见索即付保函在国际商业实践中的“四重奏”（上篇）｜跨境顾释

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合同一方当事人（“申请人”）出于商业交易的需求，申请银行（“开立人”）向合同另一方当事人（“受益人”）签发银行保函，是国际商事交易中司空见惯的举措。在诸多的银行保函类型中，见索即付保函（又称“独立保函”）较为知名，也非常重要。鉴于见索即付保函在国际商业活动中的普遍适用性和重要性，“跨境顾释”栏目将围绕中国企业对见索即付保函的索兑、收回及在国内外法院应对保函“止付令”等实务问题进行详细的介绍。

本期文章分为上、下两篇：上篇将结合我代理的两个国际仲裁案件，提醒中国企业的管理人员、业务人员和法务人员，在索兑保函（当中国企业是受益人时）和收回保函（当中国企业是申请人时）中应注意的事项。下篇将结合我代理的另外两个跨境诉讼案件，阐述中国法院签发的保函“止付令”对各方当事人的影响（从中方开立银行的视角）及中国企业应如何有效地应对外国法院的保函“止付令”（从中方受益人的视角）。

这四个案例基本涵盖了中国企业所遇到的与见索即付保函相关的争议情形，堪称该类保函在国际商业实践中的“四重奏”。

（一）见索即付保函的定义和属性

什么是见索即付保函？《国际商会见索即付保函统一规则》（“URDG758”， 2010年）第2条将“见索即付保函”定义为，“无论其如何命名或描述，指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺“。最高人民法院于2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（“《独立保函司法解释》”）第1条明确界定了“独立保函”，指“银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”

URDG758和《独立保函司法解释》都强调了见索即付保函的“独立性”：URDG758第5条规定，“保函就其性质而言，独立于基础关系和申请，担保人完全不受这些关系的影响或约束。保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改变保函的独立性。担保人在保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，但担保人与受益人之间的关系除外。”同样的，《独立保函司法解释》第3条规定，“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持：（1）保函载明见索即付；（2）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（3）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”

基于见索即付保函的独立性，开立保函的银行在收到受益人提交的支持性单据并确定其符合保函项下载明的单据要求时，应立即、无条件地向受益人付款。URDG758第20条和《独立保函司法解释》第6条对保函开立人的付款义务，都有明确、具体的规定。

（二）保函文本对索兑保函的重要性

在跨境商事争议案件中，中国当事人比较倾向于首先索兑保函（又称“取保函”）。如果“取保函”成功的话，则他们可能不会提起国际仲裁或诉讼程序。这种借助“取保函”而短、频、快地解决争议的做法，符合商业理性，完全可以理解。然而，如上文所述，只有当受益人向银行提交符合保函载明的单据时，银行才会履行对见索即付保函的兑付义务。《独立保函司法解释》第1条规定，“前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。”虽然保函文本及其中约定的单据条件对中国当事人“取保函”极其重要，但在实践中，有的中国企业却不太重视保函文本，在其中约定了一些无法实现的单据条件；在需要“取保函”时，又因为无法向银行提交有效的单据而遭到拒付，白白浪费了快速解决争议的大好机会。

数年前，我曾代理一家大型能源国企的美国子公司（“买方”）与美国一家低温泵制造商（“卖方”）之间的国际仲裁案件。买方从卖方处采购了数十台低温泵，用于国内的能源项目建设。双方当事人签订的《低温泵买卖合同》约定，合同价款分三期支付，其中第一期为合同价款的15%（“预付款”），第二期为合同价款的15%，第三期为合同价款的70%。《买卖合同》还约定，买方在合同签订后数日内向卖方支付预付款，卖方应指示其银行向作为受益人的买方签发一份预付款保函。卖方履行了承诺，由其银行向买方出具了一份见索即付保函，其中的单据要求为：（1）买方应在索兑保函时，向卖方银行出具一份书面声明，确认卖方违反了《买卖合同》的约定；及（2）买方向卖方银行提交一份由买方银行出具的书面声明，该声明应援引保函号，并确认买方已向卖方支付预付款【X】美元（【X】美元相当于《买卖合同》价款的10%）。

在《买卖合同》的履行过程中，买方发现卖方提交的低温泵具有质量瑕疵，最终影响到国内能源项目的试运行。在与美国卖方谈判未果的情况下，买方及其中国母公司表示，如果能够成功索兑保函，将不再对卖方提起国际仲裁程序。

然而，当买方向卖方的银行提出“卖方违约”的书面声明后，买方发现其难以满足第二个单据条件，即由买方的银行出具一份载有保函号和确认买方已向卖方支付预付款【X】美元的书面声明，因为在实际履行《买卖合同》付款义务的过程中，买方银行应买方的要求，所支付的三次付款金额分别是合同价款的15%（即预付款）， 15%和70%。换句话说，买方银行未曾支付过一笔占合同价款的10%的预付款给卖方。

