Vol.106 袁 勇 规范冲突概念：观点、争论与发展|法律规范冲突专题

规范冲突概念：观点、争论与发展

本文系“法律规范冲突”专题第1期，摘自《法律规范冲突研究》（袁勇 著，中国社会科学出版社2016年版）。为编辑便宜已略去注释，感谢袁勇老师授权法思公号推送本文。

作者简介

文 | 袁勇

河南师范大学法学院副教授

引言

规范冲突是法律规范、道德规范与宗教规范等社会规范不能和谐共处的一种现象。在法律领域内这种现象更为常见。尽管规范冲突现象已为人熟知，但如何界定规范冲突确是一个难以回答的理论问题。就国内的研究来看，法学研究者在诸多学科对此问题均有涉猎，“后果不兼容说”也已成为规范冲突概念的通说。该说主张规范冲突是指在法律适用的具体情景中，规范的适用条件相同但规范后果不兼容的情况。这虽然是对规范冲突的一种界定，但其受情景与角度所限，尚不能全面阐明规范究竟在何意义上相冲突。

国外学者关于规范冲突的研究已有百年。自凯尔森的初步论断始，经“共同服从不能说”至哈特的“共同遵照不能说”，再到“共同实现不能说”及“规范功能相互克制论”，规范冲突概念的涵盖范围渐次扩大，其间呈现了一条学术观点的创论、争论与发展的理论脉络。鉴于尚无文献系统引介之，本文基于强令规范（包括应当规范和禁止规范）与准许规范的二分，试图经过介绍这些学说及其批判观点而勾勒出这条理论脉络，并随之从规范冲突的认证着眼，探讨其局限之处。期望此作有益于规范冲突的深入研究、有助于规范冲突的认证和解决。

一、凯尔森早期著作中的规范冲突概念

规范理论研究的巨擘凯尔森（Hans Kelson）早在1914年就提到，如果在同一规范体系中，一条规范的内容是p（如“甲应当说真话”），而另一条规范的内容是非p（如“甲应当不说真话”），那么受制于这些规范的个人服从其中一条就必然违反另一条，除非这两条规范中的一条无效。否则，这样的规范体系就不是理性的体系。他在《法与国家的一般理论》中进一步认为，“甲应当是”和“甲应当不是”不兼容，与“甲是”和“甲不是”不兼容一样。在认识上，矛盾律不但适用于经验现实领域，也适用于规范效力领域。当“甲”和“非甲”两个内容都出现在“应当”的形式中时，两者的确在逻辑上相互排斥。在《纯粹法理论》中，凯尔森把这种情况明确地界定为规范冲突，即一条规范规定了一个特定行为，而另一条规范规定的另一行为与前条规定的不兼容。例如，一条规范规定偷窃应当被判处死刑，而另一条规范规定的是监禁。

Hans Kelson

General Theory of Law and State

Cambridge:Harvard University Press,1949

不过，凯尔森指出，尽管这些冲突通常被说成是两条规范的“冲突”，但在严格意义上,它们并非逻辑冲突。凯尔森所说的规范，是一种言语行为——以言施事行为——的效果，其意义所指的是人们当为什么，而非断言实际是什么。所以，规范既非真也非假，而是有效或无效。适用断言之真假的逻辑原则，如矛盾律，不能直接适用于规范。在同一规范秩序内并存的相冲突规范并非不常见。但他仍认为，说甲应当是而又同时应当不是，正如同说甲是而同时又不是一样无意义。规范冲突正如逻辑矛盾一样无意义。逻辑原则在一般意义上，矛盾的排斥原则在特殊意义上，适用于描述法律规范的陈述，因此间接适用于法律规范。

此处，凯尔森所说的“间接适用”有语焉不详之处。矛盾律适用于针对同一事物（如甲）的两个陈述：甲是与甲不是。规范作为一种制度事实，针对同一规范（如N）是否存在的陈述，也有N存在与不存在两类。前两组陈述都适用矛盾律，不可能同时为真。但相冲突的规范至少有两条（如“不必婚前检查”与“必须婚前检查”），分别如实描述这两条规范的陈述都可以为真，为真的陈述之间并不适用矛盾律。那么凯尔森所说的“间接适用”究竟所指何意呢？

 Hans Kelsen

Pure theory of Law

trans. MaxKnight, Berkeley: University of california Press, 1967.

