第三方资助费用的承担问题——基于立法、规则和案例方面的考察｜仲裁圈
栏目主持人朱华芳按：第三方资助仲裁（TPF）是最近几年国际仲裁界的热点话题。第三方为仲裁案件当事人提供费用资助并以一定比例的胜诉裁决收益作为回报，有人说这让更多当事人不会因为国际仲裁程序的昂贵而被挡在正义的门外，也有人说这是赌徒天堂。不管是“接近正义”还是“赌徒天堂”，第三方资助仲裁确实伴生了一些必须讨论和面对的法律问题，如资助人对仲裁程序的控制问题和利益冲突的披露问题等。本文讨论的话题则更基本：第三方资助费用是否属于可要求败诉方承担的仲裁费用。
文/陈挚 中国广州仲裁委员会
本文共计4,346字，建议阅读时间9分钟
问题的提出
国际商事仲裁中，仲裁庭被普遍认为有权决定败诉的当事人承担胜诉方为仲裁所支出的费用（包括仲裁费、律师费、专家费等），然而关于“费用”的定义，大部分现行仲裁规则的用语均为“当事人支出的费用”（costs incurred by a party），如联合国国际贸易法委员会《仲裁规则》第42条第2款、国际商会仲裁院（ICC）2017年《仲裁规则》第38条第1款以及瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）2017年《仲裁规则》第50条。而第三方资助从其本质上来说是案外人为当事人支付仲裁所需费用，实际支出人不是当事人。因此，第三方资助费用是否符合诸多仲裁规则中规定的“当事人支出”这一要求，至少在表面上是存在争议的，根据目前普遍适用的大部分仲裁规则，仲裁庭裁决败诉方承担第三方资助费用的权力并非理所当然，甚至存在超越其权限嫌疑，从而导致仲裁裁决面临司法审查的风险。此外，在已公布的为数不多的仲裁案例中，第三方资助费用的承担原则也不一致，导致了实践中的不确定性。对此，有必要对现有法律、规则及案例进行全面梳理，从而为问题的解决提供可行的方案。
一、法律层面的考察
目前，除了少数仲裁规则（如新加坡国际仲裁中心投资仲裁规则）以外，大部分仲裁规则均没有关于第三方资助费用承担的规定。在此情况下，国家的仲裁立法以及相关判例成为重要的补充以及参考因素。
1.司法审查案例
在1989年的Compagnie de Bauxites deGuinée（CGB） v. Hammermills, Inc案[1]中，CBG公司作为仲裁申请人，其请求被国际商会仲裁院（ICC）仲裁庭全部驳回，并被要求承担Hammermills支付的“正常法律费用”（normal legal cost）。在其后的司法审查案件中，CBG公司主张Hammermills公司的费用并非由其支付，而是由保险公司支付，故裁决违反了当时适用的1988年ICC仲裁规则中关于费用应当由当事人支付的约定。但受理该案的美国第三巡回上诉法院对此问题并未作出回应，只是以CBG公司未能证明仲裁裁决存在《纽约公约》中拒绝执行裁决的事项为由驳回其请求。从这个案件可以看出，法院虽然没有对第三方资助费用是否构成仲裁费用作出定性，但最大限度地尊重了仲裁庭对此问题的判断，并拒绝以仲裁庭支持第三方资助费用为由撤销仲裁裁决。
另一个较为引起轰动的案件则是2016年的Essar v. Norscot案[2]，在该案中，ICC独任仲裁员裁决被申请人Essar公司向胜诉方支付第三方资助费用，数额为实际资助费用3倍和胜诉金额35%中的更高者。Essar公司向英国法院提出撤销仲裁裁决之诉，理由为仲裁庭超越其权限，构成了英国仲裁法项下应被撤销的事由。英国法院参照ICC规则以及ICC在2015年初作出的一份名为Decisions on Costs inInternational Arbitration的报告（以下简称ICC报告），确认仲裁庭有权裁决第三方资助费用，并综合该案的具体情况，认定第三方资助属于英国仲裁法第59(1)(c)条规定的仲裁庭有权决定的“其他费用”，并拒绝撤销该案的仲裁裁决。
从以上两个案件可以看出，英国和美国法院对于仲裁庭在费用方面的自由裁量权保持了较大限度的尊重。然而，CBG公司案中，美国法院回避了第三方资助费用的性质问题；而Essar案最终的认定结果又和该案的特定事实密切相关。因此，从以上司法审查案件中均不能推断出仲裁庭当然存在处理第三方资助费用的权限。
2.仲裁立法
在各法域已生效的仲裁立法中，没有任何的法律明确地赋予仲裁庭将第三方资助费用认定为仲裁费的权利。但值得注意的是，尼日利亚在2017年的《仲裁与调解法》（修正草案）已经加入了这方面的内容。《仲裁与调解法》（修正草案）第84条明确将“第三方资助”定义为：资助方向当事人提供全部或者部分法律费用以换取部分胜诉金额。《仲裁与调解法》（修正草案）第50条第1款规定，仲裁庭应在裁决书中处理仲裁费用，仲裁费用包括获得第三方资助费用。
从该修正案的文本来看，该法规制的第三方资助仅限于营利性的第三方资助，即资助方必须从案件的结果中获利。而仲裁庭对费用的权限包括“获得第三方资助的费用”，则似乎意味着不但可以处理已经实际支出的资助费用（包括案件评估费、保险费以及代为支付的法律费用），也包括资助方在胜诉后可能获得的利润（该利润也是换取第三方资助的必要支出）。
