破产和解向司法程序前迁移的改革思考 ——从西王集团和解案说起 | 破产池语

栏目主持人池伟宏按：在我国破产法体系中，重整、和解和破产清算属于破产法的三个子制度。但和解因与重整存在一定的制度重叠，和解程序未受到足够重视，实践中适用和解程序的案例比较罕见。本文作者是天同破产重组团队的核心成员，是具有丰富上市公司重整经验的资深律师。他从和解与重整制度重叠和差异的角度，提出和解与重整制度功能上的改革新思路，跳出了破产法现有框架思路，具有打破现有立法框架的创新意识，值此企业破产法修订之时，期待有所启发和借鉴。

一、什么是破产和解——从西王集团和解案说起

破产和解是指具备破产原因的债务人，为避免破产清算而与债权人会议达成了结债务的协议，协议经法院认可后生效的法律程序。[1]在我国破产法体例中，重整、和解和破产清算都在破产法体系内进行规定，独立成章。但因与重整程序存在一定的制度重叠，和解程序一直未受到重视，实践中也存在一些适用上的困境。近期，西王集团和解案引起业内关注，使得和解制度重新回到业界视野。

（一）案件背景

西王集团有限公司（以下简称“西王集团”）地处山东省邹平市，始建于1986年，目前形成了拥有玉米深加工、特钢以及物流、国际贸易等多个产业的全国大型企业，控股西王食品、西王特钢、西王置业等3家上市公司和西王集团财务公司，位列2019年中国企业500强第379位。近年来，受并购融资规模较大、钢铁加工业务、玉米深加工业务原材料价格上涨、集团担保事项等影响，公司资金链陷入紧张，并于2019年10月底发生了债券兑付危机。

（二）和解流程

债务违约发生后，为拯救企业，减少债权人损失，西王集团随即组建了债券和解领导小组，试图解决公司债务问题。西王集团拟定债务和解方案并积极与各主要债权人协商沟通，在基本取得主要债权人的支持后，西王集团正式向山东省邹平市法院提交债务和解方案，申请破产和解。山东省邹平市人民法院于2020年2月26日裁定受理西王集团的和解申请。

3月31日，西王集团和解案举行第一次债权人会议，债权人高票表决通过了和解协议。[2]共有335名债权人投票同意和解协议草案，占出席会议有表决权的债权人的89.57%，同意人数所代表的债权金额合计123.52亿元，占无财产担保债权总额的86.41%。

（三）西王集团适用和解程序的原因

西王集团的自身资产、负债和股权结构特点，恰好与和解制度具有高度契合性，适合通过和解程序化解债务危机。

第一，西王集团债务以无财产担保的信用债券为主，恰好符合和解程序的主要由无财产担保债权人（即“和解债权人”）参与的特征。根据西王集团2019年三季度公开的财务报表，在非流动负债中应付债券64亿元之外，其他流动负债还有33亿元，结合西王集团超短融（SCP）的发行情况推测，该33亿元应为超短融的余额，因此，西王集团实际债券余额为100亿左右。根据公开披露的债券要素条款，前述债券基本无财产担保。

第二，西王集团有财产担保债务金额不大且较为特殊，无参与债务重组的迫切需要。西王集团属于控股型平台，除持有旗下上市公司股权和其他公司股权外，基本无其他生产经营类的资产。根据新闻信息整理，2019年7月31日，山东省、滨州市、邹平市三级政府成立30亿元纾困基金，纾困基金优先用于置换股权质押。因此，公司主要的有财产担保债务是纾困基金置换出来的上市公司股票质押债[3]。在本次成功和解后，西王集团整体财务状况大幅改善，旗下上市公司发展预期提升，上市公司股价也会有较好的表现。

第三，西王集团的股东持股集中度较高，在债转股等权益结构调整上的动作应可做到整齐划一，不需要借助重整中的出资人权益调整多数决制度也能实现相同的权益调整目的。

第四，西王集团旗下有较多优质资产资源（西王糖业）和上市公司资源，可通过债转股、以股抵债等多种方式化解债务风险，有一定腾挪空间，具有拯救的可行性。

（四）方案内容

根据相关新闻报道[4]，西王集团和解协议将对普通债权实现100%的全部清偿，每家债权人可在两种方案中选择一种按照相应的期限和方式获得清偿。

方案一：50%展期六年+50%转股

对每家普通债权人50%的债权部分由西王集团在六年内以现金方式分四期清偿完毕，年利率按1年期LPR计算。剩余50%普通债权则以增资的方式转为西王集团的股权。西王集团将在2021年12月31日前以2.4亿股西王食品（000639.SZ）股票及/或49%西王糖业股权作为回购对价，通过减资程序回购普通债权人通过增资转股取得的西王集团股权。

