美元基金系列 | 1.11亿美金赔款的高危职业？开曼基金的GP和董事的责任和义务（上）

Original 姚平平等中伦视界 2023-03-17

作者：姚平平徐振梁刘雪荞

姚平平

系列序言

在美元基金募集和投资领域，在繁复的法律条款和规则背后，是投机与规管、欲望与理性的博弈。在弥漫着财富和欲望的基金法域，律师必须洞察资本生态圈的游戏规则，以近乎宗教信仰的虔诚恪守行业的专业水准、职业操守与社会责任。美元基金的募集和投资，直面理智和欲望、勇气和绝望、神话和陨落。

我们希望通过“美元基金系列”，助力客户穿过美元基金的商业、法律、规则的迷雾，跨越成功之巅。

引

言

2011年，某对冲基金的非执行董事因未能发现基金的主要资产是与关联方订立的虚假的利率掉期协议，导致基金蒙受巨大损失，被初审法院认为其存在故意疏忽及故意失责，需赔偿1.11亿美元(Weavering v Peterson & Ekstrom)。实际上，涉案的非执行董事是基金投资管理人的亲戚，是被拉去“凑数”的，在担任董事期间基本上就是投资管理人让他们签什么他们就签什么。法官大概对这种做法比较不满，在判案之余还在该案的判决里洋洋洒洒地列举了很多关于对冲基金董事义务的原则，包括非执行董事具有整体监督职责，为此其须对交易活动和投资结果具有一定程度的理解，并须持续确保基金遵守招募书中的投资限制等等。

一般而言，基金文件中的豁免条款都写得非常“完善”，把绝大部分情况下董事所要承担的责任都豁免掉了，一直以来担任基金非执行董事所要承担的风险可以说是比较低的。此案中，董事被认定为故意失责（wilful neglect or default），而开曼法下无法通过约定的方式豁免因故意失责所引起的责任，此案在某种程度上降低了故意失责的认定门槛，就使得董事较难依赖于豁免条款，其所遭受的风险大大增加，基金管理界一时间人心惶惶。

然而，2015年，开曼群岛上诉法院推翻了这个初审判决，撤销了1.11亿美元的赔偿，认为该等非执行董事并没有“故意失责”，因为没有任何证据表明他们故意违反义务——他们甚至从没有想过他们没有履行好自己的义务。这个上诉判决明确了“故意”不能被推测出来，可以说安抚了一下各基金的董事——他们依然可以很大程度上依赖基金文件中的豁免条款来免除责任，只要没有证据证明他们对义务的违反是故意或鲁莽的即可。

由于初审判决被推翻了，而上诉法院又没有直接对其中具体列举的所有基金董事都必须遵循的义务（包括必须采取的行动等）进行肯定或否定，反而再次强调了普通法系法官们都很喜欢强调的“每个案件中的义务范围都与案件事实密切相关”，初审判决中被列举的义务今后是否会被认可成为了未知之数。

鉴于近些年来，世界各个法域成立的基金（包括开曼群岛基金）相继出现严重亏损事件，基金资产价值大幅下跌，使得投资者和清算人四处寻求可以获取的基金价值，业界由此引发对相关职业人士责任以及可能遭受风险的探索，到底基金的董事/普通合伙人要履行何等的义务？如果基金蒙受损失甚至崩塌，在什么情况下董事需要承担责任？在多大程度上承担责任？本文将细细探讨这些问题。

一

开曼基金普通合伙人责任的法律依据

一只基金因为经营不善出现危机乃至严重亏损时，可能遭受法律风险的基金职业人士包括且不限于：基金普通合伙人与其董事（General Partner，以下称“普通合伙人”）、投资经理或顾问（Investment Manager or Advisor）、基金管理人（Fund Administrator）、基金发起人（Promoter）与其董事、基金托管人（Custodian）以及基金审计员（Auditor）。特别地，相对于其他职业人士而言，由于普通合伙人对于基金承担的职责最为重大，因此普通合伙人的董事更经常面临上述诉讼的风险，其责任也受到以下多项法律的规管和解读（“适用法律”）：

