社会企业的治理模式：调和美欧路径的两项建议
琦宇荐读第31期
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朱莉娅·内里-卡斯特拉坎
作者简介：朱莉娅·内里-卡斯特拉坎（Giulia Neri-Castracane）副教授在日内瓦大学负责慈善课程的教学，在瑞士意大利语大学负责企业社会责任课程的教学。她在日内瓦大学法学院设计了第一门慈善课程《慈善及其主要法律影响》并负责授课。她的研究还侧重于公司治理、可持续发展、可持续发展目标、社会责任投资以及社会企业和混合性企业。
一、引言
作为社会创业运动、社会创新或商业向善的一部分，在实现社会和经济影响的同时开展商业活动的运动越来越受欢迎，这有助于扩展社会企业的概念，在定义社会企业的任务中增加了另一层复杂性。实际上，绘制社会企业的广阔蓝图就如同绘制银河系中的恒星和星座一般复杂。
为了划定此星系之界限，学者们提出了组织性和特定部门性定义。以商业为导向的参与者进入社会企业对组织性定义产生了显著影响，这些定义基于欧盟委员会的社会企业三大支柱：社会、经济和治理维度。对营利性组织提出的越来越多的企业社会责任（Corporate Social Responsibility, CSR）要求也对区分营利性和非营利部门的理论基础提出了挑战。
社会企业治理这一维度值得更多关注。研究的重点是平衡“双重目的”实体的经济和社会维度或利益相关者参与决策的重要性。鉴于鲜有治理维度之实操方面的研究，对如何起草此方面的立法及其现有地位进行分析的重要性则不言而喻了。从法律视角实操的方法往往仅限于美国/英国或欧洲路径，而未对两条路径进行比较分析。
现有工作旨在就英美法系和大陆法系国家在利益相关者的包容性和资产分配这两个方面对搭建治理维度框架的方式提出立法和监管分析建议，其目的是阐明是否可以区分英美法系和大陆法系国家的做法，以及是否可以调和区别，以便为促进社会创业运动指明前进方向。出于以下原因，选择进行比较法分析的国家是法国、意大利、英国和美国。它们是：（1）对社会企业采取广义路径的国家，其中社会企业不仅限于非营利部门，还包括源自商业部门的法律形式；（2）具有经济和政治权力并有能力影响未来立法的国家；（3）可被视为社会企业创新领导者的国家。
这种选择也代表了支持社会企业制度化的两种国家立法趋势。法国和意大利属于创造一种或多种制度化法律形式及专门地位的国家，而美国属于创造法律形式或专门地位的国家。虽然对专门地位（例如法国传教士协会或ESUS地位或意大利社会福利地位）进行类似的研究，将对完成研究具有附加价值，但是本研究仅关注法律形式。因此，法律比较仅限于以下法律形式：美国低利润有限责任公司（L3C）、共益企业、英国社区利益公司（CIC）和社区福利协会（CBS）、法国集体利益合作社（société coopérative d'intérêt collectif, SCIC）和意大利A型合作社。
二、社会企业的治理维度：理论背景
治理的概念在过去十年中发生了巨大变化。治理模式是按照营利性和非营利性部门之间的区别形成的。这种区别涉及这些实体的组织结构。与此同时，对营利性组织的企业社会责任相关要求的增加也改变了游戏规则。
（一）治理概念的演变
治理概念的演变始于一种制衡行政框架。在私营部门的各种丑闻之后，特别是安然（Enron）和世通（WorldCom）以及2008年的次贷危机，出现了一种新的善治模式（good governance model）概念，以支持组织的经济、社会和环境维度之间的平衡。
从这个角度来看，治理概念被定义为“有目的地指导、引导、控制或管理社会（部门或方面）的努力”，“决定企业方向和绩效的各种参与者之间的关系”，甚至“在经济和社会目标之间以及个人和社区目标之间保持平衡”。换句话说，治理是行使权力的框架，以实现个人、企业和社会利益的紧密结合，从而导致经济要求、政治要求和道德要求。因此，治理为多样化和不同利益之间的可持续平衡提供了可能性。
这种不断发展的治理概念涉及所有部门和组织，甚至那些远远超出营利性圈子的部门和组织。因此，对于融合了经济和社会目标的社会企业来说亦如此。
（二）社会企业治理理论
关于社会企业治理的文献确定了三个主要理论：
– 利益相关者方法：在利益相关者理论中，一个组织对股东以外的许多利益相关者负有责任。因此，为确定一种适当的利益相关者管理方式，应当建立一个治理结构模型。利益相关者方法不会强加或阻止利益相关者参与董事会层面。衡量过程对于确保适当和有效的利益相关者管理也至关重要。董事必须对其决定负责，这些决定应在整合利益相关者的利益后做出。一些利益相关者团体要求实行问责制。这可以通过包容各方的董事会民主选举来实现。利益相关者的利益可以通过董事会层面的代表或咨询（例如：咨询委员会、访谈）的方式纳入决策过程。