方案二：全部展期十年

每家普通债权人的债权按100%的比例由西王集团在十年内以现金方式分八期清偿完毕。同时，西王集团应当就未偿还债权部分向债权人按年支付利息，年利率仍按1年期LPR计算。

（五）方案分析

对于方案一，本质是债权中50%的部分展期6年，剩余50%展期1年（50%转为集团股权，但1年后定向减资，使用优质资产回购）。对于50%转为集团股权的部分，集团股权流动性不高，因此给债权人补充了集团转股后的退出方案。2.4亿股西王食品股票市值约14.7亿元，西王食品股权按照西王集团收购英达国际信托持有的股权比例时的对价倒算，估值约为60亿，49%的股权价值简单计算约30亿元。假设100亿债券持有人都选择方案一，这两部分的股权价值也基本可覆盖50%的普通债权。

西王集团及其全资子公司永华投资合计持有西王食品5.65亿股股票，使用2.4亿股定向减资回购之后，西王集团依旧持有西王食品3.25亿股，持股比例约30%，依旧控制上市公司。同时也体现了债券持有人支持西王集团继续做大上市公司的诉求。

但值得注意的是，西王集团及永华投资持有的西王食品股票基本全部质押，西王集团与质押权人（主要是政府纾困基金）应在和解程序外另有债务处理或融资安排，否则无法实现使用西王食品股票进行减资的目的。

对于方案二，留债十年可能是为使用自有资金，暂不需要考虑流动性的金融机构设计的，只要西王集团正常付息，可不计提或少计提损失，当作一种永续债来处理。

根据相关新闻报道[5]，随着西王集团破产和解协议获法院裁定认可，和解程序终止，债权受偿方案的选择结果也随之确定：选择方案二的债权人主体逾半数，所代表的债权金额占比约84%，选择留债的债权人金额居多可能与西王集团债券资金多来自于金融机构有关。

如西王集团顺利执行前述和解协议的，该案将为后续需要通过和解程序快速解决债券风险问题的企业提供一个可供参考的样本。但需要注意的是，如果债券发行企业有其他较多抵质押担保债务，或债券本身就有发行人的财产抵质押担保的，则不能简单参照西王方案进行套用，需要及时考虑适用重整程序，暂缓有财产担保债权人行权，通过重整中谈判一并解决有财产担保债务清偿问题。

二、新旧破产法的破产和解比较

（一）旧破产法时代的和解整顿制度

我国的第一部破产法——《中华人民共和国企业破产法(试行)》（现已失效，简称“《86年破产法》”或“旧破产法”）虽然直至1986年12月才颁布实施，但得益于后发优势，自其一出生就同时确立了破产清算、和解与整顿并立的体系，而该时期的和解制度也是特点鲜明：一是计划经济色彩浓郁，二是国有企业与非国有企业适用和解程序的“双轨制”。

1.计划经济色彩浓郁

旧破产法时期的和解制度计划经济色彩浓郁。第一，调整对象仅包括全民所有制企业，直到1991年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《91年民诉法》”）修订，才得以将非国有企业法人补充为破产和解程序的调整对象；第二，和解程序并不独立，是依附于非常具有时代特色的整顿程序。根据《86年破产法》第十七条、十八条规定，在债权人申请企业破产后，只有破产企业的上级主管部门才能申请对企业进行整顿，上级主管部门提出整顿后，破产企业应向债权人会议提出和解协议草案。也就是说，从程序角度而言，和解整顿程序是以上级主管部门提出整顿为前提，之后的和解程序建立在整顿的启动基础上。

2.国有与非国有企业的“双轨制”

《91年民诉法》颁布后，非国有企业法人才被补充规定为和解程序的调整对象，但《91年民诉法》并未规定民营企业能否适用整顿程序，也并未对《86年破产法》中和解与整顿相互依存的情况作出进一步的规定，由此形成了国有企业与非国有企业事实上的二元割裂的和解体系，国有企业的“和解与整顿”程序与非国有企业的“和解”程序在诸如申请主体、申请时间、执行期限、司法执行程序安排上都有显著不同的安排，相关区别见下表：