开曼公司法（Cayman Islands Companies Law, 2018 Revision ，“公司法”）；
开曼有限合伙企业法（Cayman Islands Exempted Limited Partnership Law, 2018，“有限合伙法”）；
开曼合伙企业法（Cayman Islands Partnership Law, 衡平法以及普通法下有关合伙企业的规则均应按照合伙企业法规管，但合伙企业法的第31条、45到54条以及56到57条均应适用有限合伙法，“合伙企业法”）；
开曼证券投资法（Securities Investment Business Law, 2019 Revision,“证券投资法”）；
开曼董事注册及持牌法（The Directors Registration and Licensing Law, 2014, “董事注册法”）及
对于开曼成文法未规管到的部分，则适用衡平法、普通法以及法院判例。

二

开曼基金普通合伙人行事义务

信托人责任

根据有限合伙法，基金的任何权利或者财产，包括普通合伙人的任何选择发出催缴通知（capital call）、接受收益的任何行为或者权利，应当视为普通合伙人作为受信托人（upon trust as trustee）根据有限合伙协议持有的有限合伙的资产。由此看出，普通合伙人对基金负有信托人的责任。

那么，信托人责任究竟是什么呢？

信托人并非受托财产的所有人或者控制人，但是需根据信托意图和信托条款管理受托财产，通俗来讲，信托义务和信托人责任可以概括为“受人之托，忠人之事”，具体而言其责任通常包括以下几个方面（但不限于）：

根据文件及法律行事（Duty to Administer by Trust Terms）。当普通合伙人接受其持有基金资产的职责时，其应当根据有限合伙协议行事，如有限合伙协议并无明文规定的，其应当根据适用法律行事。
注意义务（Duty of Care）。董事需要具备足够的相关知识和经验才能履行董事职责。应确保能够正确阅读和理解与基金相关的财务信息，包括其财务报表。在需要获得专业建议的时候，应该立即获得专业建议。董事也需要有足够的时间、精力履行职责。如果适用美国公司法和相关法律法规，受托人履行义务时，负有高标准的注意义务（high standard of duty of care），并应当对其履职期间的行为严格负责（strictly accountable for actions taken while acting as trustee）；受托人应当以一个审慎的人（Prudent Person）在相似情况下应具备的合理的注意、技巧以及谨慎管理信托作为注意的标准（Standard of Care）；投资并管理受托财产的受托人对受益人负有谨慎投资行动原则（Uniform Prudent Investor Act）下的义务，应当考虑到包括但不限于财务状况、期限、现有投资组合、收益需求、分配需要、税务状况、投资目的、风险容忍程度、通胀及通缩的影响等因素，尽量保持资产的多元化与流动性，除非相反的操作更为审慎。
忠诚义务（Duty of Loyalty）。其应当仅为受益人利益行事，不得进行将导致自身利益与受益人的利益发生冲突的行为。
公平对待全部受益人（Beneficiaries）的义务（Duty to Deal Impartially）。在投资、分配以及任何其他方面不得偏袒某位受益人，而不平等对待其他受益人。
避免利益冲突的义务（Duty to Avoid Conflicts of Interest）。受托人不得为自身利益或为任何其他与信托不相关的目的处理受托财产，亦不得参与对受益人利益有不利影响的交易。
使受托财产增值的义务（Duty to Make Trust Property Productive）。例如，受托人不得使受托房产长时间空置。
防卫义务（Duty to Defend Action）。受托人有义务采取合理行动，对将导致受托财产损失的行动进行防卫。
避免不当授权以及监管被授权义务履行的义务（Duty to Avoid Improper Delegation and Supervise Performance of a Delegated Matter）。一般基金条款肯定会允许董事将其权力委托给基金管理人及其他专业人士。董事可能任命投资经理、审计师、托管人/主要经纪人，以及其他服务供应商。在决定委任服务提供者时，董事需要勤勉谨慎地选择，形成合理的意见，即服务提供者有能力代表基金履行相关职能。但是，受托人不得将其可以合理自行履行的义务转授权或者将其信托义务整体转授权予其他方。如果其进行了部分义务的转授权，其应负有监管义务，并应当对被授权方进行的行为承担责任。
使受益人知悉的义务（Duty to Inform Beneficiaries）。受托人有义务使得受益人合理获知受托财产以及管理情况。
发出通知的义务（Duty to Give Notices）。如果可撤销信托变为不可撤销、受托人变更、信托费用变更以及其他信托文件中约定的情况发生时，受托人应当通知受益人。

