劳动法系列 | 单位解除劳动合同前没有通知工会，该怎么办？
“补正程序”的规定系最高人民法院的意见，主要的指导对象为各级人民法院，无法直接约束劳动人事争议仲裁委员会的裁判工作。因此从严认定“事后通知工会”有效性的案例多见于劳动仲裁阶段。
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作者 | 观韬中茂上海办公室 张勃 闻琼
责编 | 观韬中茂上海办公室 盛雷鸣
作为职工权益维护者，工会的主要职责是对单位用工进行合规监管。单位单方解除劳动合同时，必须通知工会；否则，可能会因程序疏漏，而被认定为违法解除。
一
单方解除前通知工会是用人单位的法定义务
《劳动合同法》第四十三条：
“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”
其立法原意是通过确立工会的监督职责来制约用人单位滥用解除权，侵害劳动者的合法权益。因此，为保障工会能够切实履职，法律将“事先通知工会”明确为用人单位单方解除劳动合同的程序性要求。
司法实践中，“通知工会”系形式上的要求，单位仅需举证曾通知工会即可。至于工会的反馈意见，一般不作为判定单位是否违法解除的依据。
我们注意到，有些用人单位虽然在起草解除通知等文书时字斟句酌，但却缺乏事先将相关理由通知工会的意识。那么，如果用人单位没有通知工会就解除劳动合同的，是否会因程序违规而被认定为违法解除呢？
二
司法解释允许以“事后通知工会”的形式进行补正
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第十二条：
“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”
上述条文虽将用人单位单方解除未事先通知工会的行为定性为了违法解除，但同时也约定了除外条款，留有一线生机。该规定的出台本应定纷止争，然而在实务层面分歧仍存。
三
员工提起仲裁申请后企业再通知工会的，该通知行为是否有效？
虽然最高院作了相关释明，但在司法实践中，对于用人单位在员工提请劳动仲裁后、进入一审程序前补正行为的有效性仍然观点不一，且在裁判文书中均有呈现。
一种观点认为，法律明确规定用人单位解除劳动合同应当征求工会意见。用人单位未履行通知工会的前置程序，即可认为是违法解除劳动合同。
闵劳人仲（2017）办字第2321号的案件中（以下简称“闵案”），闵行区劳动人事争议仲裁委员会认可了公司的解除依据，但仍然认定解除行为违法。其理由为：
“本会认为，根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被申请人就其解除依据向本会提供了绩效改进计划、绩效发展回顾通知、业绩统计表、电子邮件等材料，申请人对此不发表质证意见，放弃了质证的权利，故本会对被申请人提供的上述材料均予以采信。上述证据材料可以证明申请人未达到业绩要求，且经过培训后仍不能胜任工作。但根据劳动合同法的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。被申请人未在解除与申请人的劳动合同之前通知工会，违反了程序性规定。虽然相关司法解释认为在劳动者起诉前用人单位可以采取措施补正有关程序，但该措施应为主动的弥补过失行为，而非被动的应付仲裁和诉讼的行为。被申请人在解除劳动合同长达一年之后方通知工会，且申请人当时已经申请仲裁，客观上已经不能起到征询工会意见的作用，因此其解除行为违法······”
另一种观点则认为，如果用人单位仅存在未征求工会意见这一瑕疵的，只要在起诉前补正了有关程序，就无需承担违法解除的后果。
如在（2018）沪02民终6843号案件中（以下简称“嘉案”），两审法院均认可了用人单位“事后通知工会”行为的有效性。
负责一审的嘉定区人民法院认为，
“······根据规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法的规定，但未按照劳动合同法的规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。山形大光公司建立有工会组织，山形大光公司在解除与罗大洋的劳动合同时，应当事先将理由通知工会，或者在罗大洋起诉前补正有关程序。2017年8月28日，山形大光公司作出解除与罗大洋的劳动关系的决定，在解除前并未征求工会意见，但在解除之后将理由通知工会，并于2017年11月10日向工会邮寄解除劳动合同理由告知书。2017年10月19日罗大洋申请仲裁主张违法解除劳动合同赔偿金，后因不服裁决结果于2018年1月2日向一审法院提交起诉状，因此山形大光公司虽在解除劳动合同前未将理由告知工会，但在罗大洋起诉前已经补正有关程序。综上分析，罗大洋要求山形大光公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据。”
上海市第二中级人民法院维持了一审判决，并简要论述了相关理由。
“······山形大光公司在一审起诉前向工会邮寄了解除劳动合同理由告知书，对相关的解除程序进行了补正，符合相关法律规定。”
该案中，公司虽在实体方面无违法之嫌，但确实没有履行事先通知工会的法定程序。直至2017年10月19日员工申请劳动仲裁后，公司才向工会寄送了解除劳动关系理由告知书。
但无论是嘉定区人民法院还是第二中级人民法院，基本遵循了最高院的司法解释。即用人单位仅存在未通知工会的程序瑕疵，只要在起诉前完成补正，可不再承担违法解除劳动合同赔偿金的责任。
上述两个案例，对“起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”作出截然相反的判定；我们对此稍作分析：
1、闵案中，员工在一年仲裁时效将满时提起仲裁，单位再进行补正；这导致通知工会日期距离解除劳动合同日期过长，故令仲裁委作出“被申请人在解除劳动合同长达一年之后方通知工会，且申请人当时已经申请仲裁”的认定。
但在嘉案中，劳动合同解除日为2017年8月28日，通知工会日为2017年11月10日；时间距离相对合理。
2、“补正程序”的规定系最高人民法院的意见，主要的指导对象为各级人民法院，无法直接约束劳动人事争议仲裁委员会的裁判工作。因此从严认定“事后通知工会”有效性的案例多见于劳动仲裁阶段（例如闵案）。
有鉴于此，笔者提示：
1、 公司单方解除劳动合同，还是应事先将理由书面通知工会；
2、 解除前，如单位未通知工会而被仲裁机关认定为违法解除的，也请及时补正，以便在一审阶段寻求法院的支持。
我们下期再见！
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
Email：zhangb@guantao.com
作者简介：闻琼，观韬中茂上海办公室律师。闻琼律师曾于知名外资企业担任法务工作，在企业合规管理方面具有实务经验。自执业以来专注于人力资源管理及争议解决等领域。现为多家客户单位提供劳动争议案件处理、集体协商与谈判、企业规章制度设计与完善、薪酬结构与用工模式的合规筹划、并购重组等资本运作中的人员转移及裁员安置等法律服务。
Email：wenqiong@guantao.com
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