Vol.135 季红明 蒋毅 査云飞：实践指向的法律人教育与案例分析——比较、反思、行动| 法教义学与法学教育专题

简介

本文系“法教义学与法学教育”专题第4期。原载于《北航法律评论》2015年第1辑，因篇幅所限本文已略去注释与部分内容。感谢作者季红明（德国汉堡大学民法学博士生）、蒋毅（德国弗莱堡大学刑法学博士生）、査云飞（德国明斯特大学公法学博士生）授权法思公号推送本文。

引言 

本文旨在指出中国的法律人教育中存在的问题并就其改善提供建议，但其起点并非是单纯的自我观照，毋宁是要通过德国和中国的法律人教育对比，找寻之前尚未明朗映入视野之点，将其置于革新法学教育背景下考察、思量其作用、预判其必备要件以及改变之结果，寻找到改善我们法律人教育的具体路径，并起而行之。

本文和前列法学教育小专题构成一个整体。前列文章安排，各有其用意。首先是德国华人律师杜晓明的文章《德国法学教育简介》，作者亲身经历了德国完全法律人[]教育和培训，现已成为德国的执业律师，他从一名德国完全法律人的内在视角，观察、描述德国法学教育，更有说服力。依据他的观察与体会，德国法学教育主要是以实践为导向的，其精髓恰恰体现在案例教学与实践（包括实习与见习）中。于我们而言，这种认知分享既是对我们未曾深度参与案例训练的德国法研究者所认知的再度强力确认，也有助于消除不了解德国法案例分析者对此有可能产生的误解甚至偏见。其次，当前国人对于德国法律人的描述，更多的还是从德国法律人培养的法律要求、课程设置、考试形式进行的素描，[]很少有学者通过实例展示作为德国法律教育特色或者说是精髓的案例分析课程。[]囿于各种因素，法学学界对于德国大学教育阶段的案例分析缺乏细致入微的直观认知，也更少了解到第二次国家考试的清晰形象，因而我们特别提供了德国第一次、第二次国家考试的真题及其解答，旨在借此直观展示德国法律人教育两个阶段的考察方式和对能力的要求程度。再次，对照德国的判决，我们更能清楚地看到案例分析思维在第一次国家考试、第二次国家考试（融入更多的程序法）中以及在法官判案时的体现。第一次国家考试以鉴定式（由设问开始，通过步步为营地检验，最终得出结论）为主翻转为第二次国家考试时以判决式为基本，最后及至（联邦最高）法院的判决（由判断开始，说明理由）。[]由此，我们或可直观地看出案例分析的思维是如何贯穿于德国法律人培养与法律人实践的。以上为对于德国法中案例分析的可能形式和具体运用的展示。

本文主旨重在以这些文章为整体依据，详细阐发案例分析对于中国法学教育的重要借鉴意义；此种模式的课程在中国当下的进展状况和影响，是我们不容忽视、不可轻视的基点；如果未来在中国推广此种模式的案例分析，我们也有必要构想推广所可能采取的不同形式、操作路径，借鉴此种模式分析中国问题时可能面临的困境。在笔者看来，在我国开展、推广类似于德国模式案例分析，是我们（前有贤达，后有更多来者）所要致力的事业，更是助益我们的具体而微的法律生活、推动法学研究与教学同法律实践接轨并更好地服务于法律实践的必经之路。

一、德国法案例分析课程之意义

德国法视角

、法学教育之任务

就德国法整体而言，其总目标在于借由法律途径实现对现实生活的可取塑造。法律对于现实生活的影响，最重要的路径便是经由法的适用，通过一个个具体的判决，实现对生活具体而现实地规整、达到或恢复立法者所设定的应然状态、秩序。围绕法的适用这一核心任务，德国法学除了以实践为指向进行研究，进行法教义学的工作外，更有为未来拟议的法律而筹谋，提出改善建议，而法学教育更是不离其宗旨，以培养法律适用人才为主要导向。法学教育，承担法律人培养的任务，是维持法治运转的重要一环。在此，现行法秩序被认为大致是合理的。然而这并非意味着，在以法教义学为主体的德国法学教育和法学研究中不存在对现行法律规范的批判，毋宁说，即使在批判法律时，他们也是为了更好的贯彻体现于法律之中、尤其是体现于基本法之中的价值秩序。[]

