这篇文章系作者在《法律与生活》专栏中的一篇，通过对机动车驾驶证考试中作弊、代考行为进行分析，解读代替考试罪，探究犯罪原因。全文2800字。文字有改动。】
考试找人替考，这种现象很常见，历史渊源颇深。这几年，替考者还多了一个别称：“枪手”。
刑法修正案（九）增设了代替考试罪，作为刑法第二百八十四条之一第四款，即代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。
替考入刑几年来，全国各地法院审理了一批代替考试犯罪案件，一些替考者和应考者被绳之以法。有些案件被媒体报道，引发热议，人们对这个罪名有了了解，刑罚的震慑力也让潜在犯罪人止步。
但是，对中国裁判文书网近三年代替考试案进行分析后，发现机动车驾驶证考试中的作弊、代替考试案件的发案率却是逐年提升。究其原因，除了汽车普及、不法利益驱动之外，还与人们对驾驶证考试存在的认识误区有关。在福建省某地打工的江西人罗某已过不惑之年，是位拥有20多年驾龄的老司机，日常工作就是驾驶面包车帮人送货。2018年10月，因几次违章驾驶，罗某被累计扣分12分，按规定需要重新参加交通安全法律、法规和相关知识考试。
由于考试要在电脑上操作完成，罗某不会使用电脑，又担心自己年龄大过不了考试，就请求老乡陈某帮忙考试。陈某是一家公司客户经理，架不住老乡恳求，想着这个考试难度系数不大就勉强答应了。
考试当天，陈某拿着罗某的身份证进入考场，罗某则在场外等候。陈某在考台排号核实身份信息时被监考民警识破，当场抓获。随后，民警将场外等候的罗某一并抓获。
此案被检察机关起诉到法院，法院认为罗某和陈某二人的行为均已构成代替考试罪。罗某、陈某已着手实行犯罪，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。最终，法院以代替考试罪分别判处罗某和陈某拘役一个月，并处罚金人民币1000元。
无独有偶，2018年5月，在江苏省某市驾校报名学习驾驶的任某，由于未参加培训学习，自知无法通过考试，便找到驾校张教练，让其代替考试，并给予5000元好处费。
此后，张教练找人用自己头像做了一张包含任某身份信息的假身份证。万事俱备后，张教练先后三次至车管所代替任某参加考试。2018年11月15日，张教练在代替任某参加科目三理论考试时，被车管所考试工作人员当场发现并报案。案发后，任某主动向公安机关投案，并供述了犯罪事实。法院经过开庭审理，以代替考试罪分别判处任某和张教练拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币3000元。代替考试罪发生的场域是法律规定的国家考试过程中，行为主体包括替考者和应考者，二者是对向性质的共犯关系，一般情况下，替考者和应考者都被追究刑事责任，且定罪和法定刑都相同。上述两个案例都发生在机动车驾驶证考试中，都是应考生通过“枪手”代替自己考试，最终双双落入法网，法院均以代替考试罪判处刑罚。案例一考试内容是科目一，这是近两年来机动车驾驶证考试中替考率最高的一个科目。科目一考试交通安全法律、法规及相关知识，考题从题库中随机抽选100道题，在电脑上答题，答对90道以上方合格。科目一考试对文化水平不高、平日不接触电脑的中老年人有一定难度。罗某就属于此种情况，他不愿意下功夫备考，而是投机取巧、以身试法。客观方面，罗某作为应考者，让他人代替自己参加法律规定的国家考试，主观上具有让人代替自己考试的故意，扰乱了刑法所保护的国家考试的正常秩序，侵犯了国家公平公正的考试制度，构成代替考试罪。 “枪手”陈某冒名顶替，代替他人参加法律规定的国家考试，主观上具有为他人考试的故意，同样侵犯了国家公平公正的考试制度，构成代替考试罪。案例二中任某的行为属于普通百姓常说的“花钱买驾照”。与案例一免费替考不同，任某以5000元酬金雇佣“枪手”张教练替考。不过，只要存在替考行为就构成代替考试罪，而不论是否存在利益交换，也不论替考者有无牟利目的。案例二中，张教练和任某在客观上分别实施了代替他人考试或让他人代替考试的行为，主观上具有代替考试或让他人代替考试的故意，扰乱了刑法所保护的国家考试的正常秩序，侵犯了国家公平公正的考试制度，因此均构成代替考试罪。张教练为代替考试而使用虚假的身份证，其行为还涉嫌使用虚假身份证件罪。不过，由于这个罪名和代替考试罪二者具有牵连关系，根据“从一重”原则，法院最终以刑罚较重的代替考试罪给张教练定罪。案例二还暴露了近几年不少驾校工作人员存在的考试作弊、替考现象，他们依托驾校，为一些考生其提供从帮助报名、制作假证件、采集信息到安排替考者等一条龙服务，从中获取非法利益，甚至形成黑色产业链。