但作为基金的天堂，开曼群岛法律对普通合伙人及董事的约束较美国和香港更为宽松，其责任不一定像上述的标准那么高，存在有开曼群岛的判例衍生出的普通合伙人责任标准。

普通合伙人责任的限制

在有限合伙法于2014年7月生效之前，普通合伙人有绝对义务在任何情况下真诚地（in good faith）为基金的利益（in the interest of the partnership）行事，且本义务不能根据普通合伙人与有限合伙人之间的有限合伙协议条款进行约束、限制或排除。

在2014年7月之后，根据现行的有限合伙法，除非有限合伙协议有明确的相反规定，普通合伙人仍需在任何情况下真诚地为基金的利益行事[i]，即为全体有限合伙人的共同利益（collective interest）行事；但如果有限合伙协议明确的特殊约定，普通合伙人可以不一定要在任何情况下均必须为基金的利益而行事。

需要注意的是，前述现行有限合伙法的规定仅适用于在有限合伙协议中明确限定或排除 “普通合伙人任何情况下必须为基金利益行事” 的义务，并不可以宽泛的解读为可以对普通合伙人的真诚义务（good faith）以及信义义务（fiduciary duty）进行限定或排除。一般而言，基于开曼适用法律，普通合伙人的真诚义务以及信义义务无法仅依据合同约定而被减损、排除或受到任何约束或限制，如果在有限合伙协议中存在限制普通合伙人真诚义务以及信义义务的条款，则该等条款可能被法院认定为无效。

利益冲突及解决

(1) 利益冲突

如上文提到的，利益冲突在普通合伙人承担职责的时候广泛存在，主要包括但不限于：

(a)普通合伙人代表或促使基金：

与该普通合伙人或其关联方担任普通合伙人、管理人、发起人的其他有限合伙共同投资，或者投资可能使普通合伙人或其关联方获取利益的特定交易或者投资项目；
投资普通合伙人的控制方（例如普通合伙人的股东或董事）利益相关的资产组合；
从普通合伙人的控制方（例如普通合伙人的股东或董事）处购买证券或与之进行其他交易；

(b)普通合伙人负责为基金进行资产估值，而普通合伙人的绩效收益基于该等估值而计算；

(c)区别对待有限合伙人，例如基于个别有限合伙人和普通合伙人的特殊关系，不按照有限合伙人的出资比例分配投资策略组合，导致有限合伙人参与分配的投资策略组合比例和其出资比例不一致；一般而言普通合伙人对基金的有限合伙人作为一个整体负有信义义务，因此，基金应当以近似的方式（in a similar manner）对待各位有限合伙人，普通合伙人不应当为使某一个有限合伙人获益而损失其他有限合伙人的利益。

(2) 利益冲突的解决

作为操作惯例，为了处理利益冲突，基金一般会设立一个有限合伙人顾问委员会（LP Advisory Committee）。和普通合伙人相反，由于顾问委员会的职权主要在于在特定情况下处理有限合伙协议下约定的特别事项，例如批准关联交易、批准超过投资限制的项目投资、延长投资期等，因此顾问委员会的成员在行使其任何权利或职权或者履行其义务时，对于基金或者任何合伙人（包括普通合伙人和有限合伙人）没有法定的信义义务，他们必须依据有限合伙协议的规定处理基金的利益冲突的问题。例如上文提及的对基金资产的估值，一般有限合伙协议提前制定好估值原则，由顾问委员会监督或者配合普通合伙人执行。