、案例分析教程之具体功能

在德国，要通过第一次国家司法考试、候补法官（Assesor）考试方成为完全的法律人（Volljurist）。相应的，第一阶段的教育是科学教育，第二阶段则是（在法院、检察院、律所、行政机构）为期两年的见习期教育，是成为真正法律人的实务历练阶段。与见习期教育以综合运用实体法与诉讼法知识解决实际案件的模式不同，第一阶段法学教育，更多地是分学科、渐进式地传授法律知识、训练运用能力，它虽是科学教育，但同样是以实践为导向的。这阶段的课程形式分讲授（Vorlesung）、案例分析（Arbeitsgemeinschaft或Übung）、专题研讨（Seminar）。讲授课重在阐明法律规范、制度以及不同的规范与制度之间的关联等，重点在于使学习者理解与掌握相关的法律规定、学说与判例对这些法律规定的解释；而案例分析课程在于通过与讲授课程相对一致的进度，以案例演练检查、巩固学习者对于法律的理解，同时训练法律思维的方法，使其通过相对一致的思维方式掌握抽象的法规范与具体案例之间的沟通，循序渐进的掌握法律适用的方法。加上笔试（Klausur）的考察，这种一体设计的三者结合使得习法者的法律适用能力得到良好的提升，实现预期的效果。由于包括第一次国家考试在内的绝大部分考试均以案例分析的方式出现，因此案例分析课程在德国法学训练中的重要地位，自是不言自明。

3、案例分析课程与法律人思维之养成

在德国，法律人有比较一致的法律思维模式。如此，法律人虽职业角色各异（法官，检察官，律师，法学教授等），却因为共同的教育背景、见习期训练从而使得他们能够在共同的思维平台上进行沟通、讨论。从事实务者，容易借助丰富的经验材料，发现、提出问题，而法学教授也可充分利用自身在理论方面、时间充裕的优势，较为深入、系统、整体考虑问题的根源、解决方案，同时根据实践中出现的新的案件反思既往解决方案的不足并提出相应的改进方法。这种互动与合作，使得法律界的知识、思考在应对问题中有序推进。一方面，实践为理论的形成、完善、修改或废弃提供了源源不断的材料；而另一方面，理论则能够站在较高的层面俯瞰实践中的诸多问题，并为其提供前后一致的解决方案，从而通过确保个体对自己行为及其后果的可预期性对实践给予了良好的反馈。这种群体应对的智识努力、成果，沉淀下来，或形成为通说，或成为几种可资赞同或者批评的学说，整合进专著、评注、教科书，通过教学、研究以及实践而薪火相传。

在法律人思维模式的养成上，案例分析课程功不可没。教科书或者讲授课程，所传达的整个学界、实务界围绕实践问题良性互动所形成的相对普遍的认识，借助教育得以传播；而案例分析训练则使得习法者养成目光在案件事实（生活事实）与规范（大前提）之间的“不断往返流转”[]这一法律适用的核心思维。在案例解析中，法规范的适用，并不是自动进行的，而需要根据案件事实寻找适当的法规范，然后对规范的构成要件与案件事实进行对比，拉近法规范与案件事实，将案件事实一步步涵射到（subsumieren）规范的构成要件要素之中，完成大前提与小前提的对应从而推导出结论这一对规范的具体化过程。甚或在法秩序存在漏洞或法规范之间相互矛盾时，依方法论之指导，通过法律续造的方式对违反计划的漏洞进行填补，消除法秩序中存在的矛盾，实现法秩序的价值判断。正是在案例分析中，在法具体适用过程中，融入了方法论的法教义学（法释义学），借助具体案例分析中的运用、长期训练，使案件与规范一步步相对应（entsprechen）的思维渗入法律人之显意识和潜意识，成为法律人处理法律问题时标志性的思维方式。法律人思维的作用，或以沉淀为饱含经验的法感，使法律人在面对常规案件时能快速应对，或在疑难案件时，能遵循一定思维路径找到问题的症结所在，并有意识地、审慎地寻求与既有体系相符、至少是不相矛盾的解决方案。这样纵然无法完全保证结果是唯一正确的，但却能够尽可能地减少不适当的个人的、主观考虑的影响。更重要的是，由于长期接受相同训练、形成相同思维模式的缘故，任何解决方案及其形成过程都较为容易地被法律共同体成员理解、检验甚至非难，从而保证了以此种思维模式形成的解决方案的可检查性，防止了因法律使用者的恣意而带来的不公。所以，案例分析教程通过对法律的解释、类推、续造等法律适用的基本方法达成了相对一致的认识，并为这些基本方法具体运用提供了基本的平台，而这些基本方法构成后面对疑难问题深入思考的方法论基础，在此意义上扎实且系统全面的案例分析将有助于为疑难和前沿问题提供解决方案。

