执法规程12 | 国土资源违法所得的认定
【导读】
腾讯博客停止服务，想起之前新浪博客中的一些文章和资料，转过来做个备份。
标志着国土资源执法进入有规程标准可依的执法阶段。
《查处规程》是国土资源执法查处的依据和标准，之前进行了10个方面的解读，可点击链接阅读：
今天主要从如何认定国土资源违法所得进行分析解读，原载于2015年10月13日《中国国土资源报》法制版，有改动。
【规程和标准是国土资源法律法规和政策的集成细化和具体应用，对系统和基层工作实务有较强指导作用。《查处规程》是我组织或参与编制的第6个国土资源规范和技术标准，其他的标准和规程包括《城镇土地定级规程（试行）》（1989，参与）、《城镇土地估价规程》（1993，主要起草人、参与组织）、《农用土地分等定级规程》（参与）、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（2006，组织起草、主要起草人）、《协议出让国有土地使用权规范》（2006，组织起草、主要起草人），此后的还有《国土资源部立案查处国土资源违法行为工作规范（试行）》（2016，组织起草、主要起草人）等】
国土资源违法所得的认定
《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《矿产资源法》等规定，国土资源主管部门在查处违法转让土地使用权、无证开采、越界开采、转让矿产资源等违法行为时，依法应当作出没收违法所得的行政处罚，并处罚款的，罚款数额应当按照违法所得的一定比例确定。
在国土资源违法行为查处中，违法所得的认定是行政机关准确作出此类行政处罚的一个关键环节，认定的是否合理、准确，关系到行政机关行政处罚是否公平公正，关系到当事人违法行为是否受到应有的处罚，也关系到当事人合法财产权益是否得到维护。
《国土资源违法行为查处工作规程》（以下简称《查处规程》）区分土地违法转让和矿产违法等不同情形，对如何认定违法所得进行了具体明确:
9.2.6 违法所得认定
9.2.6.1 违法转让土地使用权的违法所得认定
依法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入；违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得。
转让全部所得数额按照转让合同及交易凭据所列价款确定。没有转让合同及交易凭据、当事人拒不提供或者提供的转让合同及交易凭据所列价款明显不符合实际的，可以按照评估价认定。
对土地的合法投入包括土地开发、新建建筑物和构筑物的建设投入等，但是违法新建建筑物和构筑物的建设投入除外。
9.2.6.2 矿产资源违法所得的认定
对无证开采和越界开采的，违法所得数额应当按照销售凭据确定；没有销售凭据的，按照违法行为发生时当地原矿的市场价格计算，不扣除开采成本。
对买卖、出租和转让矿产资源的，违法所得数额应当为买卖、出租和转让的全部所得。
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1. 违法所得与没收违法所得
没收违法所得是行政处罚的种类之一。《行政处罚法》第八条明确了行政处罚的种类:（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。没收违法所得是其中的第三项。
违法所得，顾名思义，是行为人通过实施违法行为或者利用违法手段获得的利益。违法所得是行为人通过法律禁止的手段获取的，这个根本特性将违法所得与行为人的个人财产区分开来，个人财产是行为人合法所有的财产，可以作为罚款、没收财产等刑罚措施的对象，如无证运输中的运输工具,可以视为物证，是违法的工具或手段，但不能认定为违法所得。违法所得的这个特征也将其与一般意义上的物区别开来，一般意义上的物只有被违法行为人通过非法手段获取之后才能成为违法所得。
违法所得只能由国家授权的特定机关通过一定程序才能认定，不是任何人任何机关可以随便认定的。这里的特定机关包括两种情况：行政执法机关依照有关行政法规，对行政相对人作出没收违法所得的行政处罚；司法机关对刑事案件中的违法所得依法作出追缴或退赔的裁决。无论是哪种情况，违法所得的定性都以行为人违法行为的成立为前提，因此在有关机关对行为人的行为作出认定之前，违法所得的性质是不能确定的。违法所得的利润和违法所得的全部收入都符合上述特征，都有可能作为违法所得被没收。
没收违法所得，是指国家行政机关或司法机关根据法律和行政法规，将行为人的违法所获得的财物强制无偿收归国有的一项行政处罚措施。没收违法所得，必须准确认定行为人的违法所得，依照法定的程序和标准，公平、公正地作出行政处罚。
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2. 违法所得的认定
一起来看看相关部门对违法所得认定的认识：
2.1 全国人大常委会于1993年7月2日通过的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》和1993年7月2日通过的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中，未对“违法所得数额”作出规定。
2.2 最高人民检察院在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中将“违法所得数额”解释为“销售收入”.