哈特（H.L.A. Hart）认为，对于要求或禁止某些行为的两条规则之间是否存在冲突的问题，许多学者都赞同通过分析共同服从它们的逻辑可能性来界定，当且仅当在逻辑上不可能共同服从两个规则时，这两个规则才存在冲突。他在评述凯尔森的法律统一理论时认为，凯尔森会接受这样一个根据逻辑上共同服从不能而对规范冲突所下的定义。若如此，凯尔森所说的“间接适用”是根据服从两条规范的陈述在逻辑上相矛盾，以至于不能共同服从它们，从而间接地适用于表示规范冲突。

二、强令规范之间的共同服从不能

按照服从命令（imperatives）的可能性，即“共同服从不能”来理解它们之间的相一致或不一致，在20世级60年代已经成为西方学者熟知的观点。在此观点下建构的“共同服从不能检验”（the impossibility-of–joint-compliance，以下简称为“IJC”），是西方学者分析、认定规范冲突的最常用方式。其基本涵义是指行为者同时服从两条规范时陷入行为困境，即受制于两条具有对立内容的规范的行为者，服从其中一条规范的要求就必然违反另一条规范的要求，反之亦然。

根据IJC，为了辨认规范冲突，需要构造“服从陈述”。服从陈述是一种指示陈述，它描述与规范内容相对应的事态。例如，规范应当p（Op）和应当非p（O~p）的服从陈述分别是“p被做了”，以及“p没有被做”。前面两个服从陈述在命题逻辑上是不兼容的，由于它们对应于相应的规范，经间接适用于命题逻辑的矛盾律，这些规范也因此被认为相冲突。例如，同一规范制定者发布了两条规范，“甲要打开门”和“甲不要打开门”。由于“门被打开了”和“门没有被打开”在逻辑上不兼容或者说不可能共同为真，所以甲不可能既“打开门”同时又“不打开门”，他无论怎么做都违反其中的一条规范。这样，规范就被检验成存在冲突。

这种检验模式提供了规范逻辑（或称为道义逻辑）与命题逻辑之间的直接联系。命题逻辑可被用以判断规范命题的真假而被用于认定规范冲突。或者说，服从陈述p与服从陈述非p相矛盾，那么就可以认为Op与O~p相冲突。个中推理过程如下：标准道义逻辑的合取原则是OA∧OB ↔ O(A∧B)。如果OA∧O~A，那么根据合取原则可以推出O(A~A)。根据命题逻辑的排中律（A∨~A），A∧~A相矛盾，二者不可能同时为真。规范逻辑上的意义是指个人不可能服从相互矛盾（或不可能）的义务。实践中，设定此类义务的强令规范因此也不可能被共同服从。在此意义上可以认定它们之间冲突。

IJC曾被广泛认可为界定规范冲突的方法。其基本步骤是先把规范内容转化成一个被实现事实的描述命题，然后再看描述命题之间是否存在逻辑上的矛盾，如果存在就意味着规范不能被共同服从，规范之间就被认为存在冲突或者说是矛盾。然而，随着相关研究的进展，学者们发现IJC存在重大缺陷。