（二）新破产法时代的和解制度

2006年颁布的《企业破产法》（简称“《06年破产法》”或“现行破产法”）将和解从整顿程序中分离出来独立成章，并将非国有企业纳入调整范围，改变了过去国有企业和非国有企业适用不同和解制度的做法。《06年破产法》破除了具有计划经济时代特点的整顿制度，详细规定了重整程序、和解程序，与破产清算程序一并形成企业破产程序三足鼎立的格局。

《06年破产法》第九章，用短短12条规定就搭建了新破产法的和解制度，如此简略的12条规定，难以完全满足破产实践的需要，凸显先天不足。遗憾的是，即便如此，和解制度并没有像重整制度那样得到重视并通过司法解释等规范获得完善和发展。

第一，在社会影响面广、法律关系也较为复杂的上市公司破产领域，最高人民法院会同中国证监会于2012年3月22日在海南省万宁市召开了审理上市公司破产重整案件的工作座谈会，专门出台了《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要（法[2012]261号）》（以下简称“《万宁纪要》”），《万宁纪要》规范了上市公司重整的审理原则、管辖、受理、前置审批等各个环节，促进了上市公司重整制度的发展。但同为救助制度的和解程序在上市公司领域却没有获得制度上的发展。

第二，在2018年3月份最高人民法院印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号，以下简称“《18年纪要》”）中，和解出现了9次且有8次是和重整一起并列出现，重整却出现了70次，并且专门有9条是关于重整制度，重整制度借助《18年纪要》获得了较大发展。在《18年纪要》中，破产清算都有8条规定且专门成章，但和解制度连独立的一条规定都没有。

第三，最高人民法院在2019年11月14日发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”），在《九民纪要》中，和解一词共出现6次，同时重整一词出现了46次。《九民纪要》对重整制度做出了补充和细化的重要规定，如规定了重整中债务人自行管理的条件、重整中担保物权的恢复行使、重整计划监督期间的管理人报酬及诉讼管辖、重整程序与破产清算程序的衔接、庭外重组协议效力在重整程序中的延伸（实际规范了预重整制度）等等。但在和解方面，仅仅规定了注重发挥和解程序简便快速清理债权债务关系的功能，要求各级法院在收到债务人的和解申请后，应当及时受理并作出是否批准的裁定。破产和解再次错过了发展机会。

三、新破产法时代和解与重整的比较

（一）比较的必要性

有观点认为，在现行法律框架内，将重整与和解进行比较是不公平的，和解承担着与重整不同的功能定位，和解关注的是债权债务关系的快速了结，重整针对的是大型企业的综合性救治措施，二者的关注重点是不同的。笔者难以认同这种说法，因为这种说法是结果导向的思维。在旧破产法时代，和解制度是法律体系内主要的甚至是唯一的破产预防工具，承担着拯救债务人企业的核心职责。在《06年破产法》颁布实施后，立法层面并未放弃和解制度在预防破产拯救企业的功能。在和解与重整的发展竞争中，和解因各项制度的供给不足逐渐被边缘化，导致和解制度不得不定位于所谓的快速了结债权债务关系。

因此，笔者认为，和解与重整同样聚焦于破产预防和债务人企业拯救，功能定位具有一定重复性。如果从和解与重整可选的制度工具进行比较，重整可以说是和解制度的全方位升级。和解制度作为一种债务人挽救程序，不应对参与各方的可使用的重组工具进行限制，缺乏有效的重组工具正是破产和解的致命弱点。[6]

（二）和解与重整的对比

1.适用和解制度的“门槛”高于重整

《06年破产法》第2条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。也就是说，和解与破产清算的受理标准基本相同（当然和解需由债务人提出和解方案，这是另外一个条件）。但与和解相比，重整原因还可包括“有明显丧失清偿能力可能的”，这无疑扩展了重整制度的适用范围，将可适用重整救助工具的时间大大提前，避免因久拖不决导致企业资产价值贬损而失去重组价值。