目前，该法案已经被尼日利亚参议院通过，一旦获得众议院通过将使该国成为继新加坡和香港以后第三个针对仲裁中第三方资助立法的法域。而且，该法在内容上较新加坡和香港更进一步，直接授权仲裁庭处理第三方资助的费用承担问题，是一个极其大胆的尝试，学界褒贬不一[3]，特别是尼日利亚作为一个普通法系国家，在判例法上仍存在不允许案外人资助诉讼的禁止帮讼原则（doctrine of champerty）。
二、仲裁实践方面的考察
关于第三方资助费用是否可以由败诉方承担，在仲裁实践中还没有定论，但从已经公开的部分案例来看，大致可以归纳为两种立场：
1.只有有偿的第三方资助费用才能获得支持。根据该观点，只有受资助方根据合同有义务向资助方给予回报的前提下，第三方资助费用才能由败诉方承担。
ICC7006号案件中，被申请人的律师费等以案外人名义支付的，尽管该费用最终因被申请人在实体方面败诉而未予以支持，但仲裁庭仍提供了附带意见（obiter dictum），认为只要被申请人胜诉，要求对方承担第三方资助费用的请求可以获得支持。仲裁庭指出：“是被申请人而非资助方要求律师在仲裁程序中代理案件，从而产生了支付律师费的义务，即使是该费用由其他人根据事前的安排支付也不能否认这一点。反之，被申请人有义务向资助方偿还他们在仲裁程序中获得补偿的费用。”
在SCC受理的Quasar de Valores诉俄罗斯投资仲裁案[4]中，申请人接受了案外人Menatep银行（也是申请人的前股东）的资助，支付了高达1450万元的法律费用，最终在实体方面大部分获得胜诉。但是，由于Menatep银行的资助是无偿的，没有要求申请人提供回报的协议，仲裁庭认为，申请人在本案中没有支付任何一分钱，也没有产生任何付款义务，作为资助方的Menatep银行又是出于好心（Good Samaritan）提供的资助，故该费用不能由败诉方俄罗斯承担。
根据这一立场，仲裁庭无疑是有权决定第三方资助费用的，然而是否支持，除了受资助方是否胜诉以外，还要看其是否有义务向资助方偿还这笔费用。
2.不管第三方资助是否有偿，均可要求对方承担。在ICC13645号案中，仲裁庭裁决被申请人子公司为被申请人支付的费用可以获得补偿，而没有考虑子母公司之间的资助安排只是为了方便公司集团内部开发票这一因素。
这一立场得到一些仲裁机构的支持，如前述Essar案中英国法院援引的ICC报告中就明确指出，胜诉方是否应当向资助方偿还获得支持的费用是无足轻重的（largely immaterial）[5]。国际投争端解决中心（ICSID）Kardassopoulos诉格鲁吉亚案[6]的仲裁庭也持类似立场，该案仲裁庭直截了当地指出，他们不知道有任何原则要求其在裁决补偿胜诉方法律费用的时候，需要考虑第三方资助的安排。ICSID撤销委员会在RSM诉格拉纳达和ATA诉约旦两个投资仲裁案中也持上述观点。
在费用的承担方面，仲裁规则大多赋予了仲裁庭广泛的自由裁量权。从这个意义上来说，资助是否有偿并不是一个必须考虑的因素。支持第一种观点的人认为，如果对于无偿的第三方费用也要求败诉方承担，则很可能导致受资助方获得“不当得利”（undeserved windfall），从而违反了仲裁费用承担的赔偿性原则（indemnity principle）[7]。从这个意义上来说，可以认为虽然第三方资助的有偿性不是强制性规定，但可以让仲裁庭在实践中进行判断，以达到公正处理个案的目的。
三、总结
尽管仲裁日益成为国际商事交易中的重要争议解决方式，然而居高不下的费用支出成为了仲裁的最大短板。尽管赢家通吃（cost follow the event）的费用分配原则有助于降低当事人维护自身权益的负担，但高额的预缴费用仍将许多当事人挡在仲裁程序之外。在此情况下，高喊“接近正义”口号的第三方资助成为当事人减轻当事人负担、转移败诉风险以及保障流动资金的重要方式。然而，第三方资助也可能造成受资助方搭便车、滥用程序，并给非资助方带来承担费用不确定的风险。在现行法律对第三方资助费用承担问题普遍缺乏规定的情况下，尼日利亚在《仲裁与调解法》（修正草案）中纳入相关条款，从立法上明确了仲裁庭决定第三方资助的权力，是值得肯定的。当然，在相关法律和仲裁规则缺失的情况下，面对日益增多的第三方资助实践，仲裁的从业者也不应当坐等法律和规则的完善。本文认为，通过梳理第三方资助的相关规则、案例，在第三方资助费用的承担方面，可以得到以下三个方面的启示：
首先，仲裁庭决定第三方资助费用的承担不违反现行仲裁规则。尽管第三方资助费用并非当事人实际支付，从字面意思上看不符合大部分仲裁规则中“当事人支付”的要求，但是，不管该费用实际由谁支付，它都是仲裁当事人用于仲裁程序中的办案费用，正如ICC7006号案的仲裁庭所说，这一点并不能因为第三方的资助行为而被否认。因此，对于“当事人支付”这一要求，应当从广义进行解释，而非拘泥于字面意思。这一点，也符合目前商事仲裁和投资仲裁的在实践中的通行做法。