第一，共同服从陈述不一致所指的是规范内容的不一致，而非规范不一致。根据IJC认定的规范冲突，与与“~p”的不一致意义不同。两个陈述命题“p”与“~p”不一致，逻辑理由是二者不能都成真，因为与其相对应的事实或事态不能同时实现。然而，正是在这一点上，该原则没有可类推于规范之处。因为规范作为行为规定没有真值，既不真也不假，只有有效和无效、合理与不合理之分。规范不一致，既不是“p”与“~p”意义上的不一致，也不是规范在逻辑上不能同时被服从或实现，而是因为规范的内容不能被同时实现。如果所谓的“Op”与“O~p”之间的矛盾仅意味着，两条规范因为逻辑理由不能被实现（即独立于任何经验），这将不过仅是说命题“p”与“~p”相矛盾的另一种方式，即除了描述性命题之间的不一致，别的就什么也没说。换言之，IJC除了检验描述规范服从事实的命题，别的什么也检验不了。它是在检验规范内容之间的矛盾，而不是规范之间的矛盾。

凯尔森晚年也认为，各种各样试图表明逻辑原则适用于规范的方式总体上采取了两个方向：一个是把规范的效力与陈述的真值相类比；另一个是把规范被服从与陈述的真值相类比。他认为，第一种类比根本就不存在。因为指称同一对象的两个陈述有一真必有一假，但不能主张相冲突的两条规范，一条有效另一条就必无效。反而，当两条规范相冲突时，它们都必须有效，否则它们之间没有冲突。规范的效力不是类比于陈述的真值而是类比于事实的存在，因为规范的效力就是其在观念上的存在。第二种类比也未能得到想要的结果。例如，在同一场合“甲关上了门”和“甲未关上门”，这两个事实陈述之间毋庸置疑地存在逻辑矛盾，但两条强令规范“甲关上门”和“甲不要关上门”之间并无逻辑矛盾，在某一规范体系中可以同时并存。所以，从两条强令规范不能被同一人共同服从的事实，并不能推出它们之间存在逻辑上所说的“矛盾”，或者甚至存在什么类似于逻辑矛盾的关系。

第二，IJC的适用范围过于狭隘。规范的类型不限于强令规范。除强令规范之外，法律哲学者多年前就认为准许规范也是一种规范类型。这个观点现已成为通说。与强令规范不同，服从或不服从准许规范都符合该类规范，这样一来其服从陈述就有两个。例如，共同服从“所有乘客可以在出发前一小时上车”和“所有乘客可以在出发前一小时放弃上车”在逻辑上不可能，但任何乘客可以无困难地遵守任何一条准许，并不因此陷入行为困境，而且不会违反任何责任。由于这类规范不会发生冲突，甚至暗示它们自身会冲突也是乱想和违反直觉的。因此，IJC不仅无法检验准许规范之间是否存在冲突，也无法检验准许规范与强令规范之间是否存在冲突。而且IJC并未注意到道义规范（强令规范和准许规范）之外所存在的其他法律规范类型，例如哈特称之为次级规则的权力规则。权力规则可能与强令规范、准许规范冲突，它们之间也可能冲突。IJC并未考虑权力规范之间产生冲突的可能性，或者权力规范可能与强令规范、准许规范相冲突的可能性。

三、强令规范与准许规范的共同遵照不能

哈特认为，不但强令规范之间会冲突，而且强令规范与准许规范之间也会相冲突。但是，按照IJC的进路，把服从的概念适用于准许似乎是范畴上的错误，因为准许完全不是一种能被遵守或未能被遵守的规范。为了克服这种困难，哈特提出以“遵照”（ ）来取代服从的概念。“遵照”既指某人服从强令的情况，也指某人利用准许的情况。在规范包括强令规范与准许规范的条件下，遵照陈述能表述所有适用一条规范的情形。他认为,表示一个准许规则（例如，准许但并未要求去杀人）已经被履行的遵照陈述，与对一个要求同样行为之规则的服从性陈述（已杀），在形式上将是一样。因此，如果一条规则禁止而另一条规则准许同一人在同一时间作出同样的行为，那么在逻辑上共同遵照这两条规则将是不可能的，这两条规则是相互冲突的。

