“天价”约定违约金该如何“适当减少” | 民商辛说

在民商事审判和仲裁实践中，对如何适当减少过分高于造成损失的约定违约金的争议由来已久。如何理解《合同法》第114条第2款中的“过分高于造成损失”？该“损失”仅指“实际损失”，还是应当包括“预期利益”，甚或是包括商业正当利益在内的“合理利益”？如何理解《合同法司法解释二》第29条第1款和第2款的适用顺序？

本文从约定违约金调整的实践出发，结合约定损害赔偿的制度价值以及各国立法例，对约定违约金调整思路进行重构，认为约定违约金调整的标准不在于法定损害赔偿中的“损失”，而在于判断约定违约金的“合理性”，应将“意思自治、诚实信用”与“证据法则”体用结合，以“不调或微调为原则，严格限制调整特别是剧烈调整”为价值取向，最大限度发挥约定违约金的制度功能。

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辛正郁：在最高人民法院工作20余年，曾任民一庭审判长，2016年3月加入北京市天同律师事务所。中国政法大学法学学士，日本九州大学法学硕士。

长期从事民事审判及司法解释、政策制定等工作：审结各类民事案件近千件，近20篇裁判文书（案件）被最高人民法院公报刊载，获评年度十大民事案件、精品裁判文书；执笔或负责起草建筑物区分所有权、物权法等4部司法解释，参与民法总则、物权法等法律制定、修订工作，参加近20部司法解释论证研究工作。

2006年起担任《民事审判指导与参考》一书的编委（至2009年兼任执行编辑）；在各类学术书刊中发表文章、撰稿百余篇次；为各地法院、法学院校、行业协会等授课、讲座数十次。

在民商事审判、仲裁实践中，有关何谓约定违约金“过分高于造成的损失”、如何“适当减少”的争议由来已久。不仅法官、仲裁员在审理、仲裁案件中多有困惑，公司法务、诉讼律师在起草合同条款、提供法律意见时同样莫衷一是。笔者以解释论出发，对现行法律、司法解释相关规定的再认识提出浅见，以见教于大方。

约定违约金调整的实践运行

违约损害赔偿有法定、约定之分，是最常见和最重要的合同责任形式。前者体现在《合同法》第113条第1款（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。）；后者体现在《合同法》第114条第1款（当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。）。一般认为，不论是约定一定数量的违约金，还是约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，既然是违约损害赔偿，就应是一种补偿性或者说填补性的合同责任。即便约定违约金具有补偿性和惩罚性的双重属性，那也是前者为主后者为辅。依照《合同法》第114条第2款规定（约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。），应当根据违约造成的损失进行相应调整。

值得注意的是，若仅从字面理解，《合同法》第114条第2款仅对约定违约金的调整作出规定，对“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的情形，应否及如何进行相应调整未作规定。在解释角度，基于该条两款语义的明确程度，似乎不宜基于解释论将第2款确立的调整规则类推至“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的场合。但显而易见，这种解释结果一定会面临《合同法》第114条第1、2款解释逻辑面上的诸多漏洞和质疑。比如，当事人放弃约定一定数额违约金的做法，转而只约定“计算方法”，在满足第114条第2款假设情形时当事人还有无权利主张调整？裁判机关又该如何应对？若答案为否，不啻承认立法者有意预留了规避通道。

调整包括增加和适当减少。如果约定违约金低于违约造成的损失，当事人请求增加虽在客观上造成约定损害赔偿功能一定程度上的发挥不便，但其妥当性还是大体能够被接受和认可的：1.《合同法》第113条第1款确立了法定损害赔偿的完全赔偿原则， 39 39024 39 15231 0 0 1810 0 0:00:21 0:00:08 0:00:13 3417法定损害赔偿是违约损害赔偿合同责任的最低限度，依该标准补足约定违约金不足赔偿部分具有合理性；2.从学理上看，尽管一般认为约定违约金应当视为约定的损害赔偿，但当违约金不足以弥补实际损失时，守约方仍然可基于法定损害赔偿要求赔偿损失，亦即在前述特定情况下，所谓“增加”其实是“违约金责任与损害赔偿责任可以并存”的简化表达而已。从实务看，大家关注的也不在该不该增加，而是在于如何认定守约方的实际损失。这似乎应被看作是一个技术问题。

