执法规程15 | 违法转让土地使用权的认定与处理
总第616篇2021第27篇
导读
违法转让土地使用权的认定与处理
国土资源违法案件查处过程中，办案人员完成调查取证后，应当依据调查取证取得的证据和认定的违法事实，对照国土资源法律法规规定，确定案件的违法性质、适用的法条及应当承担的法律责任。
违法转让建设用地使用权是国土资源违法类型之一，《国土资源违法行为查处工作规程》（以下简称《查处规程》）9.3及附录A对违法转让土地使用权判定的法律依据、表现形式和相应的法律责任等进行了明确:
9.3 法律适用和处理建议
办案人员应当依据调查掌握的证据和认定的违法事实，确定违法的性质和适用的法律法规，对照行政处罚自由裁量权标准和办法，研究提出处理建议。
国土资源违法行为主要类型、法律依据与法律责任见附录A、附录B。
1. 违法转让建设用地使用权的概念与判定依据
违法转让建设用地使用权是指违反土地管理法律、法规规定转让建设用地使用权的行为。
《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定了转让土地使用权应当具备的条件和程序，这些规定是判定是否属于违法转让土地使用权的法律依据。比如：《土地管理法》第二条规定任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。第六十三条规定通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外；《城市房地产管理法》第三十八条明确了房地产不得转让的七种情形；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条明确了出让取得的土地使用权不得转让的情形；《城市房地产管理法》第三十九、四十三、四十四条明确了出让取得土地使用权的房地产的转让应当具备的条件和有关要求；《城市房地产管理法》第四十条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条明确了划拨土地使用权转让的条件和程序。
从上述这些法律法规规定可以看出，建设用地使用权转让必须依法进行：一是以划拨方式取得的土地使用权转让的，应当报有批准权的人民政府批准，办理出让手续缴纳土地出让金，或者由受让方办理出让手续缴纳土地出让金；二是以出让方式取得的土地使用权转让的，必须付清全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书，属于房屋建设工程的，需要完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，需要形成工业用地或者其他建设用地条件；三是通过出让等方式取得的农民集体经营性建设用地使用权可以依法转让。违反上述条件和要求转让土地使用权的，属于违法转让土地使用权。
2. 违法转让土地使用权使用权的表现形式
2.1 违法转让划拨国有土地使用权，主要是指未经批准转让划拨土地使用权。
2.2 违法转让出让国有土地使用权（作价出资或入股国有土地使用权、承租国有土地使用权），主要是不符合《城市房地产管理法》第三十九条规定的付清全部土地使用权出让金并取得不动产权证书、达到一定的投资开发程度条件等，就违法转让出让国有土地使用权。
2.3 违法转让农民集体建设用地使用权，主要包括违法转让非经营性集体建设用地使用权、违法转让未办理出让手续的集体经营性建设用地使用权和以出让方式取得的集体经营性建设用地使用权未达到土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同约定条件或法律规定条件就违法转让等。
2.4 买卖或者以其他形式违法转让土地，主要是指除上述三种类型之外的单位或者个人违法转让土地。
3. 违法转让土地使用权应当承担的法律责任
违法转让土地使用权，应当依法予以行政处罚，构成犯罪的应当追究刑事责任，涉及国家工作人员的还应当追究行政纪律责任。
一是行政处罚。《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法实施条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等对不同类型的违法转让土地使用权行为，规定了相应的行政处罚责任。
对违法转让划拨国有土地使用权的，《城市房地产管理法》第六十七条规定，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条规定，对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。
对违法转让出让国有土地使用权的，《城市房地产管理法》第六十六条规定，由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得，可以并处罚款。《城市房地产开发经营管理条例》第三十八条规定，擅自转让房地产开发项目的，由县级以上人民政府负责土地管理工作的部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。
对将农民集体建设用地使用权违法转让，《土地管理法》第八十二条规定，擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或者违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。
对买卖或者以其他形式非法转让土地的，《土地管理法》第七十四条规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款。
二是追究行政纪律责任。国土资源主管部门在查处违法转让土地使用权行为时，发现涉及国家工作人员需要追究行政纪律责任，应当及时处理，本部门无权处理的，在作出行政处罚决定后，应当依法及时将有关案件材料移送监察机关或者任免机关，由其按照管理权限依法依规处分。
《土地管理法》第七十一条规定，县级以上人民政府自然资源主管部门在监督检查工作中发现国家工作人员的违法行为，依法应当给予处分的，应当依法予以处理；自己无权处理的，应当依法移送监察机关或者有关机关处理；第七十四条规定，对非法转让土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。
《违反土地管理规定行为处分办法》第十一条规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，对有关责任人员，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
三是追究刑事责任。国土资源主管部门在查处违法转让行为时，发现单位或者个人非法转让、倒卖土地使用权，达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，在调查终结后，应当依法及时将案件移送公安机关追究刑事责任。
《土地管理法》第七十二条 县级以上人民政府自然资源主管部门在监督检查工作中发现土地违法行为构成犯罪的，应当将案件移送有关机关，依法追究刑事责任；第七十四条规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《刑法》第二百二十八条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民检察院、公安部关于印发〈最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》给出了具体的判定标准。具有下列情形之一的，属于以牟利为目的，违反土地管理法规非法转让、倒卖土地使用权，依照《刑法》第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚:（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的;（三）非法转让、倒卖其他土地20亩以上的;（四）违法所得数额在50万元以上的;（五）虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚，又非法转让、倒卖土地的;（六）其他情节严重的情形。
4.1 违法转让土地行为不能仅以签订转让合同或者协议、支付转让价款予以认定，还应当确认受让方是否实际接收、占有、控制土地。
4.2 转让公司股权一般不能认定为转让土地使用权。股权是公司股东对公司一定程度的财产支配参与权和收益分配权，而不是某个特定财产的拥有权，股权转让是虚拟资本的转让，是公司股东的行为而非公司行为，受《公司法》调整，不能认定为任何特定实体资产的转让。土地使用权转让，则是公司实体资产的转让，受《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产开发经营管理条例》和《土地管理法实施条例》等的调整，与公司股权转让有本质区别。股权转让和土地使用权转让的主体、构成要件、转让条件、适用法律、发生的税费等都不相同，尽管股权转让中涵盖了包括土地使用权等在内的资产支配权的转移，但不能说股权转让就是土地使用权权转让。[相关链接：1.辨析 | 企业股权转让与矿业权、土地使用权转让不是一码事儿；2.【区别】股权转让和土地使用权转让，不是一码事】