普通合伙人还应确保基金在可能的情况下采取明确和一致的政策来处理有限合伙人在有限合伙协议中违约的情况，尽量公平且不要区别对待，例如有限合伙人违反提款通知的规定无法及时实缴出资时，有限合伙协议可以提前制定好处理机制和流程，加入顾问委员会的角色配合普通合伙人执行具体条款内容。

当然，有限合伙协议也可以明确约定普通合伙人在处理上述利益冲突时可以不完全为基金的利益行事，但这将取决于普通合伙人与有限合伙人之间的谈判能力以及有限合伙协议的商业条款内容。

补充协议（Side Letter）

普通合伙人很多情况下会与个别有限合伙人单独签署补充协议，给该等有限合伙人比有限合伙协议中更优惠的条款和待遇。签署补充协议的原则是，普通合伙人可以决定让渡或损害普通合伙人自身的利益，但不能损害其他有限合伙人的利益。

一般而言，补充协议主要约定的内容为减少管理费用或者绩效收益、批准有限合伙人向关联方转让基金份额、承诺尽最大努力不以实物分配（有的有限合伙人不能接受股票分配）以及最惠国条款，这些条款并未损害其他有限合伙人的利益，并且风险可控。但是，现在投资者试图将很多复杂的条款放在补充协议里面，比如要求普通合伙人提供投资组合的详细信息、更灵活的赎回权、投资人自行挑选项目以及投资者自行决定是否参与某一类投资等。与特定投资者达成此类补充协议会给基金和管理人员带来各种法律和实际问题，包括违反信义义务、违反基金宪章性文件或违反基金相关发行文件的条款等。

董事要牢记，其决定要符合基金，即所有投资者的最佳利益，补充协议的存在要有利于整个基金。一般来说，不能给一个投资者比其他投资者更优惠的条件，更不能违反基金的宪章性文件。

另外，伞型基金给不同权利的投资者设立不同的投资组合基金以便投资于不同项目公司或者公司制基金里面给不同权利的投资者设定不同的股份类别也是一个好的解决方案。

公司制基金董事责任

开曼群岛公司制基金的董事应当承担与任何其他公司实体的董事相同的职责。董事们可利用其授权将某些职能委托（delegate）给投资经理（investment manager）, 但是其基本职责仍然要必须履行。不过，开曼群岛公司董事的职责并无成文法规定，主要是从判例中衍生的。

有关董事责任，开篇提到的开曼著名判例Weavering Macro Fixed Income Fund Limited (In Liquidation) v Peterson and Ekstrom) (Weavering)[ii]下有如下结论：

(a)

董事职责：董事的职责包括对服务提供者履行职责的高层监督责任（“high-level” supervisory duty），尤其是对于投资经理履行被授权的职能的监督。该高层监督责任要求（至少要求）董事采取一定的方式使得其达到基金设立伊始其制定的投资目标，且投资经理按照董事会制定的指引（guidelines）和投资限制行事至关重要。且董事应尽到法定的注意义务以及达到法定的技巧水准（duty of care and skill）。本判例下，由于董事未能查阅某年年度财务报表，导致了董事未能发现(i) 基金持有资产的情况违反了交易所规定（基金份额于爱尔兰证券交易所交易），(ii) 交易对手方为主流银行的观点毫无根据；以及(iii)交易对手方与基金的内在联系（association），因此法庭认为，董事未能尽到法定的注意义务以及达到法定的技巧水准（duty of care and skill）。

(b)

董事构成故意疏忽或过失（Willful Neglect or Default，City Equitable Test)，法庭认为(i) 除非一名董事明知其行为或不作为违背其义务，且其意图违反其义务，否则其不应当为其违反其义务承担责任[iii](A director will not be liable for breach of duty unless he knows that he is committing, and intends to commit, a breach of his duty)；且(ii) 一名董事对其行为或不作为是否违反其义务疏忽大意（recklessly careless），不应当被认定构成故意疏忽或过失（wilful neglect or default）。本判例中，由于基金无法证明董事“明知”和“故意”（deliberate and conscious decision to act or fail to act in knowing breach of his duty），因此董事未被认定为故意疏忽或过失。

