卡瓦诺由于保守的立场受到民主党的广泛批评，但大法官也是人，对不同的议题有自己的个人倾向，在一些议题上持保守态度，另一些议题上更为激进。这背后可能是家庭、教育、文化认同、个人经历等多方面因素的共同作用。把个人政治倾向等同于政治站队，强行套用到政治光谱中，对应于一个个干瘪的标签，不免让人啼笑皆非。最近几任大法官在参议院听证会上竭力避免回答政治态度的具体问题，不可谓没有先见之明。

大法官不仅对不同议题呈现多元化的态度，不少大法官入主最高法院后，在政治和司法议题上的态度还有发生大的转变，学者们把这种现象称之为“意识形态转向”。最典型的例子是哈里·布莱克门大法官。尼克松总统在上世纪70年代提名他为大法官时，他还是一个可靠的保守派人士。等到24年以后布莱克门退休时，他已经成为最高法院最具自由倾向的大法官，而且此时的最高法院远远比24年前更为保守。

罗伯特·杰克逊在担任大法官前是罗斯福总统麾下的司法部长，他在上任时还是总统权力的坚定拥护者，却渐渐质疑这项权力的运用。他在1952年否决杜鲁门总统接管钢铁公司资产的判例为限制总统权力设定了框架。最高法院顶端的全新视角的确会动摇一些人的固有成见，即使是心智成熟、阅历丰富的大法官也能受到启发。

寄托于大法官以实现政治延续，

不过只是历届总统美好的愿景

政治力量想尽办法把自己偏好的人选送进最高法院，结果新任大法官并没有推进当初的政治承诺，甚至倒打一耙也时有发生，这恐怕是历届总统和政党始料未及的。杰弗里·图宾在《九人》描述了里根总统全力提名自首席大法官以扭转最高法院自由化的倾向，最后还是以失败告终。

《九人》

作者:  （美） 杰弗里·图宾

译者:  何帆

版本: 上海三联书店 2010年4月

杰弗里·图宾通过采访现任大法官与70多位法官助理，叙述了“1980年至2007年间，在堕胎、民权、政教关系等议程上，最高法院内部观点交锋与立场变化的历史”。译者何帆另出版有《大法官说了算: 美国司法观察笔记》（修订版：中国法制出版社 2016年10月）。

《大法官说了算: 美国司法观察笔记》

作者:  何帆 

版本: 法律出版社 2010年8月

伦奎斯特在里根总统的支持下当选首席大法官，1986年开始主掌最高法院。伦奎斯特法院唯一的目标就是颠覆“罗诉韦德案”的判决，废除堕胎合法化。用图宾的话来说，“（当时的）最高法院面前只有两类案子。堕胎案是一类——其它全属另一类。” 伦奎斯特和三位偏保守的大法官站在一个阵营，和另外四位自由派大法官展开堕胎议题的攻防战。最后的定夺权交给了温和保守派的奥康纳大法官，她的女性视角和女权意识让妇女堕胎权延续至今。

最初的政治承诺早早沦为泡影，伦奎斯特法院并没有完成里根保守运动的目标，反而在同性行行为无罪化、保护网络隐私等方面扩大了自由派的战果。伦奎斯特执掌最高法院长达19年，而总统任期最多也只有8年。总统不仅“熬”不过自己提名的大法官，总统的“手”也很难伸进最高法院，新提名的大法官只要过了府会门槛，之后可以说是“高枕无忧”了。

寄托于大法官以实现政治的延续只是历届总统美好的愿景，能否实现并不取决于当初的任命。艾森豪威尔总统曾说，提名沃伦大法官是一生最失败的决定。特朗普总统提名的卡瓦诺大法官也许在短期内能够刺激共和党党内中期选举的积极性。但就长远来看，最高法院的新格局是否会走向保守，甚至迈出大步推翻“罗诉韦德案”这类时代里程碑式的判例还有待观察。

长期观察美国最高法院的叶帆先生告诉笔者，卡瓦诺取代肯尼迪后，罗伯茨大法官被挤到了九位大法官的中间位置，很可能掌握着决定议题走向的最关键一票，同时身兼首席大法官，权力前所未有之大。作为温和保守派，罗伯茨非常重视民意，突然大幅度“右转”的可能性并不大，类似于堕胎，同性婚姻的议题不太可能发生逆转。

本文为独家原创内容。作者：李永博；编辑：西西。未经新京报授权不得转载，欢迎转发至朋友圈。  

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