希尔（H. Hamner Hill）认为，哈特以“遵照”取代“服从”仍然存在缺陷。根据哈特的分析，强令规范与准许规范的冲突仅在某人选择遵照准许行为使得服从强令规范不可能时才会发生。然而，每个准许规范都对应有两个适用陈述，即适用该规范与未适用该规范，这样只有其中一个有可能造成冲突。表述选择未按准许行为的适用陈述，不会也确实不能与禁止规范的服从或适用陈述相冲突。因此，按照利用准许来分析并不比按照服从来分析易行。如果将真正的规范冲突界定成行为者遵从其中任一条规范就意味着违反另一条，那么准许规范与强令规范冲突，就不能被认为真正的规范冲突，而是一种可能的规范冲突。因为行为者可能不需要遵照准许规范行为，准许规范并不强迫规范对象进入困境。换言之，如果行为者并未利用准许规范，那么该规范也就没有和其他规范冲突。哈特提出的“共同遵照不能”说，不能全面界定强令规范与准许规范相冲突的全部情形。

四、强令规范与准许规范的共同实现不能

林达侯（Lars Lindahl）则根据共同实现不能（the impossibility of jointrealization）标准，把一些案件中的准许规范与强令规范称为“相互否定”。在这些案件中，准许做某事否定一个对做同一事情的禁止，反之亦然。概而言之，“Pp”否定“O~p”或“Fp”（禁止p），反过来也一样，即“Fp”否定“Pp”。例如，美国国会准许史密斯在纽约水域内运营轮船，但纽约州却禁止史密斯在这些水域内运营轮船。国会授予的准许否定纽约州作出的禁止，反过来也一样。他还认为，强令规范使某人享有做某事否定准许这个人忽略做同样的事。（“Op”否定“P~p”）。作为定义：如果两条规范中N1是准许规范而N2是强令规范，且这两条规范各自是可实现的，但这些规范不能被共同实现，那么规范N1与规范N2之间相互否定。

冯赖特（Georg Henrik Von Wright）则主张引入制定规范的目的来理解规范不一致。由于P与非P不能被共同实现，所以Op与O~p、Op与P~p、Pp与O~p的规范组合是不一致的。因为，在逻辑上，即立法者设定了规范Op又设定了其否定规范P~p，设定了规范Pp又设定了其否定规范O~p。就设定规范的目的来看，立法者让人们或允许人们做不可能做到事情，这是不合理、反理性的。同样，立法者既让人们做某事又准许该事不被做、既准许做某事又要求该事不被做，这也是不合理的。这种相互否定的规范不能被同时实现。

通过判断规范意图是否相矛盾来认定规范冲突，避开了构建服从陈述、判断行为困境的难题，可以将规范冲突的认定范围扩大到强令规范与准许规范之间。在实践情景中，从规范制定者的意图来看，Fp意味着规范制定者不准许人作为p，而Op意味着规范制定者不准许人不作为p。如果规范制定者既禁止p又规定可以p，或者既要求p又规定可以非p，那么其意图存在既实现p又不实现p的矛盾意图，承载这种相矛盾规范的意图，不可能被人共同实现。它们之间存在非此即彼的冲突。

林达侯、冯赖特所界定的规范相互否定（即“Fp”否定“Pp”、“Op”否定“P~p”），是具有不同规范模态的准许规范与强令规范之间的完全冲突。这种界定突破了仅基于规范服从陈述之间的逻辑兼容来认定规范冲突。在规范逻辑对当推理中，这些规范冲突也被称为规范之间的矛盾关系。需要注意的是，林达侯并不认为标准道义逻辑及类似逻辑体系可用以断定现实规范体系的一致或不一致。冯赖特则主张，不能说规范不一致是它们不能都为真，p同~p相互矛盾。但何以认定Op和O~p也是如此？唯一可接受的理由是规范制定者让人们做不可能做到的事情是非理性的。规范一致当且仅当是指规范的内容能通过人的行为都实现。

“共同实现不能”说界定了强令规范与准许规范的冲突。然而，准许规范并不指令行为者仅作为或者不作为，换言之，行为者遵照或不遵照准许规范都不违反该规范。一条规范准许p，另一条规范准许非p，受制于这两条规范的行为者，处于自由的地位。按照前述的规范冲突概念，这类规范不可能发生冲突。尽管冯赖特、林达侯的进路可以明确地界定Op与P~p、Pp与O~p的冲突，但并不能确定准许规范间也存在冲突。准许规范会不会相冲突？究竟在何意义上冲突？仍是未决的难题。

