新担保司法解释：上市公司对外担保效力取决于债权人是否查阅上司公告

上市公司对外担保效力问题，在既往的司法实践中出现了较大的分歧，是近年来担保司法领域的热点。2020年12月31日，最高法院发布了《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（“《新担保司法解释》”），回应了司法实践中的分歧，明确了与非上市公司对外担保效力的差异，释放了对资本市场和中小投资者利好的信号，预计将对上市公司对外担保司法领域产生深远的影响。

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债权人接受上市公司担保必须查阅担保公告，否则担保对上市公司不发生效力

公司法定代表人未经公司决议对外提供担保的，公司是否承担担保责任，取决于债权人是否知道或者应当知道法定代表人超越权限。对于非上市公司而言，如果公司向债权人提供了公司决议，债权人对决议进行了形式上“合理的审查”，则担保合同有效，公司应当承担担保责任。

然而，对于上市公司而言，《上海证券交易所股票上市规则》第9.11条、《深圳证券交易所股票上市规则》第9.11条均规定，上市公司发生“提供担保”交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。通常情况下，上市公司只要进行合规担保，都会予以公告。因此，如果债权人根据公告与上市公司订立担保合同，上市公司应当承担担保责任。对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民会纪要》”）第22条已有规定，《新担保司法解释》第九条第一款予以沿用。

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即便上市公司履行了担保决议程序，但是只要未发布公告，仍然无需承担担保责任

《新担保司法解释》第九条第二款规定，“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持”。

该条款指向的是，上市公司未就担保事项发布公告，债权人仅依据上市公司向其提供的决议，与上市公司订立担保合同的情况。

一种情形是，如果上市公司提供了伪造、变造的董事会决议，但债权人经过“合理的审查”后，与上市公司签订了担保合同的情况。如果按照对非上市公司对外担保合同效力的判断规则，则结论可能是上市公司应承担担保责任，在过去的上市公司对外担保司法实践中亦有法院支持了该意见。但是，根据上述规定，此种情况下担保合同对上市公司不发生法律效力，上市公司应无需承担担保责任。

另一种情形是，若上市公司确实履行了章程和上市规则规定的决议程序，但未进行公告的，是否要承担担保责任？如果依据《公司法》第十六条，此时的公司对外担保，并非法定代表人超越权限对外担保，系公司的真实意思表示，担保有效。但是，从《新担保司法解释》第九条第二款的文义来看，其逻辑似乎是认为，未进行信息披露的担保构成违规担保，债权人为非善意，担保不发生效力。

03

上市公司不仅不承担担保责任，亦无须承担赔偿责任，体现了与非上市公司担保的重大差异

对于非上市公司而言，如果公司无决议即对外提供担保的，或债权人知道或应当知道决议系伪造、变造的，则担保合同对公司不发生效力。需要特别注意的是，担保合同不发生效力，并不意味着公司无需承担任何责任。《新担保司法解释》第七条、第十七条规定，公司应当根据其过错比例承担相应的赔偿责任，金额最多不超过债务人不能清偿部分的二分之一。

但是，对于上市公司而言，在上市公司未履行决议和披露程序的情况下，如参照适用以上规则，将导致违规担保的上市公司仍将承担一定比例的赔偿责任，有损于中小投资者的利益。因此，《新担保司法解释》第九条第二款明确规定，上市公司未公开披露担保事项的，不仅不承担担保责任，也无需承担赔偿责任。

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上市公司控股子公司对外提供担保的，同样需要上市公司履行决议和信息披露程序

《公司法》第16条仅规范了公司对外提供担保，要经过该公司的董事会、股东（大）会决议通过。目前的法律体系内，不存在关于公司对外提供担保，要经过其母公司的董事会、股东（大）会决议的规定。

但是，监管规则对上市公司控股子公司对外提供担保的决议程序提出了更高的要求。自2003年证监会、国资委联合颁布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发［2003］56号）以来，监管机构对于上市公司控股子公司对外担保就采取了与上市公司对外担保同样的监管思路。《上海证券交易所股票上市规则》第7.7条、《深圳证券交易所股票上市规则》第7.8条均规定，上市公司控股子公司发生的“提供担保”交易事项，视同上市公司发生的重大事项，应当履行上市公司对外担保的决议及信息披露程序。

尽管相关监管规则十分明确，实务中也存在控股子公司对外提供担保未经上市公司决议和信息披露从而被采取监管措施的案例，但是，一旦纠纷进入司法审判领域，法院和仲裁机构仍多以监管规则的效力层级较低，并非影响担保合同效力的法律或行政法规为由，认定未经上市公司决议、披露的控股子公司对外担保合同仍有效。其后果是，控股子公司仍需承担担保责任，上市公司的中小投资者利益受损。

《新担保司法解释》第九条第三款明确规定，上市公司控股子公司对外担保合同的效力问题，适用上市公司对外担保合同效力的规定。该规定与监管规则实现了有效衔接，是司法监管化趋势的又一重大体现。