其次，败诉方承担的第三方资助费用是否必须有偿原则上不必考虑。这一问题反映了第三方资助费用的更深层次属性，即它到底是程序性费用还是提供给当事人的赔偿。从一般原则上来说，当事人为仲裁支付的费用理所当然属于程序性费用，但近年来，也有观点认为，当事人可以基于实体赔偿的请求，要求败诉方承担费用，如Essar案的裁决基础即是如此[8]。本文认为，尽管有不少司法和仲裁案例认为，诉讼或者仲裁费用具有赔偿性，但是，第三方资助费用从其性质上来说应当属于程序性费用，并不以当事人承担相应义务为前提。此外，当事人在仲裁过程中支付的必要费用由败诉方承担有仲裁立法和仲裁规则作为依据，因此也不能认为属于不当得利。
最后，败诉方承担的第三方资助费用应在合理范围内。第三方资助形式多样，费用也包罗万象，通常包括资助方为受资助方垫付的其他法律费用（如仲裁费、律师费、专家证人费等），也包括资助方为提供资助支付的其他费用（如案件评估费用、保险费等），甚至包括胜诉后可以获得的风险费用等。而仲裁庭只能在合理范围内支持申请人支付的费用，对于何为合理费用，国际商事仲裁理事会（ICCA）和玛丽女王大学（QM）于2018年4月在悉尼发布的报告中的观点值得参考：“到底什么才是合理的资助费用取决于案件的事实背景，包括申请人寻求资助时的经济情况以及当时的标准市场价格（standard market rate）”[9]。但也有学者指出，只有在仲裁过程中已经支付的第三方资助费用才能够获得支持，而胜诉费用不能获得支持，因为仲裁庭关于费用的自由裁量权不能超越仲裁法和仲裁规则规定的范围，并且不能将仲裁费作为变相的赔偿金[10]。当然，关于这个问题的争议仍将继续，有待在第三方资助仲裁的实践中不断清晰。
注释：
[1] 880 F.2d 685 (3d Cir. 1989)
[2] [2016] EWHC 2361
[3]参见Joshua Karton and Abayomi Okubote：Jumping on the TPF Bandwagon: Nigeria’s New Arbitration BillEmbraces Third-Party Funding http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/06/03/jumping-tpf-bandwagon-nigerias-new-arbitration-bill-embraces-third-party-funding/和Joseph Onele ：Third Party Funding for Arbitration inNigeria: Yea or Nay? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/06/07/tbc-2/
[4]SCC ArbitrationNo.24/2007
[5] ICC Commission on Arbitration and ADR Report, “Decisions on Costs in International Arbitration” (2015), para. 87
[6] ICSID Case Nos. ARB/05/18 and ARB/07/15
[7]Jonasvon Goeler , Third-Party Funding in International Arbitration and its Impact on Procedure, International Arbitration Law Library, Volume 35 (© Kluwer LawInternational; Kluwer Law International 2016) p.384
[8] Wolfgang Kühn and Hanneke van Oeveren, 'The Full Recovery ofThird-Party Funding Costs in Arbitration: To Be or Not to Be?', in Maxi Scherer(ed), Journal of International Arbitration, (© Kluwer Law International; KluwerLaw International 2018, Volume 35 Issue 3) p. 321
[9] Report of The ICCA-Queen Mary Task Force on Third-Party Funding inInternational Arbitration（April 2018）,p.159
[10] Wolfgang Kühn and Hanneke van Oeveren, 'The Full Recovery ofThird-Party Funding Costs in Arbitration: To Be or Not to Be?', in Maxi Scherer(ed), Journal of International Arbitration, (© Kluwer Law International; KluwerLaw International 2018, Volume 35 Issue 3) p.328
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