五、准许规范在特定情景中的碰撞

美国学者芒泽（Stephen Munzer）认为在某些限定情况下，准许规范之间会产生冲突。他将“两条规则相冲突意味着什么？”分成两个问题：其一在无涉遵从与否的情况下，规范自身抽象层面的冲突；其二在被遵从或忽略情况下，规范在特定场景中的具体冲突。准许规范在抽象层面自身不会冲突。但他认为冲突包括规范在特定场景中的碰撞（clash）或者（collide）抵触。两条规则碰撞或抵触，当且仅当是指规则规定的作为或不作为，要么违反了施加义务的规则、要么违反了与其他规则密切相关的压力、要么违反了支持准许规则的政策（policy）。基于上述问题情景及概念界定，在两种情况下准许规范之间会冲突：

第一种情况是行为者遵照一个准许行为而失于遵照一个有强大压力和政策密切支持的准许。例如，对“准许医生救治其在路上遇到的伤者”、“准许医生不救治其在路上遇到的伤者”这两条规范而言，如果不救治此类人严重违反了职业伦理、公共道德和减少道路伤亡的政策，而准许救治此类人则得到多方法律支持（如不易被诉的低救护标准、对医生有奖励等）。在此类场景中，行为者被置于因普遍而强力的社会责任原则所造成的进退两难境地。在这种情况下，即使行为者并未遵照准许去做，前两条规则之间也存在“碰撞”或“抵触”。

有学者认为，芒泽所采用的这种进路是为强力政策支持的准许注入准强令的力量。然而，为准许注入准强令的力量只是把特定的准许转换成一种强令，并退回到冲突的“共同服从不能”的检验，其分析最终类似于准许规范与强令规范冲突的情况。而在共同服从不能观下，这种界定不能能全面界定准许规范的冲突。

第二种情况是两个准许被遵照的结果造成了强令与强令、强令与准许的冲突。例如，某条规则准许立法者设定要求特定人登记返还联邦个人所得税，而第二个准许立法者设定一个要求或准许前述特定的人不登记的规则。立法者利用两条准许规则制定出的规则，将造成遵照规则的纳税人违反其中一条规则。如果根据两条准许规则制定的规则相冲突，那么这两条准许规则自身将存在冲突。

芒泽所界定的这种冲突显然不是规范自身的冲突，也并非必然产生的真正冲突，而是一种潜在的、可能发生的规范结果的冲突。如此界定的规范冲突，已经与前述共同服从不能说、共同实现不能说下的规范冲突概念大相径庭。与其说这是规范冲突，还不如说是规范实施结果的冲突。

六、规范功能的相互克制

美国学者希尔认为，芒泽的观点打开了一条拓展理解规范冲突的重要道路，但他未能彻底贯彻自己的基本观点，即规范冲突能在不唯独依赖服从观念的情况下被分析。希尔一方面承认德沃金的观点，把政策和原则以及规范都看作法律体系的要素；另一方面接受了凯尔森关于规范冲突是一种相异方向运动的力量冲突的观点。他认为，一旦政策被当作法律体系的要素，准许规则被当作实施政策的方式，碰撞的比喻就提供了一种让准许规则之间的冲突有意义的方式。在这种思路下，他基于法律规范的功能概念，将力量推进的方向阐述为规范潜在的目标。规范的功能是保障实现规范潜在的目标。力量的作用点是规范对象的行为。每条规范致力于引导（推或拉）规范对象的行为朝向规范的目标，无论目标是实现特定的行为或者实施一个政策。当行为者被规范推向不同的方向，朝向不同的目标，但由于其不能同时走向两个方向（假设前提是他不能实现规范双方的目标），至多能达到相冲突规范之一的目标。这种情形导致的结果就是，某规范产生的结果与另一规范产生的结果不兼容或相抵制，即产生了规范冲突。在性质上，这种抵制或不兼容并不需要与逻辑上的不一致相关。规范冲突的核心是规范的相互作用妨碍了各自的机能。规范以压制一条或更多相关规范发挥功能的方式相互作用时，通常的规范冲突的现象就发生了。如果两条准许规则各自被指定为实施特定的政策，而政策之间相互对抗，或者利用其中一条准许规则使得利用另一条准许成为不能。这两条准许规范之间就冲突。