）中国法视角

、中国法学教育之任务

纵观英美和欧陆两大法系，法学教育都重在培养能胜任法律实践的人才，对此在中国同样形成了共识。

、法学教育之方法、手段

但实务中至关重要的能力，亦即法的适用能力，却似乎并未受到应有的足够重视。当前普遍的授课形式是知识讲授，经过几代法律人的共同努力以及对域外法学的继受与借鉴，法学教授们所讲授的知识在很大程度上实现了体系化，这无疑代表着法学的进步。然而，这样的讲授本身往往是就理论而理论，因为缺乏对本国法律实践活动的关注、缺乏法教义学（释义学）的扎实工作。更重要的是，我国的法学教育缺乏德国一般教科书以案例引入思考、阐释与运用知识的模式，王泽鉴老师的民法教科书与案例著作虽流行于大陆，但引用者往往倾心于王师对特定民法问题所发表的观点，而忽略对作者念兹在兹的通过请求权基础的方法来分析民法问题的学习、借鉴与运用。

我国法学教育没有充分认识到、甚或忽略了法学教育以培养实践人才为目标的另一个体现是，鲜有法学院系、老师开设与知识讲授相对应的案例分析课程。即或开设有案例分析课程，各位开设课程的老师往往就一些疑难问题进行探讨，具有研讨理论问题而非案例分析的性质。这种类型的案例分析对于加深学习者对相关知识点的深入认识固然具有加餐的作用，但却忽略了培养学生就普通案件如何适用法律这一正餐才是案例分析应有的目的。再者，案例分析的方法也五花八门，这就使得法律共同体的成员不能在同一平台上进行对话，容易导致法律适用的任意性和不可事后审查。从现实来看，法学本科教育、甚或研究生教育，在培养法律适用人才这一目标的实现方面，都不容乐观。依笔者的经验来看，我国的法学本科教育，并非紧紧围绕法规范及其适用，传播在法教义学的努力可能范围内的知识、训练以这些规范以及与规范相关的知识为载体的思维；毋宁说它所传递着主要为作为各项法规范基础的理论与学说以及学者们在这些理论与学说基础上建立起来的体系；与此相应，考试重记忆而轻理解、运用。此一法学教育与考察模式对扩大学子们的知识面、加深对相关制度的理解都具有积极作用，然而对以培养实践法律人才为目的的法学教育而言，这种脱离法规范本身、脱离现实法律实践的法学教学模式似有可改进之处。此外，与具体而生动的个案相比，理论与学说往往过于抽象，使初学者望而生畏，严重影响了学子们学习法律的兴趣，甚或对自身的学习能力产生怀疑。

中国法学教育的改观，是要找到适当的途径使学习法律者掌握法律适用的方法。首先，这要求有一个相对完整的法律体系。一方面，这个法律体系应当是一个充分考虑了现实社会生活关系，对其中相互冲突的各方利益做出审慎观察、思考、权衡，从而形成决定，并以这些决定为基础而形成的法规范的内在体系。另一方面，就技术或者表述方面言，法规范要以便于适用的方式陈述、呈现出来，诸法规范应形成一种合理的外在体系，以便于法律适用人员在解决现实冲突之时容易找出，并将之作为裁判规范予以适用。[]这是法学和立法机构要做的工作。其次，它还要求法学反思自身定位。可能就某一领域，我们需要一部完整的法律，但是在既有法律尚不完善之时，就当下具体的判决所面临的智识上的支持而言，法学不应忽略或轻视这方面的工作。法学应该先以现行法为根基做法教义学（法释义学）的工作，研究社会中会出现的情形、法院实践中出现的问题、法官在法律适用方面所面临的疑惑，进行系统的研究、总结、解答、阐述，尽力为法官提供顺手的工具。法学如果能赢得好的名声，理论若能得到衷心的遵循，决不是它们天生就比实践高级或尊贵，而在于法学或者所谓理论所带给现实行动的明灯般的指示作用。对法学、理论的有力检验，在于实践，在于遵循法律约束的基本持守前提下对现实的利益角力各方的妥当的界限划定与持守。我们需要的部门法学，教科书，应该在这个方面有进一步的作为，这也是我们对自己的期待。第三，推进案例分析课程训练。正如前文所述，案例分析本身便是一种以实践为导向的模式，它不但利于增进习法者对相对枯燥的法规范以及与此相应的理论和学说的兴趣，便于他们巩固和检查在讲授课上之所学；更为重要的是，它使得我们的法学教育自始便是以实践为导向、以法规范的适用为导向的。此外，它还能在法规范的适用过程中检测既有法规范及其解释方法的合理性。

（三）对我国法律人培养的启发价值

德国案例分析，展示了一种以成文法为根基、在宪法明确要求法官服从法律的框架下的法律思维模式，而这种成文法的根基、法官要服从法律的框架性约束的共通性，构成我们学习借鉴德国的法律人思维模式的更大可能性。