– 管理方法：社会企业主要被视为利益相关者组织，其被描述为整个社区拥有的组织，即其资产在社区中信托的组织。管理方法假定经理和董事是值得信赖的，并且真诚地追求整个组织的利益。这种信任关系为任何资产锁定或分配限定规则以及董事会组成提供了理论依据。在这种方法中，鉴于管理机构拥有“可以更有效地管理整个业务的技能组合”，因此没有必要在管理机构层面实施包容各方的代表制。
– 制度方法：在这种方法中，治理结构与公民身份、参与和合法性的概念保持一致。组织不是一个经济体，而是一个适应社会制度的实体。该结构成为预期社会行为的回应性存在。一个组织的制度价值影响着同一个组织的建设和维护。构成价值为任何资产锁定或分配限定规则提供了理论依据，因为在合法性的角度来看，资产由创建组织（此处为社会企业）的人员使用。从民主价值的角度来看，董事会组成也是如此。由此观之，董事会应该被塑造成一种民主参与的工具，而不再是根据最初的利益相关者理论或管理理论所认为的，即由根据其能力当选的人组成的，以平衡方式决定如何分配利润的管理机构。组织结构与民主性质相呼应：董事会由利益相关者的代表组成，独立于其能力。出于同样的民主目标，资产被锁定以防止股东对其提出主张。正如苏奇曼（Suchman）所说，组织结构导致组织合法性。
（三）企业社会责任范式及其对社会企业治理的理论启示
与企业社会责任相关的要求代表了公司治理的新范式。这些企业社会责任规则需要一种可持续和以社区为导向的方法，这对治理过程和董事会成员的信义义务有直接影响。新的企业社会责任范式既是公司治理新方法的果实，也是公司治理新方法的种子，企业社会责任要求导致了民主治理特征的整合。社会期望必须纳入管理决策，在决策过程中表达社会利益。权力分立、代表性（特别是多样性）和透明度的概念已被用于塑造新的公司治理模式。因此，与企业社会责任相关的要求为公司治理带来了民主维度，也带来了积极的公民现实。后者主要是通过透明度和披露要求而实现的。
环境、社会和治理（Environmental, social, and governance, ESG）因素，即识别和影响衡量，强加了一种新形式的利益相关者强制性参与。利益相关者的影响不是来自董事会层面的直接存在，而是来自董事会的咨询过程（越来越强制性）以及利益相关者作为投资者、消费者或合作承包商的声音。披露和透明度应该使任何组织都能做出响应，并允许公民参与治理过程，只要数据是可理解的和可比较的。透明度是公民参与的一种手段，也是利益相关者影响过程的一个组成部分。例如，对于AA1000标准，与可持续发展相关的保证参与的主要方法，利益相关者的参与是通过识别、理解和回应有关可持续性的问题和关注点，以及通过报告、解释和回答利益相关者有关实体的决策、行动和绩效。
企业社会责任范式和相关关注点有助于重塑理论，有利于将利益相关者显著整合到组织和决策过程中。商业理论也是如此。布莱尔（Blair）和斯托特（Stout）的团队生产模式，佩斯托夫（Pestoff）的联合生产模式，以及波特（Porter）和克莱默（Kramer）的创造共享价值（Creating Shared Value），分享了社会行动者的新伙伴关系愿景。在国家和制度层面也是如此。这些新的公司治理理论与网络社会和新公共治理的传播相一致。共同创造和以社区为导向的方法也被设定为全球层面的优先目标，联合国2030年议程和17个可持续发展目标致力于伙伴关系。因此，一种民主维度的形式通过企业社会责任渗透到公司治理模式中。企业社会责任要求在一定程度上将营利性组织转变为社会企业。
新的企业社会责任范式提出了一个问题，即需要什么类型的利益相关者参与才能获得社会企业资格。是利益相关者的参与（involvement）还是包容（inclusion）？利益相关者的包容不仅仅是让利益相关者参与决策的过程。利益相关者的包容要求利益相关者参与识别问题并为组织中解决方案的管理做出贡献。它包括各级合作。AA1000标准建议组织应建立治理框架以取得更好的结果。第二个相关问题是需要什么样的利益相关者授权才能成为社会企业。利益相关者授权可能源于基于组织报告结果的发言权、投票权和/或在管理机构层面的存在（有或没有投票权）。
（四）社会企业的主要治理挑战
社会企业的主要治理挑战涉及：（1）成员/利益相关者代表；（2）社会和商业目标与使命漂移的相关风险之间的平衡；（3）董事会招聘。社会企业是传统非营利实体和传统营利性实体之间的一种混合现实。这种混合现实带来了挑战，即使企业社会责任运动使利益相关者的代表成为传统营利性实体的挑战。
传统商业公司的目的是为其所有者或股东创造价值。相比之下，慈善组织的目的是为公众服务，而不是为私人利益服务。鉴于其目的的这种差异，问责和成功的衡量标准也不同。在商业公司内部，问责集中在财务绩效上，而在慈善组织内部，问责集中在保护社会使命上——在为组织的社会目的服务时表现出谨慎、忠诚和服从。成功是根据社会使命的进展来定义的，即使成功的衡量由于缺乏社会绩效衡量的共同标准或基准以及比较跨组织社会绩效的普遍困难而变得复杂。这种混合现实挑战了对社会使命的重视，无论是在包容利益相关者方面（在董事会层面或投票权方面），还是在两个目标不一致的情况下社会使命的主导地位。