这个进路摆脱了逻辑分析的进路，不再利用IJC来界定规范冲突，而是把规范置入个别情景中，在加入支持规范的背景政策、背景价值、规范目的等因素后，从规范功能的角度来认定规范之间是否存在冲突，即一条规范压制、阻碍另一条规范功能发挥的情况。相对于前述的界定进路，这种方式可以适用于分析、认定所有规范之间的冲突。除了强令规范之间、强令规范与准许规范之间的冲突，还可以分析、认定准许规范之间的关系。而且不限于分析道义规范之间的冲突，还可以分析道义规范与非道义规范之间的冲突，以及非道义规范之间的冲突。换言之，这种进路可以适用于分析、认定各类规范之间的冲突。从涵盖面上来看，这是一种理想的分析进路。不过，由于从背后支持规范的政策、原则，以及规范目的或规范功能是什么？它们是怎样产生冲突的？这些问题的答案无不存在较强的不确定性，这种进路也具有了模糊性和歧义性。此外，所谓力量相抵触、功能相冲突，显然是从外部着眼且从事后判断规范是否相冲突。而IJC、规范在逻辑上的相互否定，则可以在规范实施之前明确地断定有关规范是否相冲突。相对于前两者能从逻辑上、“先验地”界定规范冲突，规范冲突的功能概念描述的是规范冲突的外部现象。该说仅从外部功能入手描述、划分规范冲突，无法确定是何类因素冲突造成了规范在功能上的冲突。

结语

西方学者基于不同的基础理论，已从多个角度阐述了多种规范冲突的概念。共同服从不能说建立在命题逻辑之上，可以在逻辑上抽象而准确地判断强令规范之间是否必然产生冲突；共同遵照不能说沿袭了共同服从不能说的进路，仍然未能全面解决强令规范与准许规范相冲突的问题；共同实现不能说既有道义逻辑作为理论背景，又引入了规范实现的经验维度，它突破了行为困境的情景，引入了规范主观意图和行为可实现性的概念，把规范冲突的类型，从强令规范冲突扩大到强令规范与准许规范的冲突；规范碰撞说突破前述规范自身冲突说的范式，试图界定准许规范在特定情景中也会冲突；规范功能的相互克制说则完全摆脱了在逻辑层面分析规范自身冲突的论域，将规范实施功能相克制的现象也纳入了规范冲突的概念。根据此概念，各种各样的规范及其之间，只要其实施的结果或发挥的功能相互克制，皆可认定它们之间存在冲突。

以上的规范冲突概念论，后来者似能克服前说的局限、拓展规范冲突概念的外延。但从界定规范冲突的角度来看，共同服从不能说尽管适用范围仅限于强令规范，并且实际上是在论述规范内容的不兼容，但其却可以确凿地认定强令规范之间是否必然存在冲突。共同实现不能说避开了强令规范与准许规范何以构成行为困境的难题，从历时的角度来看，共同实现不能说所界定的规范冲突，实乃后制定的规范否定或废止前制定的规范。如若坚持凯尔森关于相冲突规范只能是有效规范的观点，规范相互否定则构不成冲突。至于规范在特定情景中的碰撞，以及规范在实践情景中的功能相互克制说，二者将规范冲突引入复杂多样、偶然难测的领域，仅能描述规范冲突的表象，并未揭示规范冲突的本质内容。完整意义上的规范冲突概念所指何义？该问题仍需进一步的研究。

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