董事的责任范围为固有的、特定场合下的责任，包括所谓的“高层次地监管的义务（high-level duty to supervise）”。需要牢记的是，职业董事（professional directors）应当以与其知识以及技巧层次相当的（commensurate with their particular knowledge and skill set）、有一定层次的技巧以及注意履行其职责。因此，法庭会更加重视董事是否明知（aware）其正在违反其义务。

在责任排除和赔偿条款方面，由于开曼法律并未有成文法规定，所有的董事责任条款均是由普通法下的案例规管的。一言以蔽之，除故意疏忽或过失（willful default or neglect）或欺诈（fraud (i.e. ‘actual fraud’ or ‘equitable fraud’)）作为信义义务不可减少的核心责任（“irreducible core obligations”）不允许排除之外，董事的任何其他责任均可以明示或暗示的方式排除。这项判例表明，在开曼群岛法律下，需要董事承担责任的情况已经减到最窄了。

董事的注册义务

根据董事注册法，如果某位自然人担任董事的开曼公司为一个或多个(i)高净值人士、(ii)成熟投资人或者(iii)其股东、权利持有人或有限合伙人为以上两类人士的公司、有限合伙或信托（无论是否作为共同基金受到规管，前述(i)(ii)(iii)人士均属于证券投资法下的部分“豁免人士（Excluded Person）”）从事证券投资业务（carrying on securities investment business），那么该人士在按照董事注册法进行注册之前不得履行其董事的职责；如其提供服务的机构多于20家，则需要根据董事注册法申请取得职业董事（professional director）。如违反豁免人士的注册规定，该自然人构成犯罪，将处以五万美元的罚款或监禁十二个月，或前述处罚并处；如违反职业董事的规定，该自然人构成犯罪，将处以十万美元的罚款或监禁十二个月，或前述处罚并处。

如该董事为自然人，且其为一家持有共同基金牌照或公司管理牌照的公司的董事、雇员、股东、管理人员、合伙人或成员，其无需申请职业董事牌照，但需要进行注册。

如该董事为自然人，且其为一家共同基金法规管的共同基金的董事、雇员、股东、管理人员、合伙人或基金管理人，且该等基金管理人在董事注册法附表下的海外监管机构下注册或持牌，在满足以下条件的情况下，其无需申请职业董事牌照：

该人士根据其与该基金管理人的联系担任董事；且
已根据董事注册法进行注册。

注：

[i] 19. (1) A general partner shall act at all times in good faith and, subject to any express provisions of the partnership agreement to the contrary, in the interests of the exempted limited partnership.

[ii] The Fund collapsed in 2009 following the discovery that the majority of its recorded assets (being US$625m of interest rate swap positions held with a single connected counterparty, Weavering Capital Fund Limited) were in fact fictitious. Following the Fund entering into official liquidation in 2009, liquidators brought proceedings in the Grand Court of the Cayman Islands alleging that the Directors had acted in ‘wiful neglect or default’ of their high-level duty as independent non-executive directors to supervise the Fund’s affairs. The liquidators argued that had the Directors not so acted, the fictitious nature of the Fund’s assets would have been identified sooner and the Fund would not have made redemptions on the basis of grossly inflated NAVs; those redemptions caused the Fund to make at least US$111m in over payments.

The Court of Appeal overturned the decision of the Grand Court, by holding that the evidence at trial did not satisfy either of the two limbs of the legal test for “willful default or neglect”. The Directors could therefore rely on an excution provision contained in the Fund’s Articles of Association and thereby defeated the liquidators’ claim.

[iii] A director will not be liable for breach of duty unless he knows that he is committing, and intends to commit, a breach of his duty.

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作者简介：

姚平平律师

合伙人香港办公室

业务领域：私募股权与投资基金, 资本市场/证券, 收购兼并

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输12

徐振梁律师

香港办公室资本市场部