这似乎与和解制度自身的价值定位——避免破产清算，不是十分吻合。如从避免企业破产清算的功能设计考虑，快速拯救困境企业是关键，甚至应该给出比重整更为宽泛的制度入口，而不是等到企业资不抵债时候才能进行和解。应当注意的是，在破产实践中，债务人企业是否资不抵债，管辖法院在判断时，有时候需要企业经审计的财务报告提供证据证明企业资不抵债。考虑到会计准则对相关资产计提减值或损失等的谨慎性，此时企业账面的资产实际上存在更大的减值空间，比如各种长期难以收回的流动资产，年久失修的厂房和机器设备，这些资产的实际价值实际远低于账面价值，加之企业存在的各项隐形债务，企业的实际资产负债率可能是超过100%的。换言之，如果等到资不抵债才能适用和解程序，企业的资产和负债问题已经不是单纯靠债权人让步就能解决的，需要借助更加复杂的重整程序予以解决。

2.和解制度不适用债务人自行管理

和解制度理应给予债务人更大的自行管理的空间。《06年破产法》第七十三条规定，在重整期间，债务人可申请自行管理，这顺应了DIP模式的潮流，有利于保持债务人经营的连续性和专业性，最终有利于维持企业运营价值，增加债权人受偿比例。但破产和解则完全没有相应的制度设计，只能实行管理人管理模式。

3.和解制度不暂停有财产担保债权人行使权利

从商业逻辑分析，有财产担保债权人选择作为担保的财产必然是企业中的优质资产。为了提高企业重生的价值和成功率，困境企业选择救助制度时候首先会考虑具有暂停有财产担保债权人行使权利功能的重整制度，以保护企业发展所需要的核心资产。这可能是最高人民法院确定的典型破产案例[7]中多数是重整案件，却没有和解案件的重要原因之一。

4.和解制度中出资人权益调整制度的缺失

实践中有部分和解案例尝试在和解协议中安排出资人权益调整方案，但笔者认为，在和解程序中使用出资人权益调整工具需要谨慎处理，即使债权人会议通过的和解协议中规定了出资人权益调整方案，其是否具有对出资人的约束力显然存在疑问。理由如下：《06年破产法》在体例方面，是先规定破产法的原则和一般规定，然后再规定重整、和解和破产清算三个子程序。三个子程序之前的一般规定在子程序中可以适用，但三个子程序的特殊规定不当然通用。《06年破产法》仅在第八章重整章节中规定了出资人权益调整制度，在第九章和解中并未做出相应规定。因此，出资人权益调整制度不能当然地在和解制度中进行套用，且权益受到调整的出资人未参与表决或者未形成法律认可具有强制力的表决结果，债权人会议通过的和解协议对反对的出资人不具有约束力。比如，在庆盛控股等7公司破产清算转和解案中，和解协议设计了让渡原股东存量股给债权人做“债转股”（本质是以股抵债）的方案，该方案实施的合法性基础就不是通过出资人组会议的多数决方式实现的，而是在原全体股东都同意的基础上实施的。[8]

按照《06年破产法》的规定，法院裁定受理债务人和解申请后，法律上并无向重整转换程序的可行性。因此，和解程序的结果要么是和解成功，债务人获得新生，要么是和解失败，法院宣告公司破产清算。一旦债务人选择了和解程序，在推进和解过程中可能发现，在资不抵债情况下如不对股东权益进行调整，则和解方案无法实施债转股或者引进战略投资人，从而无法用存量资源满足债权人的诉求，此时公司又无法转换为重整程序，而只能宣布和解失败而进入破产清算。实践中，债权人出于自身利益的保护要求调整股东权益的现象比较普遍，如果仅仅是单一方式削减债务的和解方案很难获得债权人认同而通过和解协议。制度工具供给不足的现状有可能倒逼各方主体使用抽屉协议解决问题，但抽屉协议存在无效或者不能执行的风险，同时造成事实上的不公平对待而破坏了和解程序应有的公平清偿价值。

综上，笔者认为，和解制度作为一种债务人挽救程序，不应对参与各方的可使用的重组工具进行限制。但是从立法技术考量，如果为和解制度增加出资人权益调整制度、担保物权暂停制度，这样的和解制度到底与重整还有什么区别？和解制度的尴尬也由来于此。

四、和解制度的应然定位与发展方向

简要整理各家说法，学界对破产和解的预期发展方向大概有两个观点：一是继续在司法程序内对和解制度进行完善与简化，并按照案件简繁程度等将和解程序作为重整程序的一种补充[9]。二是认为和解程序与重整程序存在制度重叠，或可考虑取消或将和解向破产程序前转移[10]，作为一种债务人与债权人自行协商安排后申请法院批准的综合性程序[11]。