4.3 合作开发房地产一般不视为土地使用权转让，因为合作开发一般是指当事人以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产的行为，往往不成立新的公司实体。但如果当事人以土地使用权作价出资或入股与他人组建公司开发房地产或合作合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让。
4.4 划拨国有土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，向受让方转让划拨土地使用权的，应当认定为违法转让划拨土地使用权。但在立案查处前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，或经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续，或经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，应当不作为违法转让土地使用权查处，土地使用权人与受让方订立的合同可以视为补偿性质的合同。
4.5 对违法转让土地类违法行为的处罚应当针对转让双方，处罚种类应当区别适用。适用《土地管理法》七十四条时，“没收违法所得”适用于转让方，“拆除或者没收地上建筑物”适用于受让方，“可以并处罚款”适用于转让双方。
4.6 违法转让土地使用权涉及房地产转让的，优先适用《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》；其他违法转让土地使用权的，优先适用《土地管理法》。
4.7 违法转让土地中的受让者将土地再次转让给他人，即再转让土地的，对每个环节的违法转让行为都可以予以查处，查处时注意违法行为追诉时效问题。
《查处规程》附录A主要土地违法行为、法律依据与法律责任
三、违法转让类
（一）买卖或者以其他形式非法转让土地
1.法律依据
《中华人民共和国土地管理法》
第二条 任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。
2.法律责任
（1）《中华人民共和国土地管理法》
第七十四条 买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（2）《中华人民共和国土地管理法实施条例》
（3）《违反土地管理规定行为处分办法》
第十一条 买卖或者以其他形式非法转让土地的，对有关责任人员，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
（二）未经批准，违法转让以划拨方式取得的国有土地使用权
1.法律依据
（1）《中华人民共和国城市房地产管理法》
第四十条 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
（2）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第四十四条 划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。
第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。
2.法律责任
（1）《中华人民共和国土地管理法》 第七十四条
（2）《中华人民共和国城市房地产管理法》
第六十七条 违反本法第四十条第一款的规定转让房地产的，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款。
（3）《中华人民共和国土地管理法实施条例》
（4）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第四十六条 对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。
（5）《违反土地管理规定行为处分办法》 第十一条
（三）不符合法律规定的条件，违法转让以出让方式取得的国有土地使用权
1.法律依据
（1）《中华人民共和国土地管理法》第二条
（2）《中华人民共和国城市房地产管理法》
第三十七条 房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。
第三十八条 下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
（3）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第十九条 土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。
2.法律责任
（1）《中华人民共和国土地管理法》第七十四条
（2）《中华人民共和国城市房地产管理法》
第六十六条 违反本法第三十九条第一款的规定转让土地使用权的，由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得，可以并处罚款。
（3）《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条
（4）《城市房地产开发经营管理条例》
第三十八条 违反本条例规定，擅自转让房地产开发项目的，由县级以上人民政府负责土地管理工作的部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。
（5）《违反土地管理规定行为处分办法》第十一条
（四）违法转让农民集体建设用地使用权
1.法律依据
《中华人民共和国土地管理法》
第六十三条 土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。
前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。
通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。
集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。
2.法律责任
（1）《中华人民共和国土地管理法》
第八十二条 擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或者违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。
（2）《中华人民共和国土地管理法实施条例》
（3）《违反土地管理规定行为处分办法》第十一条
（五）违法转让类追究刑事责任规定
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
2.《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第八条
第一条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
（四）非法获利五十万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
第二条 实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
（四）非法获利一百万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。
3.《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>的通知 》
第八十条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的;
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;
（四）违法所得数额在五十万元以上的;
（五）虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚，又非法转让、倒卖土地的;
（六）其他情节严重的情形。
（六）查处注意事项
1.违法转让土地行为不能仅以签订转让合同或者协议、支付转让价款予以认定，还应当确认受让方是否实际接收、占有、控制土地。
2.对违法转让土地类违法行为的处罚应当针对转让双方，处罚种类应当区别适用。适用《中华人民共和国土地管理法》七十四条时，“没收违法所得”适用于转让方，“拆除或者没收地上建筑物”适用于受让方，“可以并处罚款”适用于转让双方。
3.涉及房地产转让的，优先适用《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》；其他违法转让，优先适用《中华人民共和国土地管理法》。
4.违法转让土地中的受让者将土地再次转让给他人，即再转让土地的，对每个环节的违法转让行为都可以予以处罚。
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