我国台湾地区法学近几十年的长足进步更可作为参照。除法典深深烙上德国的印记外，台湾的教学模式也继受于德国，法学院也多采案例分析课程，由研究生班的同学带领演练，而在准备以案例分析为主的国家司法考试时，也多有补习班。这些课程都类似于德国法的实例研习课程。眼下台湾市面上除了国家考试辅导时的案例分析教材，也出现了针对初学者的案例分析教程，如元照公司于2014年9月出版的蔡圣伟老师所著的《刑法案例解析方法论》。然而实例研习却至今未被大陆学界重视。台湾法学的进步，断然无法抹杀此种训练的基础功用。最具代表的便是法学泰斗王泽鉴先生的作品。王老先生亲身经历完整的德国法教育训练，一直十分推崇实例研习，并在自己的著作和教学中引入实例研习，使其本土化。与传统的以传递法学理论知识为核心的教科书模式相比，这种以培养法律人方法上的自觉的实例演习模式对推进台湾法学的进步功莫大焉。虽然王泽鉴老师向大陆一再推介实例研习，可惜我们虽久闻其声却不曾体会其中深意。

刑法案例解析方法論

 蔡聖偉 著

 元照出版社 2014年版

而笔者身边诸多真正经历过德国法的案例教学、考试的同学，都对请求权思维、案例演习感触颇深，法的适用能力、知识掌握程度都有显著提升。在德国学习越久，此种经验便会得到更多具有德国法背景的学人与同学确证、自己对案例分析的认知便越深。德国、台湾都采用了这种案例分析方法，大陆法学多借鉴自两地，虽引入教科书，却未引入相应分析方法加以练习，可谓事倍功半。从这个角度看，值得怀疑的是，没有经历大量案例磨练却研习德国或者我国台湾地区法律的大陆学者与学生，其是否对两地法律理论以及法律制度有深刻体会？然而负面结果却造成了，在炮制学术快餐的“压力”下随意且粗陋地搬运着两地法律知识，甚至造成了国内对一味介绍外国法制的反感。为修正以上弊端，大陆高校当给予以现行法为核心的案例分析课程以足够的重视，以此为抓手，与我国法之渊源相呼应，改进法的适用，促进法学教育之完备。

二、当下中国的德式案例分析课 

在当下大陆高校，开设案例分析课程也渐成风潮。不少国内的教学一线老师都深刻认识到并且在开展法学教学模式的改革尝试、实践。如北大的葛云松、许德风和刘哲玮三位老师合开三学期的民法案例分析，法大的田士永老师、北航的李昊老师、华政的金可可老师、中南财经政法大学的张红老师也都有开设此类课程，外交学院吴香香老师开展案例教学也有数年之久。华中科技大学张定军老师在开设的《德国民法导论》课程中也讲授德国的案例分析，积极推广此种模式训练学生的法律人思维。西南政法大学黄家镇老师也极为看重德国法的案例分析模式，并极力推动此一模式的教学。西南政法大学胡川宁老师在《消费者保护法》课堂上开展案例分析教学，从中国的生活事实和法规范出发，借鉴德国法的思维模式，做鉴定式的解答；其教学内容给学生带来了很大的冲击，不少学生在震撼之余收获颇丰。而据李昊老师反映，一方面学生对案例分析课很有兴趣、收获甚多，逐渐有意识地去阅读法条，思考问题也逐渐从法条出发，关注法律的具体适用；另一方面，作为老师，他从学生的疑惑、问题中亦有受益，发现了以往单纯阅读法条所忽略的问题，对学术研究也达致了促进的功效。这反映出了各位老师的目光敏锐，也预示着中国法的案例分析课程乃大势所趋。同时，这些也或多或少证明了中国法案例分析教学的可操作性和现实效用。

民法思维

王泽鉴 著

北京大学出版社2009年版

与此同时，在我国法学教育中还存在着直接的德国法案例分析课程，并且别具影响力。

在中国政法大学中德法学院，硕士第二年由德国博士讲师讲授案例分析课，覆盖民法、刑法、行政法，平时的训练即是小班授课（20-27人），就案例分析轮流以德语回答问题，依审查的要件逐步推进。在课程结束时，采用口试或笔试形式考试。这样的训练已经近似于在德国读LL.M.时的训练和考试。对于硕士第三年交流到德国攻读LL.M.的同学而言，接受的培育包括由该校法学院提供的德国式的案例分析训练。[]南京大学中德所，也提供类似的训练，前两年在国内接受训练，第三年交流到哥廷根大学法学院攻读LL.M.。[]两所中德法学院／所培养的学生，因其掌握了案例分析方法和思维，无论在实务工作抑或在学术研究（甚至在硕士研究生论文写作）方面都备受好评。