（一）继续在破产程序内发展将造成与重整的制度重叠

第一种观点聚焦于将和解程序与重整程序在司法程序内进行差异化定位，将和解程序定位为“专注于了结债权债务关系的功能”，并进一步论述：重整制度耗费巨大，需要向参与重整的各个中介机构，如律师、会计师、评估师支付费用，且时间上的拖延会导致重整成本的不断累积，最终损害债务人的财产价值，这对于只想尽快受偿，止损离场的债权人极为不利[12]。而破产和解程序具有简单、时间耗费少、充分尊重当事人意愿的优势，应该成为债权人快速受偿的较为理想途径。另外，《九民纪要》对和解程序快速处理债务关系给予厚望，专门规定：“注重发挥破产和解制度简便快速清理债权债务关系的功能，债务人根据《06年破产法》第95条的规定，直接提出和解申请，或者在破产申请受理后宣告破产前申请和解的，人民法院应当依法受理并及时作出是否批准的裁定。”似乎《九民纪要》对该种观点进行了某种加持，当然，《九民纪要》是最高法院对审判实践的经验总结，这也侧面印证了在与重整制度竞争过程中，和解制度逐渐呈现的边缘化趋势。

笔者对上述观点持一定的保留意见。第一，重整程序耗费巨大，这与重整制度本身没有必然联系，破产法并未规定重整程序一定要进行审计、评估、聘请律师发表法律意见等，某些大型企业在重整程序中进行审计、评估，律师发表意见等，主要是为了解决资产处置起拍价格、模拟清算状态下清偿比例、金融机构总部对方案报批的背书等，即使用和解程序代替，也无法避免这些中介机构费用的支出。第二，重整程序本身也在不断发展和完善过程中，如果案件债务规模较小，不涉及金融债务或其他疑难复杂问题，不需要审计、评估等中介服务的，重整程序也可以进行相应的简化处理，这完全可以参考各地高级法院出台的重整案件简易审理流程的相关办法。第三，如继续在破产法的框架下、在司法程序内继续发展和解制度，较有可能会继续发生和解与重整的制度竞争。考虑到不能进一步增加与重整制度的重叠安排，和解制度有可能向小规模债务人拯救制度的方向去发展，但小额债务人就不涉及出资人权益调整事项吗？如本文前面的相关分析，一旦选择了和解程序，在推进和解过程中可能发现，假如不安排出资人权益调整，那和解成功后，企业仍然存续，股东不变，只是债权人削减了债务，这种单方要求债权人让步的方案恐怕难以得到债权人的支持。

因此，笔者以为，这种假设大规模债务人重组需要更多工具，小规模债务人就可以快速了解案件的预设，显然是立法上的“父爱主义”，这种安排的本质是在案件开始之前，就假设案件不需要某些重组工具而对案件进行的强行分流，我们应该把打开救助工具箱挑选工具的选择权交还给利害关系人自己决定[13]。而且随着社会经济的发展，过去近百亿的破产案件都是大案，现在市场上1000亿级规模的破产案件已经不鲜见了，未来规模更大的案件都是可期的，按照债务规模大小区分的立法措施，可能法律还没宣布，就已过时。

（二）完全取消和解机制不可取

此外，有不少学者主张取消和解机制，主要理由为从各国破产法的发展趋势看，在许多市场经济先进国家中都没有和解制度，比如美国没有和解制度，其他国家则是逐步取消了和解制度，这些国家的破产法都是用挽救措施更加完备的重整制度对和解制度进行了取代。

笔者并不赞成完全取消和解机制的做法，废除破产和解容易引起误解，由于含有“和解”两字，对和解制度的废止会使当事人产生一种破产法不再鼓励当事人达成和解的认知，而这种误会，完全可以通过对和解制度进行程序上的前移和改造予以避免，“使这一纠纷解决方式在构建和谐社会的系统工程中起到更加积极的作用”[14]。