《合同法》施行近10年后，《合同法解释二》公布，该解释第29条仅就“适当减少”约定违约金作出规定。（当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。）这一切入点无疑是十分务实和精准的。实践中，遇到这一类争议时，裁判机构基本上都会根据违约方的主张而降低违约金数额，但幅度已经远非“适当减少”所能描述。依前述，《合同法》第114条第1款确立的是约定损害赔偿制度，如以剧烈调整为一般，则有将约定损害赔偿变相转化为法定损害赔偿之嫌。其后果为：1.协商确定的东西等同无物；2.意思一致的预定力荡然无存；3.违约后的补救效力无从谈起；4.民事责任的承担难以落实。引发的深层次问题则是，在实质上摧毁了约定损害赔偿制度的存在基础，排除了当事人预先安排违约后果的自治权利，诱发了先允诺再反悔的背信激情，动摇了契约自由的底线共识。

约定损害赔偿的制度价值

前述问题的本质，既是如何全面理解法律、司法解释规定的问题，更是如何看待约定损害赔偿制度功能的问题。约定损害赔偿是合同自由原则的体现，可以带来如下好处：1.夯实双方达成交易的基础；2.明确合同履行不适格的风险预期；3.消弭违约责任的不确定性；4.降低和缓解当事人（尤其是守约方）事后的举证证明成本及负担；5.提高裁判者妥善及时解决纠纷的质量和效率。所以，各国合同法普遍承认约定损害赔偿。

如何看待约定违约金制度功能，不可避免地涉及到怎样理解意思自治在近现代民法中的运行轨迹。意思自治、契约自由是合同法得以构建的基石。与所有权社会化理念兴起相映成趣的学术思潮，是契约正义在20世纪出现的新的诠释。有学者指出，现代契约法的中心问题，已不是契约自由而是契约正义的问题。（王晨：《日本契约法的现状与课题》，《外国法译评》1995年第2期。）对意思自治原则在我国民法上的价值及其立法表达问题，尹田教授指出，西方国家经历了一个从“极端的自由主义”向“一定程度的国家干预”转变的历史发展过程，而与此相反，中国社会则经历了一个从“极端的国家强制”向“一定程度的自由主义”转变的历史发展过程。如果说现代西方国家由于经济上的自由太多而不得不予以限制的话，那么，现代中国则由于经济上的自由太少而必须赋予市场主体以更多的自由权利。在民法诸多基本原则之中，意思自治原则具有特别重要和基础性的地位，中国民法对于意思自治原则的大力推崇、倡导和贯彻正是推动社会进步之必需。（尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年10月第1版，第161页。）这一点，在国家业已确立的尊重和发挥市场主导作用，简政放权、建立权力清单制度的改革实践中，亦可得到印证。

如果约定损害赔偿条款极易被变更，所谓的“合同正义”不仅很难使公平正义理念得以贯彻落实，反而对意思自治、诚实信用形成干扰、构成挑战。笔者认为，在何种程度上维护诚实信用，决定了意思自治在多大程度上成为可能；在何种程度上尊重意思自治，决定了合同自由在多大程度上成为可能；离开合同自由的合同正义，不仅是荒谬的，更是极其危险的。对意思自治的干预主要有排除和否定两种形式，前者涉及到公权力对私权利行使自由的限制，后者表现为对合同自由的容忍边界。过度干预约定损害赔偿的调整思路就是后者的典型。既然承认约定损害赔偿的应有之义理应是尽可能发挥其制度功能，既然意思自治原则在我国民法中仍应得到格外重视，我们就有理由对约定损害赔偿制度在实践中未能良好运行作出检讨。