为让更多学生感受德式案例分析的益处，中国政法大学中德法学院于2015年7月20日至31日免费开展“德国法案例分析暑期班”，[]主要面向全国著名法学院校2012、2013级法学专业本科生，招收适量硕士、博士研究生，不需要学生有德语基础。这一活动，打破了原有范围特别局限的德国法案例分析教学传播，为给更多学子提供了接触、了解、学习德国案例分析的机会，可谓极负远见，深具时代意义。

中德法学院邀请了德国民商法、宪法行政法、刑法学者若干名，讲授案例分析课程。中方教师同台授课，并承担中德文口译。暑期班民法案例分析为36学时，宪法行政法案例分析，刑法案例分析，各为18学时，共计72课时。民法课程以德国民法的请求权基础的思考框架为基本工具，进行民总、债法、物权法案例分析；宪法行政法课程借助德国的案例训练方式，对宪法上的基本权利和行政法上的核心问题展开比较分析；刑法课程以德国刑法为背景，以案例分析的方式对刑法基础理论的重要问题展开分析，让学生学习并掌握德国犯罪构成理论中的阶层模式。

每门课程招生50名，其中包括本校学生30人，外校学生20人，原则上外校学生须参加全部课程。外校报名人数超过200人，说明德国法案例分析课程自始深受欢迎，学生的选择也映照出更多老师对德国式案例分析的认同、支持。

为期两周的课程结束后，我们也从参加课程的学生那里了解到反馈信息，几位同学写了课程感想，反馈他们经过案例分析训练之后认识上的改变，加深了对德国法的案例分析模式的认识、认同。[]比如张尚斌认为，德国案例研习课是个基本功，亟需将其引入中国，需要掌握这门技术的人去努力推广。何薇认识到，我们当前的法学教育很少告诉应该怎样完整严密地去分析一个现实案例，很多同学在分析案例的时候，也仅仅凭感觉断定，有违法律人应有的严谨，应借鉴德国严谨的案例分析方法；而经过案例分析的训练后，在自己之后的学习中用法教义学的方法探究手头的法律资料时，认识到法教义学中所蕴含的不仅是德国案例分析方法所必须经历的步骤，还是探究法律内在含义及其精神的一条必要渠道，这是阅读法教义学的理论文章所不能触及的理解程度，案例分析的训练之后，在尝试用法教义学解读条文规范时，促进了对于法教义学的理解，即要求法律人研究条文及其背后的深意和目的、内在逻辑，而不能超出条文本身泛泛而谈。

而写作《法学的神韵》的这位硕士同学，有着更为丰富的体会，比如意识到民法上一再强调的请求权基础，在其他学科也存在同样的分析结构；所分析的案例或与真实案例存有差距，但分析思路相同，（具有模拟训练的教育意义）。更有启发意义的是如下认知：在进行此次系统且长时间的案例分析学习前，一直深感不能入门，虽知理论上争议焦点，但不理解理论争议因何而生，知识属于书本而非自己。但此次的课程却使其突然“看懂了”；通过案例分析更让其明确了以前学不好，多是因为不知道一切的法律概念、法律条文究竟是为了什么，不知道法律是为了解决现实生活中的案件，不知道法律是在处理原告和被告之间的纠纷，法律是在平衡当事人双方之间的利益；一直在法学理论层面了解法律是利益衡量的学问，一直在口头上讲法律是实践科学、社会科学，但实际上根本不知道自己在讲什么。

这也给我们再度提出了一个问题，作为实践指向的法律科学，在我们现实的教学中，

离现实有多么遥远，我们在口中密语甜言，犹如热恋，但行为却是背弃。

此外，该同学还提出了对于所谓法律思维的反思。现实里法科生纯粹是站在法外谈法：知道法律解释的方法有什么，但是并不知道为什么会发展出这些方法；知道法律适用的步骤是什么，但是并不理解法律适用是为了什么；也谈论法律的漏洞、也谈论法官的自由裁量权，但根本不知道在一个具体的民法案件中，法教义学的方法到底是怎么展开的，并不了解一个接受过德国法学教育的人是如何思维缜密的分析一个案件的，并不知道实际上所谓的“利益衡量”“价值判断”已经包含在了法条当中，已经内化在了法律适用过程中；德国人分析案例的思维逻辑十分清楚，十分模式化，但也正因为这样，经过这样的法学教育培养出来的律师和法官思维是相似甚至一样的（可能在极端的案例中，在需要填补法律漏洞的过程中，在非常有限的问题上，他们的利益衡量并不一致），也正因为这样，法律人内部存在自己的通说，法律人和法律人能够进行逻辑的对话。

这些虽较为感性却发自内心的认识与我们在前面对于德国法案例分析课程的意义分析、论证是一致的，而且更能够说明，德国案例分析具有的诸多内在优秀品质，被更多亲历的人（尤其是在读本科生）所深切地认识、认可。