（三）弱化和解的司法属性，向司法程序前迁移

部分学者主张弱化和解的司法属性，将其向庭外重组程序转化，以实现债务风险防控的前移，进一步强化当事人的意思自治。可借鉴的是英国1986年《破产法》[15]引入的公司自愿整理程序（Company Voluntary Arrangement，简称CVA），公司自愿整理程序的特点是简便和快捷，通过该程序，债务人公司与其无担保债权人达成延期偿付欠款、减免部分债务等和解协议。当公司出现危机时，公司的管理层会在重组专家的帮助下起草公司自愿整理方案，对公司进行拯救，该方案应当提交给债权人并报法院备案。值得注意的是，虽然公司自愿整理程序是在重组专家和债务人的主导下制定重整方案，法院几乎不参与其中[16]，但在以下几个方面，还是体现了一定的司法介入，比如：首先，表决方案采用多数决机制：（1）表决同意方案的债权人持有的债权额超债权总额的 3/4 ；且1/2以上无关联债权金额同意。（2）表决同意方案的股东持有的股权占应出席股东所持股权的半数以上。其次，自愿整理程序本身不含暂停担保权利人行权的内容，但可通过向法院申请管理令（申请后即进入管理程序）的方式实现类似的效果。

与英国的CVA制度类似的，日本的庭外重组程序——事业再生ADR程序规则，在调整对象方面，并不区分是否为有财产担保债权，而主要以金融债权为调整对象，供应商债权一般得到全额保护。同时，在是否采用多数决机制上，日本的事业再生ADR程序从一开始的完全没有多数决机制逐渐向有多数决机制方向发展[17]。英国与日本的经验非常值得我们学习，尤其是在设计司法程序前的和解制度时关于多数决机制的考虑、供应商债权的保护、司法机关的介入程度等等。

五、向司法程序前迁移的和解制度

为了避免在司法程序内发展和解制度将不可避免地与重整制度重叠的问题，在参考英国的自愿整理制度和日本的事业再生ADR程序的基础上，结合我国的实际情况，笔者认为应当对现有和解制度进行改造，实现和解制度向司法程序前的迁移（以下简称“自愿和解安排”或“新和解制度”）。

（一）价值取向与立法原则

1.意思自治与市场化原则

改造后的和解制度应将尊重参与各方充分的意思自治作为首要价值取向，这也是和解制度与重整制度在价值追求上的根本位阶差异。新和解制度应有允许参与各方充分协商的勇气，不应畏惧协商不成导致债务人进入破产程序，毕竟在新和解制度不能引导参与各方协商一致的情况下，仍可借助破产重整程序对企业进行挽救。换言之，正是因新的和解程序迁移到了破产程序之前，各方才能在没有后顾之忧的情况下协商，通过市场化原则发现债务人企业的运营价值，并在此基础上确定和解方案。

2.效率与公平兼顾原则

为了进一步与重整形成差异化竞争，新的和解制度应发挥原和解机制灵活的优势，重视在程序启动、方案制定、表决通过等方面贯彻效率原则，最大限度避免程序拖延对债务人营业价值的影响。同时，应通过司法监督确保方案公平对待全体债权人，不存在损害少数债权人利益的情况。

3.行政协调原则

虽然从历史沿革看，新破产法时代的和解制度，充分尊重当事人意思自治，消除了旧破产法规定的和解制度中鲜明的行政干预色彩[18]，但这并不意味着行政机关在新的和解制度中应该是缺位的。在大型企业尤其是集团型企业的债务重组中，金融机构的债务在总债务中占比高，话语权因此较大。金融监管机构、地方政府、金融债委会或行业协会等机构在客观上将发挥监督、指导和协调的作用。因此，新和解制度在构建过程中应为这些行政（或准行政）机构预留充分的施展空间和规范的运作轨道。

（二）核心制度

1.降低准入门槛

新和解制度应适当降低准入门槛，建议仅以不能清偿到期债务为条件，公司是否资不抵债、是否存在其他破产情形不在考虑范围，以起到尽早挽救的效果，如等到账面资不抵债或明显缺乏清偿能力，公司的挽救价值可能已大幅缩水。

2.保密与信息定向披露

新和解制度应在保守商业秘密、减少破产影响与消减债务人与债权人信息不对称之间做出努力。实践中影响债权人积极参与庭外重组的因素之一即债务人主观上不愿意、客观上也不清楚如何向债权人开示自己的核心财务信息。而最终导致债权人不愿意接受和解方案的主要原因也是无法证明债务人提出的重组方案是现有客观情况的最优解，这种信息鸿沟阻碍了债权人与债务人达成一致。因此，新和解制度应规定核心财务信息的定向披露制度，让参与债权人能依据债务人提供的信息作出基本判断，同时债权人承担泄密责任，确保相关信息控制在最小范围之内。