05

与非上市公司不同，上市公司几乎不存在无须机关决议的例外情形

《新担保司法解释》第八条规定了几种虽未经董事会、股东会决议，但担保合同仍有效的例外情形。该规定主要沿用了《九民会纪要》第19条的内容。

（1）金融机构开立保函或者担保公司提供担保，可以豁免机关决议程序。根据最高法院民二庭编著的《九民会纪要》理解与适用，其原因在于以担保为业的公司不是《公司法》第十六条的调整范围。

（2）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保，可以豁免机关决议程序。原因在于，该担保并不损害公司的自身利益，应系该公司的真实意思表示。对此，最高法院在（2017）最高法民终369号案件中已体现了该裁判观点。

（3）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意，可以豁免机关决议程序。我们理解，其主要原因可能在于，即便该担保合同提交公司有权机关决议审议，那么也应会获得董事会或股东会决议通过，故缺乏决议程序并不会导致实体结果有所差异。

而《新担保司法解释》第九条第二款规定，上市公司对外担保，不适用前述第二项和第三项的规定。也即，上市公司应严格履行上市公司决议和披露程序，几乎不存在豁免决议的例外。

需要提示的是，《九民会纪要》曾规定，“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的，可以豁免机关决议。对此，个案中体现的裁判观点认为，只要A公司曾为上市公司提供过担保，那么上市公司反过来为A公司提供担保，即便未经上市公司有权机关决议，也不影响担保合同的效力。但是，根据最高法院在2020年12月30日的新闻发布会上的意见，为避免因相互担保引发债务危机连锁反应，有效防范化解金融风险，该豁免情形也已不再适用。

06

上市公司的增信措施可能被认定为保证或债务加入，若未履行上市公司决议和信息披露程序的，上市公司可主张免于承担责任

实践中，上市公司常采用提供差额补足、流动性支持等承诺文件，作为债务人履约的增信措施。《新担保司法解释》第三十六条规定，该等增信措施，根据上市公司的意思表示，可能被认定为保证、债务加入或无名合同。

那么，在该等增信措施被认定为保证的情况下，若上市公司未就该增信安排文件履行上市公司决议和信息披露程序的，上市公司可主张免于承担责任；若该等增信措施被认定为债务加入的，根据《新担保司法解释》第十二条的规定，法院可以参照本解释关于公司对外担保的有关规则处理，也即，若上市公司未履行决议和信息披露程序的，上市公司有很大可能主张免于承担责任。

需要特别注意的是，即便当事人在合同订立时并未直接明确双方签订的系保证合同，各方当事人没有关于其约定可能会被认定为保证的合理预期，但是，在该合同被法院或仲裁机构认定为构成保证的情况下，应当适用关于保证期间的规定。如果债权人未在保证期间内向上市公司主张权利的，上市公司亦有权主张免责。

结语

《新担保司法解释》大大简化了债权人对上市公司担保能力的审查义务，即债权人无需关注上市公司是否真实召开股东大会、董事会，也无需关注其是否作出真实、有效的决议，债权人只需要关注上市公司是否公开披露同意担保的信息。其隐含的逻辑是，上市公司一旦作出公告，将受到全社会相关投资人的监督，其几乎不可能在没有作出有效决议的情况下，虚假陈述其已经进行了决议，因此公告要件几乎可以涵盖决议要件。

《新担保司法解释》反映了最高法院在上市公司违规担保事件中对中小投资者着力保护的司法倾向，也将有效引导债权人积极督促上市公司依法履行决议和披露程序，这无论是对资本市场而言还是对中小投资者而言，都是利好的信号。 

一个值得关注的问题是《新担保司法解释》中关于上市公司对外担保规定的溯及力，也即《新担保司法解释》施行前订立的上市公司担保合同效力应如何认定，以及正在审理的该类合同的纠纷案件应当如何处理。我们将在下一篇文章中予以探讨。

本文作者

李昕倩

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李昕倩律师主要从事金融、公司等领域的诉讼和仲裁。李律师主办了多起由最高人民法院和各级法院、中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等仲裁机构审理的重大案件，熟悉法院和仲裁机构的运作方式和裁判思维。李律师负责案件处理方案的筹划和实施，具有丰富的庭审经验。

在金融纠纷领域，李律师处理过的案件类型包括银行金融、资产管理（包括信托、基金、券商资管产品等）、金融衍生品、债券、融资租赁、保理等，曾服务过的金融机构客户包括国家开发银行、中国银行、中国建设银行、北京银行、民生银行、兴业银行、信达资产等，并为高瓴资本、嘉实基金、华平投资等多个境内外基金客户提供法律服务。

在公司纠纷领域，李律师在上市公司违规担保、公司控制权争议等领域为客户提供法律服务，并协助企业处理因股权投资、上市公司股权激励等引发的纠纷案件。

此外，李律师还具有为能源类客户提供法律服务的丰富业绩，服务过的客户包括华电集团、国家能源集团、国电电力、兖矿集团、许继集团等。

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