约定违约金调整立场的比较参考

从比较法上看，长久以来，英国合同法中都存在一个令人困惑也带来无数争议的问题：如何区分违约赔偿金条款（liquidated damages clause）和违约罚金条款（penalty clause）？其实益在于，罚金条款不能强制实施。罚金规则的起源，可以追溯至衡平法中的可撤销保证。衡平法认为，当事人使用可撤销保证的真实意图，仅仅是担保债务的履行（真实发生的损失），如果债务人支付了损害赔偿金和利息之后，此种可撤销保证就不能得到执行。但在Export Credits Guarantee Department v. Universal Oil Products Co[1983]1WLR399一案中，英国上议院的Lord Roskill曾论述道：“也许与罚金条款有关的法律的真正目的，是防止原告索赔的数额与被告违约给原告造成的实际损害完全无关或仅有少许关联。”Lord Roskill接着强调：“但是，法院的工作从来都不是把当事人从其签订的一个负担沉重的或没有尽到商业审慎义务就达成的交易中解救出来。”在具有惩罚性质的可撤销保证的使用逐渐减少，普通法对于罚金规则的发展几乎就完全建立在损害赔偿条款的背景下，英国最高法院幸运地迎来了两个上诉案件Cavendish v. ELMakdessi与Parking Eye v. Beavis。两案涉及的核心法律问题都是：诉争合同相关条款是否是罚金条款？英国最高法院决定将两个案件合并审理，并派出首席大法官Lord Neuberger领衔的7位法官听审案件。2015年11月4日，两案判决作出。

英国最高法院指出，与罚金有关的法律已经不幸地成为了人为类型化的“囚徒”：在罚金和真实预估损失之间，及在真实预估损失和具有威慑目的的数额之间制造了不能令人满意的区分标准。一个条款规定的数额不是在订立合同的时候对损失的真实预估不必然意味着该数额是罚金，将条款目的描述为“威慑”，也不必然意味着该条款是罚金条款。具有威慑目的的条款不过仅仅是一类设计出来影响当事人行为模式的条款，此类条款并不具有内在的惩罚性或者与公共政策相违背。此类条款能否被强制实施，取决于条款设计的影响当事人行为的方法是否是显失公平或过分的。

在以上分析的基础上，英国最高法院最终重构了罚金条款的认定标准：真正的判断标准是诉争条款是否是一个次要义务条款，该条款施加给违约方的损害与非违约方能从首要义务的履行中获得的任何合法利益是否完全不相称（在Lord Mance撰写的协同意见中，他认为这个标准的适用可以细化为两部分：首先，诉争条款是否能满足任何合法商业利益的需要并为这些利益提供保护，如果是，那么第二，该条款是否是过度的、过分的、显失公平的）。在简单直接的损害赔偿金条款中，当事人的此种合法利益几乎不会超出违约赔偿。但要注意的是，违约赔偿并不仅仅是非违约方希望从违约方首要义务之履行中获得的唯一合法利益。最后，英国最高法院提醒道：罚金规则是对合同自由的干预。它侵蚀了当事人有权期待的法律的稳定性。所以，如果订约双方谈判力量均等，且订约时都获得了适当的法律意见，那么法律的初始假定必然应当是当事人自己才是他们利益的最好判断人，法院对于此种背景下拟定的有关违约后果的条款，必须要非常谨慎地判断诉争条款是否构成罚金条款。

通过前述两案，英国最高法院重新建构了以合法利益为核心的新的判断标准。在新的标准下，法院对于将条款认定为罚金条款并宣告其无效必然会采取非常慎重的态度，在双方谈判力量均等的情况下，法院很少会干预双方约定的条款的实质内容，即使该条款看上去对一方当事人会比较苛刻。（英国最高法院对两案的详细认定和精彩论述，均可参见郑睿《英国合同法下罚金条款认定标准之重构：英国最高法院Cavendish v. ElMakdessi与Parking Eye v. Beavis判例解读》，载2015-11-12“海商法资讯”公号）当然，英国合同法中有关罚金规则的立场演变并非判断标准的更新那么简单，还包括了罚金条款本身应为首要义务而非次要义务、主张诉争条款不是罚金条款的举证证明责任等一系列问题。

相类似的域外立法，还有诸多实例。比如：《德国民法典》第343条（减少违约金）之1规定，处罚的违约金过高的，经债务人申请，可以判决减至适当的金额。在对违约金是否适当作判决时，应考虑债权人的一切合法利益，而不只是考虑财产上的利益；《瑞士债法典》第163条规定，违约金的数额由双方当事人确定。因不可归责于债务人的客观情况致使合同履行不能的，为保全非法或者不道德承诺的违约金不能请求支付，但当事人另有约定的除外。对于不合理的违约金，法院可以予以减少；2010年《国际商事合同通则》第7.4.13条之2规定，如果约定违约金对于该不履行所导致的损害以及相对于其他情况严重过高，则可将该约定金额减少至一个合理数目。可见，尽管诸立法例中的表述方式不尽一致，但基本立场并无不同，亦即，约定违约金的调整标准都不取决于法定损害赔偿中的“损失”，而是重在对约定违约金“合理性”的判断上。