3.对供应商债权予以特殊保护

新和解制度对于维护企业运营价值所必须的供应商则尽量提供保护。第一，实践中存在这样的现象：债务人企业通过司法重整获得喘息，大比例债转股或直接削减了债务，但由于没有对供应商债权进行充分保护，重整后供应商纷纷破产，影响了企业恢复生产，重整效果也打了折扣，甚至引起了连锁破产效应。金融机构与供应商一视同仁，看似公平的方案实际上削减了债务人的运营价值，最终不利于金融机构权益实现[19]。第二，企业债务重组实践中，金融机构的债权在比例上大于供应商享有的债权，对小比例的供应商债务提供特殊保护，对金融机构权益没有实质影响。

4.多数决制度与保护异议人权益并举

新和解制度应勇敢拥抱多数决制度，可参考的是日本在庭前重组制度的发展路径，日本的庭前重组主要依据是《法庭外债务重组指引》和据此由事业再生实务家协会拟定的《事业再生ADR指引》，按照这套规则进行的庭前重组需要债权人百分之百同意，但满足这个条件是极其困难的，约有30%的案例因未能得到全部债权人的支持而无法通过。从2015年开始，日本学界和专家开始呼吁和研讨将多数决制度引入事业再生ADR制度中。我们在构建和解制度过程中，应积极引入多数决机制，提高庭前重组效率，并通过听证、司法批准监督等方式维护少数异议人权利，这也是新的和解制度能采用多数决机制的法理基础。

5.司法听证与批准制度

改造后的和解制度应贯彻意思自治原则，不设未表决通过下的强制批准制度。在多数债权人支持和解方案的情况下，可申请法院裁定批准确认。法院批准和解协议之前，应举行听证会，听取少部分异议人意见，由重组专家和债务人就相关问题进行说明。听证后，如法院认为和解协议符合以下条件的，可予以批准：

（1）符合平等原则。和解方案平等保护各个债权组内债权人权益；

（2）符合最佳利益原则。各个债权组的债权人在和解方案中的受偿不低于其在假设清算状态下的受偿金额；

（3）方案涉及股东权益调整的，已按照公司法和公司章程规定的程序表决通过了股东权益调整方案；

（4）有财产担保债权人权益得到保护或暂缓行使担保权利获得相应合理补偿。

4.充分发挥重组专家作用

陷入债务危机的企业与金融机构之间关系较为紧张，在缺少权威司法机关介入的情况下，难以就相关问题达成一致，这时非常依赖专业重组机构和重组专家的行业信誉、专业能力来求同存异、凝聚共识。在设计新的和解制度过程中，应把重组专家的选任权利交还给程序参与各方，甚至可直接交还给债务人，且不必就重组专家受债务人委托后能否公平行使职责过于忧虑。在充分竞争的前提下，重组专家的价值恰恰来自于专业和信誉，如果专家或机构在个案上没有公平处理各方利益，或隐瞒重要信息的，专家和中介最为重要的“羽毛”——信誉和品牌就丢掉了，也就没有了相应的市场地位。

5.其他制度要素

除前述重点制度外，其他制度要素可包括：

（三）与预重整的关系

前述自愿和解安排制度与预重整并不冲突。首先，国家政策有意强化庭外重组的公信力和约束力，鼓励庭外重组与预重整的并行发展：2019年7月16日，国家发改委等13个部门联合印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》（以下简称“《改革方案》”），《改革方案》要求相关部门研究建立预重整和庭外重组制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容。弱化司法属性后的和解制度刚好与预重整、重整制度形成差异化发展，且符合强化庭外重组的公信力和约束力的文件要求。其次，以各地现有预重整文件分析，现有预重整制度司法属性仍较强，比如（1）预重整以相关方申请重整为前提，即只能在重整申请的审查期间进行预重整活动，（2）任命临时管理人，临时管理人与后续进入重整后的管理人基本一致、（3）强制停止债务清偿（可能对公司经营造成一定影响）等等，司法属性较弱的自愿和解安排制度可与预重整制度形成差异化发展。再次，自愿和解安排具有程序独立性，而预重整程序不具有独立性，预重整的核心成果——预重整方案，只有经过正式重整程序中的分组表决方能发生法律效力。而自愿和解安排属于独立、完整制度，不需要借助其他程序即可实现预防破产、债务化解等制度目的。