我们的法学教育因为缺乏案例分析训练而造成的不良影响，以及德国法案例分析训练对于思维的促进功效，在以上几位同学身上已经很明显地体现出来。前述几位开展中国法案例分析的老师的经验，也是印证。前路何在，至为明显。接下来的问题是，以后如何进一步推广这种模式的教学。

三、中国案例分析课的未来

（一）我们理解和推广的案例分析：要件分析法

我们所理解并推广的案例分析，与国内已经开展的案例教学有所区别，简单可以称为对完全法规范检查的要件分析法。

将现行法中完全的法规范（vollständige Rechtsnorm）分解为构成要件要素，把这些构成要件要素与给定的案件事实依次序进行对比，在案件事实与前一构成要件要素形成对应时，接着以相同的方式考察案件事实与后面的构成要件要素是否形成对应，当该完全的法规范的所有构成要件要素均得到满足时，则发生其所规定的法律后果。举个简单的例子：若案件事实为T杀害了O，提问为T构成何罪。本案中，构成基本规范的《刑法典》第232条，但实际上第232条并非一项完全的法规范，我们还需要将它与总则中的大量规范相结合才能形成一项完全的法规范，如关于刑事责任能力的规定、关于违法阻却事由的规定、关于免责事由的规定等等。最终，我们可以得出，由于T满足了《刑法典》第232条的主客观构成要件且不存在违法阻却事由与免责事由，所以其行为构成了故意杀人罪。当然，具体的案例分析比这种简单的描述要复杂的多，首先在庞杂的法规范中寻找可能与事实相对应的完全的法规范便极为棘手；此外，如何使这些完全的法规范形成一个无矛盾的体系同样不易；最后，对习法者最为困难但却极为重要的是某一案件事实是否以及在何种视角下与某一完全的法规范的构成要件要素形成对应，例如通过向被害人泼盐酸而对其造成伤害中的盐酸是否构成了“武器”。案件事实中的“盐酸”与法规范中的“武器”是否能够形成对应当然并非一目了然。显然，前举案例意义上的案例分析绝非单纯堆砌法条、学理教导，毋宁说这除了要求习法者不但掌握法规范及其体系的内容，并且对社会生活的适度敏感外，还需要通过不断的操演，学习与掌握在法律上进行论证的能力。

现时中出现的绝大多数案件可能不会像“盐酸”案那样存在疑问，因此判断案件事实与规范的构成要件要素是否对应也相对容易。举出此例不仅仅只是为了说明，德国模式的案例分析方法很好的实现了法规范对生活事实的对照，使得法不是停留在立法文件或书本中的文字，同样也是为了说明，德国模式的案例分析方法是需要经过不断的操演才能够掌握的。

事实上，此种要件分析法早已在我国广为传播。刑法的四要件抑或三要件分析法，民法的请求权基础、宪法的基本权教义学以及行政法中对比例原则的检查都多少体现了要件分析的法律思维和工作方式。在法院系统，邹碧华法官一直倡议的“要件审判法”即源自师承德国的日本，该审判法在法官群体中已经深入人心。而且，伴随近年来法教义学与社科法学熙攘争论，不仅让国内学界更清楚地认识到法研习的重点在于法的适用，更让学人越来越体会到法学较于其他人文社科具备独特的研究方法，越来越多地出现了运用要件分析法对最高法院指导案例的解剖、对现存法律法规的检讨以及实务中法律适用的商议。因此，我们要研究和推广的案例分析便是在这基础上的深化，正如上文所述，面对具体案例得进行完全法规范的分析。完全法规范意义上的要件分析，意味着不仅将在一个部门法内尽可能检查所有的相关条文（非单个条文），还意味着融合不同部门法之间的适用沟壑（部门法内交叉），还意味着实体与程序法的衔接，甚至能将法理生动地运用于法的获取以及适用过程（法律解释、法学方法论、利益衡量等）中。这将极大保障法学教育的高水准，实现法律人才专业化以及确保其胜任法律工作。在这基础上，参与立法工作的法律人也将真正贡献法学智识，法学研究人员也能在规范研究之外适当关注法哲学以及其他学科的发展，并从一个法律人而非政治学家、经济学家或者社会学家的视角为法秩序以及法适用提出批评或者建议。相应的，法学与其他学科的交叉才有可能真正发生，即法经济学、法社会学、法政策学等学科才得以建立。