约定违约金调整思路的重构设想

如果我们认为约定损害赔偿制度仅为违约损害赔偿制度的形式之一，笃定只要是损害赔偿制度就应以存在违约行为、造成损失为适用前提，并应以补偿性为界限，则将约定违约金纳入约定损害赔偿制度范围的逻辑必然是，根据实际发生的损害进行调整当然再正常不过了。然而，约定违约金条款的达成，大概率地凝结了双方当事人对违约可能造成后果的评估预判，约定违约金，阻遏、惩罚违约行为一定会成为当事人达成一致的背后意思之一。在约定违约金制度功能已被实践大幅压制的情况下，应适当提高《合同法》第114条第2款对约定违约金的“惩罚功能”容忍界限的解读。约定违约金与法定损害赔偿的最大不同在于，其不必也无须以实际损害发生为“前提”。否则，就会带来“约定”、“法定”的混同。合同正义不能被赋予宽泛无限的内涵，否则裁判干预长臂的伸展空间一定会屡屡突破市场主体的预期极限。而从笔者曾经的有限审判实践看，可称为“赌博”的“超高”违约金并不常见，更多的其实还是到底该如何综合判断“过分高于”。关键是怎么样准确认定《合同法》第114条第2款所称“造成的损失”，若将其等同于范围狭窄的“实际损失”，则“过分高于”的情形就会大量产生。

《民法典》编纂工程已经启动。假使认为解决约定违约金制度功能发挥不畅问题的治本之道在于立法（如改变以所谓“造成的损失”为调整坐标），则立法者基于无上的智慧能够彻底加以解决，当然是值得期待和信赖的。而在此间，延续既有裁判惯例抑或应当有所作为，明显后者更有意义，其路径，只能从现有法律规范的解释入手。虑及法治背景、现行法框架以及社会环境等方面存在的显著差别，笔者对约定违约金调整思路提出如下重构设想：

1.商事合同中要慎重调整约定违约金。对于不公平条款的立法控制确实有加强的趋势，如英国先后就制定了《1977年不公平合同条款法》和《1999年消费者合同不公平条款条例》，但是这些立法主要还是适用在消费者领域而不适用于商事合同。商事合同通常凝聚着较为重大复杂的交易预期和目的，就商人之间对自身利益的判断能力与风险的控制和交换能力来说，很难也不必区分出强弱关系。（2010年《国际商事合同通则》第7.4.13之1规定，如果合同规定不履行方应就不履行向受损害方支付一笔约定的金额，则受损害方不管其实际损害如何，均有权获得该笔金额。）自上世纪90年代始，商事裁判思维的相对独立性业已确立，这为最大限度尊重商事主体的意思自治奠定了坚实基础；

2.正确界定“损失”范围。《合同法》第114条第2款使用了“造成的损失”的表述，完全不考虑“损失”的想法和操作显然并不妥当。但若以“合理性判断”取代“实际损失控制”的思维模式，则是失之毫厘差之千里。基于前述，按照目前实践中的普遍做法，依法定损害赔偿审查约定违约金在实质上几乎否定了《合同法》第114条第1款赋予当事人协商确定违约金的意思自由。所以，重新确定“损失”的内涵，是符合《合同法》第114条的立法目的的。合同非违约方在相关义务得以履行后能够获得的利益，并不必然限于违约损害赔偿。违约救济的方式不仅仅是一个提供履约的金钱替代，它衔接了更宽泛的社会和经济考虑因素。（在前所述及两案以及相关的其他案例中，法院倾向达成的目标，是将商业正当性引入判断诉争条款是否是罚金条款的标准。法院的简单做法，就是判断诉争条款的目的是否是威慑或阻吓。但英国最高法院不认为这是正确的做法：“如果一个条款有商业正当性，它就不能有威慑功能，在我们看来是有疑问的。”不过，上述案件中法官对于“正当性”的强调确实为罚金规则的真正基础提供了一个有价值的洞察视角。一个损害赔偿金条款完全可以因除了为填补违约损失之外的其他目的而正当存在。这取决于除了违约金钱赔偿之外，非违约方对义务之履行是否还有其他合法利益。参见前引郑睿文。）包含商业正当性在内的更为广泛的“合法利益”，可以有效拓展调整约定违约金的基准覆盖面，即不必仅仅局限和纠结于实际损失。按此，《合同法》第114条第2款所称“造成的损失”，既包括第113条第1款所称的包括实际损失、可得利益在内的损失，也应包括《合同法解释二》第29条第1款所称“兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”所确定的损失。依此思路，可在不违反现行法规范意旨的同时，迂回借鉴前述立法例的一致立场；