六、结语

2018年9月7日，十三届全国人大常委会立法规划公布，《企业破产法》遗憾未能列入第一类立法项目，即“条件比较成熟，十三届全国人大常委会任期内拟提请审议”，仅列入“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议”的第二类立法项目。随着2023年渐行渐近，《企破产法业》修订问题又将再次进入人们的视野，和解制度如何与重整制度避免重叠，进行差异化发展，将会是未来修法的一个热点问题。衷心期待此次修法可以将和解制度向司法程序之前转移，将其改造成一种庭外重组协议的司法承认制度，从而与重整在不同的轨道上进行差异化发展。

注释：

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[1]韩长印：《破产法学》（第二版），中国政法大学出版社2016年版，第281页。

[2]参考西王集团在上海清算所发布的《2020-03-31：西王集团有限公司关于债权人会议表决结果的公告》等相关公告。 

[3]据媒体报道，2019年7月31日，山东省、滨州市、邹平市三级政府成立30亿元纾困基金，山东金融资产管理公司、滨州市财金投资集团、邹平市国投集团三家公司与西王签订了重点企业发展基金战略合作框架协议。详情参见：《西王“躺倒”: 纾困资金难解近渴 债券持有人质疑西王涉结构化发债》，http://static.hongzhoukan.com/2019/12-20/592331.html，最后访问时间：2020年5月7日。

[4]详情参见：《西王集团和解方案曝光：最长展期10年，争议犹存》，https://m.21jingji.com/article/20200321/herald/2266e79db9750867a72a624155eeefd1.html，最后访问时间：2020年5月7日。

[5]参见：《西王破产和解结果出炉 逾八成债权选择九年偿付》http://finance.caixin.com/2020-05-11/101552783.html，最后访问时间：2020年5月12日。

[6]池伟宏：《破产和解的应用与思考》，载《全国法院系统第二十届学术讨论会征文》。

[7]《人民法院关于依法审理破产案件推进供给侧结构性改革典型案例》http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-22051.html，最后访问时间2020年5月8日，

《全国法院审理破产典型案例》http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-83792.html，最后访问时间：2020年5月8日。

[8]王萍、曹滢钰：《破产和解语境中债转股的规范和实践—以庆盛控股等7公司破产清算转和解案为样本的考察》，载《法律适用》2019年第20期。

[9]张钦昱：《破产和解之殇——兼论我国破产和解制度的完善》，载《华东政法大学学报》2014年1月、张善斌、翟宇翔《破产和解制度的完善》，河南财经政法大学学报2019年第5期、贾林青，钟欣《企业重整制度与破产和解制度比较研究》，载《法律适用》2005年第1期。

[10]李曙光：《中国大陆新破产法立法关键问题的探讨与思考》，载《月旦民商法研究》2004年第4期，之后李曙光在2017年《企业破产法》实施十周年研讨会上建议学习英国的强制和解制度，把和解制度按照强制和解来进行调整，经济观察网，http://finance.sina.com.cn/roll/2017-09-07/doc-ifykuftz5212049.shtml，最后访问时间：2020年5月9日。

[12]张钦昱：《破产和解之殇——兼论我国破产和解制度的完善》，载《华东政法大学学报》2014年1月

[13]实践中有案例，因债务规模小，适用了和解程序，但在和解商谈过程中，债权人提出的和解要求，只能通过原股东出让股权筹措资金来满足，股东只好另行出让股权，将股权出让所得交给企业作为偿债资金来源。这本来可以通过重整中的出资人权益调整制度，引入投资人一步实现，但和解程序中无存量股让渡制度，只能依靠各方给股东做工作，才得以实现，效率低且难以推广。

[14]池伟宏：《破产和解的应用与思考》，《全国法院系统第二十届学术讨论会征文》，2008年6月。

[15]根据英国商业、能源和工业战略部与破产服务局共同编写的《2016年破产（英格兰和威尔士）规则的解释性备忘录》，2016年《破产规则》为英国1986年《破产法》补充规定了详细的程序框架，并对文本进行了现代化的处理，包括允许使用现代通讯方式召开债权人会议等，但并未废止英国1986年《破产法》。

[16]杜军：《中、英企业破产拯救制度的比较研究》，载《法律适用》2017年第21期。

[17]高木新二郎：《事业再生程序中多数决的适用》，载日本事业再生实务家协会编《事业再生ADR的全部》（商事法务，2015年）。

[18]郁琳：《我国企业破产法和解制度评析》，载《中国青年政治学院学报》2008年第6期。

[19]金春、任一民、池伟宏：《预重整的制度框架分析和实践模式探索》，载《法庭外债务重组（第1辑）》，法律出版社2017年第1版。

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