（二）未来发展设想、可行性以及面临的挑战

就长远来看，最为理想的就是，有一批受过德国法系统训练的人，组成一个团队，全覆盖式地提供民法、公法、刑法的核心课程的案例分析训练，以德国法案例分析的思维和方法为基础，以中国法的适用为内容，使得学生接受此种模式的系统训练，培养其中国法的适用能力，解决案件的能力。这是第一阶段的训练。对于实务阶段的训练，也可仰赖有通过德国第二次国考并有实务经验的人士，参与到我们未来的法律人教育改善计划之中，为我国的法律人教育的实务训练提供指导。

其可行之处在于，随着留徳学人日益增多，具备推广此种案例分析模式能力的学人也日益增多。所以，此种长远规划和团队建设或许会在未来几年内组成，相互配合、共同推进以核心课程为重心的案例分析教学，以为示范。案例分析教学的推进，虽非易事，但是总有实现的各种机会与可能。[]

学科外所面临的挑战，首先是当前我国对案例分析课程的开展仍不够重视，其次便是现行“重科研轻教学”的高校教师评价体制对该教学团队的组建形成现实的“制度性障碍”，最后也可能是最关键的，学校领导以及其他老师对此能否形成足够的共识还有待观察。

除此之外，学科内还面临着不同法律领域中体系构建的具体挑战：

1、民法领域开展案例分析

在德国第一次国家考试中，民法总则、债法、物权法、亲属继承法会在笔试中得到检验。对应试者的要求就如前列德国第一次国家考试试题所示，把握亲属法与民法其它部分的关联，在一定的框架内，亲属法的条文和民法其它条文一并适用，比如在合同订立时涉及到家事代理权的，在合同的订立这个点就要考虑的情形为由自己订立、由代理人订立，或是基于家事代理而订立；在因夫妻一方为家庭的日常生活而签订的合同的情况下，所有权的取得是基于物权法规定，还是基于夫妻财产制的框架规定，都有体现。法律学习的目的应该是建立起体系性，能综合运用相关知识，解决问题，即重视法学、法学教育的实践指向。

在我国，民法的学习中的重要任务在于民总、合同法、法定之债（主要是侵权法）和物权法。因为这几部分是民法思维训练的重要领域，同时也有相对完善的文本和研究的基础，专长于这些领域的老师较多，所以最为理想的就是前期在这些领域逐步展开工作，形成以中国法为基础的案例分析。比如，民总涉及的那些案例，中国法也大体有相应的规定，如行为能力、法律行为的效力、代理、条件、期间、诉讼时效等，基本可以搭起框架，请求权检索的次序还是可以教授的。

2、刑法领域开展案例分析

相较于民法而言，刑法方面推行德国模式案例分析，有着诸多的优势。首先，与民法请求权基础规范分散在大量的单行法相比，一部相对完整的刑法典会在很大程度上减轻获取罪刑规范以及就这些罪刑规范形成体系的负担。这便使得我们可以围绕着刑法典来建构刑法教义学，为推行借鉴德国模式的案例分析做好准备工作。此外，随着大量具有在德国、日本学习经历高校教师的出现以及大量的德国、日本刑法学著作被翻译为中文，为国内学者所了解，我国刑法学中的犯罪论在经历了最初学习苏联的四要件模式后，三阶层理论近年来逐渐为多数学者所接受并被用来讨论我国的案件。德国模式的刑法案例分析正是建立在三阶层的犯罪论基础之上，通过对构成要件的符合性、违法性与罪责逐步进行审查来完成的。因此，笔者以为，我国刑法学界对德国模式的案例分析进行借鉴的迟到也许并不值得遗憾，在理论层面广泛了解与接受了德国犯罪论之后再借鉴其案例分析方法反而显得正逢其时。大量的学林前辈在此一过程中贡献了并且依然还在贡献着自己的力量。

当然，优势之外也存在诸多仍待解决的问题。一方面，经过数代刑法学家辛勤耕耘的德国犯罪论体系兼具恢宏与精密，我们在学习与继受过程中应当始终以解决中国实践中的刑法问题为宗旨，而不能仅仅痴迷于精致的德国刑法理论，为体系而体系。与抽象的描述与评判阶层犯罪论相比，通过实际的案例来讲解与传授更加直观与生动，利于初学者学习与掌握。我们继受三阶层的犯罪论并不仅仅因其逻辑严密、理论深刻，更重要的是它能更好的解决我国的实际问题。另一方面，任何刑法的案例分析都必然从特定的案件事实与刑法分则（包括附属刑法）的罪刑规范出发，因此，作为法治与法学研究发达的德国，刑法分则的教义学十分繁荣，而我国当前的刑法学习与研究中却存在重总则轻分则的现象，这不论是对于刑法理论的进步、还是对于实践指向人才的培养并非是好现象。欲推行德国模式的刑法案例分析，我们显然需要在刑法分则的研究与积累上多下功夫。