2.3 1995年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品形式案件如何认定“违法所得数额”的批复中》解释为“获利的数额”。
2.4《食品卫生法》中规定的没收违法所得的情形主要有两类：一类是生产经营者的主体资格不合法；一类是生产经营了不符合卫生标准或是禁止生产经营的食品。《食品卫生行政处罚办法》（1997年3月15日卫生部令49号发布）第七条规定：违法所得是指违反《食品卫生法》、从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。另外，卫生部卫监发[1996]59号文“关于违法所得认定中有关问题的批复”中规定：违法所得额是指卫生行政部门在发现食品生产经营者违反《食品卫生法》的行为时，经调查而认定的该违法者的全部营业收入。根据这些条款的解释，违法所得的构成要素有两个：一是违法实施了食品生产经营活动，不违法不构成违法所得；二是违法者实施违法活动的全部所得，包括金钱和实物。
2.5 国家技术监督局关于对《技术监督行政案件中“违法所得”、“非法收人”计算的意见》具体实施的复函中明确规定：在办理技术监督案件中，经查证属实后确认行政相对人有下列行为之一的，可以认定其全部经营额为违法所得、非法收人：一是行政相对人故意违法的；二是生产、销售、进口商品属于劣质品，即危及人体健康，人身、财产安全，或主要性能指标达不到标准规定要求，失去原有使用价值等情况的；三是法律、法规、规章明确规定对产商品予以没收，或监督销毁的。
由此可见，相关法律法规对违法所得也没有一致的说法，《行政处罚法》没有规定违法所得的认定及计算方式，主要就是因为违法主体、违法行为种类太多，同时违法的动机也不尽相同，因此行政处罚法赋予行政机关对违法所得的计算一定的自由裁量权。根据“过罚相当”的原则，区别对待，根据不同性质的案件进行判断选择，违法行为对国家、社会和消费者造成危害程度轻的，以违法利润作为违法所得；对国家、社会和消费者造成危害程度较重的则以其全部违法收人作为违法所得。
2.6 2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》中，参考《联合国反腐败公约》相关条款，明确了“违法所得”认定的三种情形：一是通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为“违法所得”；二是违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为“违法所得”；三是来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为“违法所得”。
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3. 违法转让土地使用权的违法所得认定
违法转让土地使用权的违法所得，应当区分依法取得土地使用权违法转让和违法取得土地使用权违法转让两种情形进行认定：
一是依法取得的土地使用权违法转让的，因其土地使用权为合法财产，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入。例如，某企业以出让方式依法取得土地使用权用于房屋建设，已经支付了全部土地出让金等相关费用，并进行了投资开发，但完成开发投资总额未到达《城市房地产管理法》第39条的规定的25%，不符合法律规定条件即将房地产进行了转让，属于违法转让土地使用权行为，应当按照《城市房地产管理法》第66条的规定，给予没收违法所得的行政处罚。在认定违法所得时，应当从转让房地产的总收入中扣除违法当事人已缴纳的土地出让金等相关费用成本和开发建设投入。
二是违法取得的土地使用权违法转让的，因其土地使用权即为违法财产，因此，违法所得为当事人转让全部所得。例如，某村委会与某企业签订土地租赁协议，违法将5亩集体农用地出租用于建设厂房，租期20年，每亩每年4万元，企业一次性支付了3年租金共计60万元。企业对土地进行了平整和基础设施建设，投入了10万元。在租赁期的第2年，该企业将租赁的集体土地违法转让给其他单位用于房地产开发，收取转让合同价款为500万。本案中存在两种违法行为，一是村委会非法出租集体农地用于非农业建设，适用《土地管理法》第82条的规定予以处罚，违法所得应为已收到60万元租金；二是某企业违法转让集体土地使用权，适用《土地管理法》第74条规定予以处罚，违法所得应为转让合同列明价款500万元，企业已支付60万元资金和土地开发投入的10万元不予扣除。
认定转让土地使用权违法所得时，转让全部所得、合法投入等应当如何具体核定呢？《查处规程》明确，转让全部所得数额应当按照转让合同及交易凭据所列价款确定，没有转让合同及交易凭据、当事人拒不提供或者提供的转让合同及交易凭据所列价款明显不符合实际的，可以按照评估价认定。对土地的合法投入包括土地开发、新建建筑物和构筑物的建设投入等，但是违法新建建筑物和构筑物的建设投入除外。
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4. 矿产资源违法行为中违法所得的认定
矿产资源违法行为中违法所得，应当区分无证开采、越界开采和买卖、出租、转让矿产资源两种情形进行认定：
一是对无证开采和越界开采的，违法所得数额应当按照销售凭据确定；没有销售凭据的，按照违法行为发生时当地原矿的市场价格计算，不扣除开采成本。
二是对买卖、出租和转让矿产资源的，违法所得数额应当为买卖、出租和转让的全部所得。
土言土语
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