此类犯罪呈团伙化、产业化的趋势。湖南省益阳市中级人民法院2019年 5月审理的团伙驾驶证考试作弊案件中，有二十余人分别被判处组织考试作弊罪和代替考试罪，涉案人员达三百余人。代替考试罪是指在法律规定的国家考试中，代替他人或者让他人代替自己参加考试的行为。客观方面，只要代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试即可构成本罪。构成该罪的主体为一般主体，凡年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均可以构成本罪。主观方面表现为故意，且为直接故意。
2015年11 月 1日之前，代替考试的行为不被当作犯罪处理，而仅仅给予行政处罚、纪律处分等惩戒。例如，2007年西安研究生入学考试中，有考生使用针孔摄像机将考题传出考场，场外人员做完题后将答案传给使用隐形耳机的考生。西安无线电管理部门根据举报现场抄获了“作弊电台”，控制了8名人员。但是因无法律依据，所有作弊人员均未被追究法律责任。随着科技的广泛应用，考场作弊、替考也科技化、产业化，严重扰乱了公平竞争的考试秩序，破坏了社会诚信体系，有必要通过刑法给予严厉惩治。2015年8月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（九）》中增设了刑法第二百八十四条之一，增设了组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪三个罪名。刑法第二百八十四条之一：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。生活中，人们对高考、研究生考试、公务员考试心存敬畏，知道这些考试中的作弊、替考行为可能构成犯罪，但是，也有人对机动车驾驶证考试存在误区，认为其不属于“法律规定的国家考试”，甚至将其等同于厨师证、木工证等考试。
认识误区一：机动车驾驶证考试是地方公安机关组织的考试，不属于国家考试。
很多人以为，国家考试是国家统一组织的考试，比如全国统一高考、研究生考试。这个理解是错误的。
“法律规定的国家考试”，并不限于由国家统一组织的考试。有些法律规定考试并不是由国家统一组织，而是由地方根据法律规定组织实施，这些考试也属于“法律规定的国家考试”。例如，根据公务员法规定，公务员录用考试属于国家考试，既包括国家统一组织的招录中央机关及其直属机构公务员的考试，也包括各省市等地方组织的录用地方各级机关公务员考试。同样，机动车驾驶证考试虽然由各地公安机关分别组织，但是它依然属于法律规定的国家考试。认识误区二：机动车驾驶证考试不属于“法律规定的国家考试”。
我国考试种类繁多，分属不同领域，归不同部门主管，属于国家考试的大约200种。当然，并不是所有的国家考试都受刑法保护，刑法只处罚在“法律规定的国家考试”中的作弊、替考行为。“法律规定的国家考试”是指依照法律的明文规定所组织的考试。属于此类考试的只有16种。人们比较熟悉的是高考、研究生考试、注册会计师资格考试、公务员考试等。机动车驾驶证考试也在16种之列，其法律依据是《道路交通安全法》第十九条：驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件；经考试合格后，由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证。2019年9月4日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》，进一步明确了“法律规定的国家考试”的范围。
随着汽车普及，汽车驾驶成了必备技能。机动车驾驶具有潜在危险性，它直接关系道路交通安全，关乎不特定多数人的生命、健康和财产安全。如果应考者借助“枪手”通过了机动车驾驶证考试，有可能秒变“马路杀手”，无疑会给交通安全带来不可估量的危害。因此，有必要通过法律强制驾驶人员参加系统学习并通过考试后，再赋予其驾驶资格，这是降低机动车驾驶危险的一项重要举措。这也是机动车驾驶证考试的意义所在。
【作者刘玲，刑事律师，北京市京都律师事务所高级合伙人，从事检察官、律师27年。北京市律协刑事诉讼法专业委员会副主任，清华大学法律硕士研究生联合导师。《法律与生活》《法制与新闻》《方圆》《北京律师》等五家杂志特邀专栏作者。】
编辑：Karina