北大“法学阶梯”进阶讲座系列之五 | 肖江平：竞争法学习中的“1-2-3”

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

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2018年12月6日下午，北大“法学阶梯”进阶讲座系列第五场在理科教学楼303教室正式开始。

本次讲座的主讲人是北京大学法学院肖江平老师，北京大学法学院教务办公室乔玉君主任致辞。肖江平老师还兼任北京大学竞争法研究中心主任、中国法学会经济法学研究会秘书长，主要研究领域为竞争法、经济法总论。过去一些年，承担了部委20多项反垄断法、反不正当竞争法及市场监管课题，深度参与《反不正当竞争法》修订，参加了最法高、竞争主管部门竞争法疑难案件的咨询、论证。本场讲座的主题为“竞争法学习中的‘1-2-3’”。在乔主任简要介绍“法学阶梯”进阶讲座背景、主讲人信息后，讲座正式开始。

肖江平老师首先概要性地介绍了本次讲座的内容安排。作为经济法下的重要子部门法，竞争法的学习方法既具备法律和法学学习方法之共性，亦具备区别于相关部门法的个性。

无论是“从零开始”学习竞争法，还是在具备一定知识基础的前提下深入研习竞争法相关问题，学习者均应把握这些共性和个性，以便快速而准确地把握相关竞争法知识要义。

他指出，本次讲座将会详述竞争法学习应把握的“1、2、3”，即竞争法学习需把握的一个中心、两类行为和三个重点。

“一个中心”意在明确竞争法学习应把握的核心精神；

“两类行为”意在阐释清晰竞争法学习需关注的对象和行为；

“三个重点”意在详述竞争法学习需关注的分析视角、知识基础、学研观念等具体内容。

对初学竞争法的同学而言，学习竞争法相关原理、制度等知识时需妥善理解前述“1、2、3”理念内涵，并着重于学习中贯彻落实“三个重点”对学习竞争法的分析视角、知识基础、学研观念的阐释，以不断深化自身对“一个中心”和“两类行为”的认知。

以案为引：

垄断与不正当竞争纠纷

为帮助听者理解“1、2、3”之内涵，肖江平老师首先引入了两项竞争法案例：其中一则为北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司等纵向垄断协议纠纷案（以下简称“强生案”），一则为北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷（以下简称“淘友案”）。在讲座中，肖江平老师将以该等案例为例阐释相关竞争法学习注意事项。

强生案涉及《反垄断法》项下的纵向垄断协议，在理论研讨、司法实践中均有重要影响。强生案中，锐邦公司作为强生公司医用缝线、吻合器等医疗器械产品的经销商，与后者有15年经销合作关系。

2008年1月双方签订《经销合同》及附件，约定锐邦公司不得以低于强生公司规定的价格销售产品。同年3月锐邦公司在北京大学人民医院举行的强生医用缝线销售招标中以最低报价中标。2008年7月，强生公司以锐邦公司私自降价为由取消锐邦公司在阜外医院、整形医院的经销权。2008年8月15日后，强生公司不再接受锐邦公司医用缝线产品订单，2008年9月完全停止缝线、吻合器产品供货。

2009年，强生公司不与锐邦公司续签经销合同。锐邦公司遂诉至法院，主张强生公司在合同中约定的限制最低转售价格条款构成反垄断法所禁止的纵向垄断协议，请求判令强生公司赔偿因执行该垄断协议对锐邦公司低价竞标行为进行“处罚”而给其造成的经济损失。

淘友案涉及竞争中个人数据的获得与使用，亦引起了广泛反响。淘友案中微梦公司经营新浪微博，淘友公司等经营脉脉软件。脉脉系社交应用，通过分析用户微博和通讯录数据，帮用户发现新朋友并可建立联系。双方合作期间，用户可用手机号或新浪微博登录，并通过上载手机通讯录、导入微博数据提供用户人脉信息。合作终止后，用户仅可使用手机号登陆。

微梦公司主张淘友公司实施四项不正当竞争行为，其中两项为：（1）双方合作期间及合作结束后非法抓取、使用新浪微博用户信息。（2）未经微博授权，非法获取并使用脉脉注册用户手机通讯录联系人与微博用户对应关系。

用户注册脉脉账号时会被要求上传通讯录，同时除非用户主动选择公开，新浪微博用户手机号不公开。微梦公司认为，淘友公司非法获取脉脉用户手机通讯录联系人与新浪微博用户的对应关系，并将该对应关系用于脉脉用户人脉展示中。

一个中心：

作为中心的“竞争”

简要总结可知，淘友案与强生案中诉争行为的共性在于，其行为的实质均为竞争行为，意即：两者纠纷所涉行为均会影响交易，而与交易机会（及其所代表的竞争者利益）直接联系。

以该等行为为素材，肖江平老师指出，“竞争”是理解竞争法需把握的“一个中心”。即使对于竞争法初学者而言，“竞争”亦非一项陌生概念。竞争法关注的竞争，则是“市场竞争”。所谓市场竞争，即指经济利益互相对立的市场主体之间，所有以获取交易机会为目的的经济行为。该等竞争行为的核心是主体间交易机会的争夺。