既然《买卖合同》的预付款占到合同价款的15%，那么单据要求中提及的10%从何而来呢？后来经买方业务代表回忆，买方之前与卖方围绕不同型号的低温泵签订过另一份《采购合同》，而其中的预付款金额正是占到《采购合同》金额的10%。在履行《采购合同》的过程中，卖方也指示其银行出具了预付款保函，其中的单据条件之一，正是让买方银行出具书面声明，确认买方已向卖方支付了占合同金额10%的预付款。至此，买方及其国内母公司意识到，可能是因为买方在签订《买卖合同》的过程中，没有关注到卖方将《采购协议》项下的“保函文本”直接套用到《买卖合同》的保函文本当中，而两次交易项下“取保函“的单据条件却随着不同合同的履行情况发生了改变。由于“取保函“未成，买方不得不提起国际仲裁程序进行维权。

从这个案例可以看出：中国企业作为保函的受益人，能否成功地“取保函”，取决于它的业务、法务人员是否在与外国企业订立商事合同之前，仔细审查了外国企业提交给银行的保函文本，并结合具体的商事合同和交易情况，确认保函文本中的单据要求简洁、合理，并具有可操作性。

（三）“收回保函”的条件

除了作为保函的受益人，中国企业在从事跨境商事交易时，也可能被要求向合同相对方提供各类型保函（例如，预付款保函和履约保函等）。在这种情形下，中国企业是保函的申请人，而合同相对方是保函的受益人。当双方围绕基础合同发生争议时，中国企业希望可以尽快从合同相对方那里“收回保函”的原件，从而化解被“取保函”的法律风险。

然而，中国企业能否从受益人那里及时“收回保函”，往往取决于他们是否完成了基础合同中约定的条件。在一些复杂的商事合同中，“收回保函”的条件环环相扣，异常复杂。

数年前，我代理一家大型能源国企的中东子公司参与国际商事仲裁。该公司在中东某国的项目中担任分包商，与总包商签订了《建设分包合同》，完成对一个化工厂的改造与新建工作。在履约过程中，项目出现了长时间的延误，总包商认为分包商的违约造成了延误，拒绝向分包商按时发放项目进度款（Progress Payment）、滞留金（Retention），拒绝赔偿因项目延误而导致的金钱损失及归还履约保函（Performance Guarantee）原件。分包商认为，项目延期的责任应由总包商承担，因此针对总包商提起了国际仲裁。

在这宗国际工程项目合同争议中，在分包商愿意延长履约保函有效期的前提下，总包商也没有立即“取保函”，双方都将总包商是否应向分包商归还保函原件作为一个法律问题，请求仲裁庭裁断。仲裁庭查明，《建设分包合同》中有关“履约保函释放”的条款如下：

• 分包商有义务让其银行以总包商为受益人签发一份见索即付履约保函，并确保该保函在项目“最终接收”（Final Acceptance）前处于有效状态；

• 当《建设分包合同》约定的“最终接收”条件满足时，总包商应向分包商出具一份项目“最终接收”证书（Certificate of Final Acceptance）；

• “最终接收”的时间点为项目质保期结束，质保期为项目“中间交付”届满（Provisional Acceptance）后的一年；

• 而项目“中间交付”是否达成，取决于《建设分包合同》中约定的一系列条件是否已满足，例如：在项目完工日（Completion Date）后合理的时间内，由分包商向项目所在地政府提交完税证明，并获得当地税务机构签发的完税证书（Tax Certificate），及由分包商向总包商签发一份宣誓书（Affidavit），确认分包商所合作的所有供货商、服务提供商的合同价款已支付完毕，并且该等第三方将不会针对总包商就项目供货和服务款项进行索赔或要求履行担保。

仲裁庭进一步查明，分包商未能在项目完工后的合理时间内获得税务证书，也未向总包商出具宣誓书，因而项目“中间交付”的条件尚未满足。由于项目中间交付的状态尚未成就，项目质保期相应地也未开始起算，进而导致项目“最终接收”的状态也未成就。仲裁庭裁定，由于这些条件未满足，总包商暂时不必向分包商归还履约保函。本案最终通过和解谈判一揽子得以解决：总包商向分包商赔付了和解款并归还了履约保函的原件。

从这个案件可以看出：中国企业应对基础合同文本中“收回保函”的条件给予关注并在合同磋商时确保该等条件的简洁、合理及具有可操作性；在交易或项目的推进过程中，如果相关条件可以达成，就应该全力以赴地促成条件成就；否则，一旦合同双方将争议提交国际仲裁、诉讼程序，则仲裁庭或法院只会审查合同约定的收回保函的条件是否成就，来作出裁断。

（四）小结

综上所述，中国当事人无论是作为保函的受益人希望“取保函”，还是作为保函的申请人希望“收保函”，都需要在磋商保函文本和基础合同条款时，投入一定的时间和精力。

中国企业的业务和法务人员，在文本、条款的磋商过程中，应结合具体的交易情况，判断保函文本和与保函相关的基础合同措辞是否适当、合理且具有可操作性，不能依赖合同相对方提供的格式文本，更不能在没有弄清楚“取保函”和“收保函”的相关条款的含义时，就轻易地接受对方提出的文本。

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