3、公法领域开展案例分析

比起民法和刑法，公法进行案例研究的基础最为薄弱。首先体现在课程设置上，在十四门核心课程中宪法、行政法仅各占一门，这与宪行所包含的巨大知识体量完全不符。德国第一次国家考试将涉及国家法与行政法至少七门课程，从考试科目比例上看，民法、公法与刑法占比为3:2:1，此比例在我国严重失调。以行政法为为例加以说明，行政法同样可分为实体法和程序法，与民刑不同，在第一阶段的学习过程中就已经实体与程序融合学习。但在实体法部分，我国目前给本科教授的只包括（不完全的）一般行政法，没有任何部门行政法的内容，这与民法除总则之外开设大量分则课程以及刑法总则与分则课程的境况完全不同。其次体现在学界共识仍然不够，对于公法在于限制公权力和保护公民权利的目的上认识依然不足。学界主要着眼于为公权力机关提出立法建议，关注案例研究还只是个别学者的偏爱。在宪法领域，还存在诸如法学外的诸多杂音干扰和影响着宪法学的发展。再次，还存在立法缺漏的情况，比如国家层面的行政程序法尚未颁布。最后也最为关键的是学科基础薄弱，目前宪行的研究成果在支撑案例分析上很可能心有余而力不足。

（三）推行策略、阶段性任务和范本建设

就此，我们也设想了一些可能，以推进要件分析案例课程的实施。

要件分析案例课的可能推进策略：1. 力争获得学校层面的理解、认同和支持，改善教学的课程设置，确定理论课和案例课的总体配置；2. 在学校层面尚不能获得赞同的情况下，在志同道合学人的协力下，以几个人或者团队的模式，组成松散的课程联盟，以相对一致的思维模式，在现行的课程安排下，改善内容；团队模式的操作，可能的设想比如：各自课上相互推荐其他人的课，有意识地告诉学生，大家四年（主要是前2年）专业课的系统性的配合课程，或者是推荐学生上某些老师的理论课，而由团队提供配套的案例分析课程，既不与既有任课老师的课相互冲突，反而更好地以案例分析课程促进学生对该理论课的学习，实现共赢的局面。 3. 在不能另外以选修或者其他形式单独开案例课的情况下，可在个人课堂上，力求通过单个课程的内容上的改革，融入案例教学，具体设想包括：在每次理论讲授课的准备上，融入案例分析方法，以一定的时间来传授分析方法，具体实例操演；或是在每学期约18次的课时框架内，利用3次左右的时间，开展案例分析方法的教学，提升学生法律适用的操作能力。案例分析方法，对于学生的法律适用能力提升多有帮助，方向方法甚或重于具体知识的领会，3次课时的案例分析操练，或许为学生开阔视野打开一扇门，得以登堂入室。

除在高校开展推广要件分析式案例教学外，为求有更多人接触到、学习德国式的案例分析并将其运用于中国法中，还应当培养更多受众，尤其是高校老师、法官和律师。因为案例分析依赖于法教义学的成熟度，为配合教学以及培养受众，我们将编写以中国法为载体的案例，用于知识传承、思维训练。前期的任务，毋宁是给大家提供一个范本，拓展视野，让更多的与曾经的我们经历着相同困惑的习法者了解他山的美玉。对于受过德国法教育、想推广德国模式案例分析教学的，也可以为参考，介绍给学生阅读、使用。目前，已在翻译德国法案例分析教程，配合相应的德国法教科书译著使用，可以使得我们对于德国法相应的理解更为深入，也借此过程亲身体悟案例分析训练让漂浮的知识扎下坚实的根之效果。德国法的案例分析书，是深入学习案例分析方法的一个铺垫，目的是要通过学习，借鉴其思维模式与方法，编著以中国法为内容的案例分析书，为实现这种模式的本土化，改善我国法学教育与法律实务之间的关系，使二者更好的结合，推动法律适用的统一与可预见性。

四、结语

法律人教育当为且能为实践贡献绵长力量之处，在于塑造法科生的思维模式，建立一个共同的交流平台，培养一个法律共同体，使得学说好被接纳、传扬，实践的问题也才好提炼出来，法官、学者、律师、检察官等法律人虽有分工不同却能良好协作，形成良性、持续的合作。而案例分析体系要求公开、对话，这些根本上是旨在让我们的感觉法学让位于遵循理性分析的、可以追溯其思维过程的、尽量减少不确定性和随意性的法学，在点滴的应对生活争议中，不那么大声但具体地滋润我们的生活。搭上案例分析的车，才能承载得起梦想的重量，理想才会是那现实里的丰满，而不再是影像中的骨感。

我们已寻得那方向，通达的路已然在脚下，迎着朝阳，披着星光，携手同行到远方。

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