竞争法与“竞争”息息相关。反垄断法，意在通过规制垄断行为，恢复市场竞争机制，达成充分有效竞争；《反不正当竞争法》即禁止不正当竞争行为，实现公平正当竞争。因此，竞争法在发挥竞争机制的作用，促进市场经济体制健康发展至为重要。

当然，理解“竞争”之中心亦应准确把握竞争法概念与调整对象。竞争法是调整国家在规制市场过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。其内容，既包含对竞争行为是否违法的界定，也包含对法律责任、程序制度、体制制度等的相关规定。这在域内外竞争立法中均有体现。

理解竞争概念在竞争法中的中心地位具备理论、实践意义。于理论层面，明晰其中心地位有助于初学者把握诸多竞争法理论的脉络与联系。如，明晰竞争概念在竞争法中的中心地位，有助于读者在理论层面理解竞争法所规范的规制垄断行为、规制不正当竞争行为的共性，进而明晰反垄断法、反不正当竞争法等相关子部门法间的逻辑联系。

于实践层面，明晰竞争概念在竞争法中的中心地位有助于读者在个案中将部分与竞争无涉的行为排除在外，以避免错误使用法律。该等行为如纯粹的企业内部管理行为或无涉商业竞争的名誉权侵权行为，而应适用竞争法之外的其他相应的部门法规范。

强生案中，强生与锐邦公司约定，后者不得以低于强生规定的价格销售产品，意在帮助其缝线产品价格长期维持在竞争价格水平之上、回避价格竞争，以谋求超额利益。该等排除限制竞争行为的目的是获取交易机会。淘友案中，微梦公司认为：淘友公司于双方合作期间及合作结束后非法抓取、使用微博用户信息。

用户信息体现了互联网经营者重大的竞争利益，而争夺用户信息的过程即是争夺未来竞争机会的过程。从前述案例行为中不难发现，诉争行为以交易机会（及与其相关的经济利益、竞争优势）争夺为核心，而凸显“竞争”中心。

回归到具体行为中，不正当竞争行为包括商业贿赂、不当附奖赠、虚假宣传、商业诋毁、商业混淆、侵犯商业秘密和互联网特殊不正当竞争行为；垄断行为包括滥用市场支配地位、联合限制竞争与经营者集中以及行政性垄断。该等行为均涉及交易机会的争夺。

以商业贿赂为例，建筑工程招投标中的商业贿赂行为即可帮助相关主体获得交易机会；医药代理人即可通过商业贿赂行为要求医生开具含其产品的处方，以增加其医药产品销量。不当附奖赠促销亦如此，通过促销可影响消费者购买选择，继而增加经营者交易机会。

商业诋毁、虚假宣传、商业混淆等行为即意在通过影响消费者决策之方式增加经营者的交易机会。商业秘密关乎企业核心竞争力，而侵犯商业秘密行为可营造经营者竞争优势，继而可侵夺交易机会。

两类行为：

垄断行为与不正当竞争行为

垄断行为与不正当竞争行为是竞争法规范的两大类行为，而与竞争法项下的反垄断法、反不正当竞争法相对应。《反垄断法》第三条与《反不正当竞争法》第二条中对垄断行为、不正当竞争行为有明确界定。理解两类行为需明晰其概念、类型和关系。

竞争法学习者对概念、类型和关系的理解不应仅停留在机械记忆我国成文法的表述上，而应注重与实际案例对照、与域外法律比较、与理论研讨结合，继而增强其对概念内涵等知识的理解深度。

理解概念的必要性在于，垄断行为、不正当竞争行为概念看似简单，但内涵丰富，而与诸多基本原理连接。以不正当竞争行为为例，其概念阐释直接涉及反不正当竞争法调整对象、宗旨、价值、主体等多项理论；如未能清晰理解各项不正当竞争行为的定义要素，则初学者对各项反不正当竞争法基本原理、基本理论的理解亦可能存在偏差。

理解类型的必要性在于：行为类型是对其概念内涵的具体展开，而有助于增进初学者对概念的理解。具体行为类型的界分及其与合法行为的界分亦是法律适用的疑难点。深入理解行为类型有助于理解该等疑难，以避免对类型产生“似是而非”的理解，继而阻碍初学者顺利运用竞争法知识分析实际个案行为。

理解行为概念间关系的必要性在于：

于联系层面，明晰行为共性有助于加深初学者对于竞争法基本原理的认知，尤其是对为何反垄断法、反不正当竞争法被归属于竞争法项下的原因的理解；

于差异层面，明晰行为个性有助于初学者据此感知反垄断法、反不正当竞争法在宗旨等层面的差异，亦有助于理解滥用相对优势地位等热点议题的争点所在。

三个重点：

视角、基础与观念

有别于“一个中心”、“两类行为”对宏观层面要点的侧重，“三个重点”是对竞争法学习的具体要求，可为学习竞争法相关知识提供细节指引。其可分为知识基础、分析视角与学研观念三个具体要点。