3.合理区分审查视角。法定违约损害赔偿额的确定着重站在事后考量违约行为造成的损失并据以确定赔偿责任的范围，但约定违约金产生于当事人债的关系形成过程中，其数额是否过高不能采相同的事后判断方法，必须高度关注合同订立过程中双方达成一致意思的“交易判断上的合理性”；

4.依法分配举证证明责任。在《合同法解释二》出台后不久，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第8条提出，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。该条系对司法解释本身并未涉及的举证责任问题提出的意见，具有极强的参考和指导作用。行为意义上的举证证明责任是在诉讼过程中无条件出现的一种举证责任，在形式上受到当事人主张的影响。只要当事人提出主张，就会发生提供证据的责任问题。（参见：沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年3月第1版，第310页）这是行为意义上举证证明责任承担的一般规则。违约方既然提出降低违约金数额的主张，理应承担举证证明责任。在证明对象和审查判断上，除了具备举证可能性的“实际损失”外，重点应当关注超出“可预见范围”、违反“公平原则”、无违“诚实信用原则”等足以否定约定违约金数额属于守约方“合法利益”的事实之上，并将其作为《指导意见》第8条所说的“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任”的应有含义。在违约方之举证达到一定证明程度之后，由裁判者准确判断是否足以将行为意义上的举证证明责任转移至守约方处，由其承担《指导意见》第8条所说的“非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”的举证证明责任。如此，或能扭转和改变业已大量存在的首先要求守约方承担相应举证责任的不当观念和做法；

5.精准把握“适当减少”。“适当减少”的强度应解释为“微调”。如果约定违约金确实过分高于“造成的损失”，所谓“适当减少”原则上应当有一个比例限制，笔者的观点是控制在约定数额的30%以内，否则已经不属于“适当减少”，而是“剧烈调整”；

6.正确适用调整依据。《合同法解释二》第29条是约定违约金调整的最为重要的规范依据。该条第2款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。但是，很多裁判者忽略了该款的适用规则问题，往往首先就依据该款调整约定违约金。这种惯常思路带来的问题是，在法定损害赔偿情形下，守约方尚且有可得利益可资救济，而在约定违约金时，调整的坐标却限于实际损失，或者说如有考虑也只是在实际损失30%之内，抽象地看，这无异于另一种形式的否定意思自治。而从第29条规定看，第1款才是约定违约金调整的一般和首要规则，只有在根据前述作业均无法证明约定违约金数额“合理性”的情况下，才能援引第2款。

结语

约定违约金的调整是一个复杂的系统工程，“一概不调整”并非解决问题的可选项。但必须明确，调整约定违约金的目的，在于夯实意思自治的伦理根基，而非否定意思自治。立足解释论，笔者建议以尊重意思自治、维护诚实信用为体，以严循证据法则为用，坚持“不调或微调为原则，严格限制调整特别是剧烈调整”的价值取向，最大限度尊重意思自治，更好发挥约定违约金的制度功能。同时，对调整作业妥当性的评价，需在评价方法科学性层面展开，至于具体结论，不可能也不应该被看作只能产生唯一答案的简单数学问题，应当接受其在一定容度内的模糊性和非确定性。从某种意义上说，所谓“天价”，反而可能才是最为“合理”的。

《民商辛说》由辛正郁主笔/主持，我们希望借此搭建民商法律理论与实务完美衔接和自洽的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末右下角评论留言。

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