在知识基础方面，应重视经济、法律与技术知识基础的夯实。竞争法本质仍是“法”，故法律知识基础夯实无需多言。

经济学知识在竞争法学习中的重要性值得关注。在最为直观可见的法条表述层面，“垄断”、“市场支配地位”等竞争法语词本身即蕴含深刻的经济学知识背景；而在深层次的法条个案适用层面，相关市场界定、市场支配地位判断、行为排除限制竞争效果分析、行为正当理由分析等反垄断法适用常需进行的分析亦难与经济学知识运用脱离。

因此，我们在课程内容体系里面，安排了相关市场、市场结构、市场绩效、产业组织理论的产生和发展、市场力量分析等经济学专章。同时，还要运用包括上述经济学知识和其他相关知识于案例分析之中。

技术知识在竞争法学习中的重要作用亦需受到关注。竞争法相关个案分析难以脱离行业具体情境，而对行业相关技术知识有基本、基础性了解是顺利进行竞争法案例分析的重要前提。

如腾讯360案中对即时通讯市场的界定即无法脱离对技术知识的理解。如高通案和华为技术有限公司诉交互数字技术公司、交互数字通信有限公司、交互数字公司滥用市场支配地位纠纷上诉案中提及的相关标准必要专利技术，附加限制性条件批准陶氏化学公司与杜邦公司合并案经营者集中反垄断审查案中提及的“农化产品”、“材料科学产品和特种产品”、“水稻选择性除草剂”、“酸共聚物和离聚物”等技术性较强的概念即可视为前述理念的证明。

简言之，竞争法具体案例分析、相关法条的个案适用均无法脱离对技术知识的了解。正确运用技术领域的知识和原理，分析相应主体在案件中的行为及其法律属性，对于形成正确的认识，具有非常重要的意义。

在分析视角方面，应注重法学、经济学与技术科学视角的综合运用。从法学角度切入的问题分析一般涉及主体、权义、责任等层面内容。在竞争法问题的法学分析中，对主体、权义、责任的分析难以脱离对经济、技术知识的理解与运用。如脱离基于经济视角与技术科学视角切入的解析，则相关法学分析往往存在不透彻、不具体的问题。

故探讨竞争法议题应以法律分析视角为中心，而以经济、技术科学分析视角为辅助，这样才能全面、具体地理解问题内涵并阐明结论。

在学研观念方面，要逐步养成开放、创新、发展的研习观念。现实生活千变万化、格外复杂，而该等变化与各式竞争法议题息息相关。同时，竞争法中存在的诸多兜底条款亦为该法应对外部变化提供了法律规范层面的可能。

在此背景下，竞争法学习者应始终保持开放、创新、发展的观念，以不断关注新的经济现象，继而在新问题的分析、探讨与解答中加深对竞争法知识的理解与运用。

当前，我们正处于技术快速发展的时代。技术发展不断生成各式新的竞争法问题，例如：平台经济与相关市场界定，大数据、人工智能对滥用行为、联合行为、集中行为表现的影响以及对各类不正当竞争行为表现的影响，已经比较显著，未来还会非常深远！仅有养成开放、创新、发展的研习观念，不断关注新议题、新问题，竞争法学习者方能以其理论知识不断回应法律适用实践需要，并在回应中不断增强自身理论素养。

当然，养成开放、创新、发展的研习观念不等于抛弃基础知识的学习。该等观念的养成仍以打好基础、守住基本逻辑框架为前提。事实上，竞争样态常变，但竞争法基础知识框架基本稳定。故学习者应做到基础知识牢固、学习运用熟练。

肖江平老师还向同学们展示了近年来著名反不正当竞争案件、国家市场监督管理总局公布的中国反垄断与反不正当竞争行政执法十大典型案件及最高人民法院公布的2008-2018年中国法院反垄断民事诉讼10大案件，以为同学们深入研习相关竞争法知识提供案例素材。

总 结

最后，肖江平老师总结指出，本次讲座简述了竞争法学习应把握的“1、2、3”，即一个中心、两类行为和三个重点。竞争法初学者应在明晰该等“1、2、3”的基础上，以其理念为指导深入学习竞争法基础知识，并不断关注现实问题、现实案例，继而实现竞争法原理与制度贯通、竞争法理论与实践结合的学习目标。

在提问环节，同学们围绕竞争法相关法律规章修订、竞争法职业发展、竞争法与其他法律部门关系等议题提出了诸多问题。肖江平老师与学生们积极互动，对同学们的问题作出了详尽的回答。整个讲座持续了三个小时。

• 整理：彭思涵 北京大学法学院研究生

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