董事会应解决可能导致财务效益高但社会效益低和/或社会效益高而财务效益低的决策困境。这种情况使董事会招聘成为一项具有挑战性的任务，并提出了（特别是支持社会使命的）利益相关者在董事会层面的代表权问题。就现实情况而言，进退两难的问题仍然是，在两个目的不一致的情况下谁占主导地位。表1总结了这一困境。社会企业和企业社会责任型企业的区别在于，经济目的和社会目的在发生冲突时后者是否占主导地位。
（五）选定的治理标准
EMES国际研究网络（EMES International Research Network）所用方法中的以下治理标准反映了社会企业的主要挑战，这些标准补充了支持欧盟委员会提出的理想社会企业类型的社会、经济和治理维度的三大支柱：
– 高度自治（即独立于公权力机关或其他组织的管理）：这主要与和国家有关的组织有关
– 参与性，或涉及受活动影响的人
– 不基于股份的决策过程：通常参考“一人一票”原则，以及
– 有限的利润分配
并非所有人都将最后两个标准视为治理标准。一些学者将这些视为社会特征。本研究将其视为治理模式。治理是保证问责制和遵守目标的工具，它还涉及平衡组织利益相关者的利益，这反过来又保证对所有利益相关者负责。决策过程主要有助于平衡组织利益相关者的利益，而对待利润的方式和对其使用的限制有助于确定组织的目的并限制董事会成员的自由。非营利慈善机构通常受到法律禁止分配其利润和资产的约束，因此被禁止任何形式的股权融资或所有权，这些融资或所有权会损害其公共目的以谋取私人利益。同时，商业组织的特点是利润分配具有重要的自由度。这种自由超越了利润分配，涵盖了资产配置和解散分配。因此，在区分社会企业与标准的营利性和非营利性实体时，这些分配限定被管理和法律建构的方式是有意义的。这是一个确保组织总体方向和问责的组织治理问题。
三、社会企业中的治理维度：
法律比较实施
为了比较社会企业治理维度的法律实施，本研究侧重于EMES标准，此处被视为治理特征，采用以下方法：
– 从公权力机关参与的角度分析自治。
– 参与性被翻译为利益相关者在管理机构层面的代表，以及如果报告义务被作为确保利益相关者利益的补充或额外手段而施加。
– 非基于股份的决策过程通过可及性、成员类型和投票权（选定社会企业法律形式下的）进行分析。
– 扩大了有限利润分配限定透镜，以涵盖利润、资产和解散的任何分配限定。
（一）自治
在所分析的社会企业法律形式中，只有法国的集体利益合作社规定了国家和公权力机关的参与。也就是说，受到合作社模式的启发，法国的集体利益合作社规定公权力机关、公权力机关集团和地区公共机构持有每个具有集体利益的合作社的股份不得超过50%。考虑到这种公众参与的局限性，法国的集体利益合作社应被视为一种自治的法律形式。关于英国的社区福利协会、意大利的A型合作社、美国的低利润有限责任公司和共益企业、以及英国的社区利益公司，都受益于高度自治。
（二）管理机构层面的代表 VS 披露
在本文所审视的社会企业法律中，没有法律要求社会企业的管理机构需包含利益相关者。但是，管理机构通常会被强加报告义务，并包括解释社会企业的目的（或对社区的利益）是如何实现的。这不适用于美国的低利润有限责任公司和英国的社区福利协会，因为前者没有报告义务，而后者对利润回报和财务状况有有限的报告义务（即，没有关于如何实现社区利益的报告）。表2总结了对社会企业民主治理维度的这些方面的法律比较分析的结果。
1、低利润有限责任公司
低利润有限责任公司不需要在管理机构层面包含非投资者型利益相关者。美国各州不要求低利润有限责任公司注册和提供年度财务报告。
2、美国共益企业
法律要求董事会负责确保在追求双重目的（一般的和更具体的公共利益）的轨道上不出轨，而不要求利益相关者在董事会层面有代表。
所有共益企业都必须创建一份共益报告，向公众提供并由第三方标准进行评估（特拉华州除外，向公众发布报告或使用第三方标准作为评估工具不是强制性的）。报告和评估公共利益和积极影响的标准由这些独立的第三方制定，例如共益实验室（B Lab）和全球报告倡议组织（Global Reporting Initiative）。针对共益企业，不存在认证或审计要求。
一些州要求共益企业需指定一名共益总监来准备共益报告，该总监需将其对公司是否成功实现共益目标的看法包含在报告之内。
3、英国社区利益公司
英国对社区利益公司施加了透明度要求。社区利益公司应向监管机构提交年度报告供公众审查，必须报告董事的薪酬（总值和最高值）、如何实现社区利益、利益相关者如何参与、支付的分红以及有关资产转移的任何信息。
由监管机构来验证的“社区利益测试”包含一项“利益相关者的参与”。监管机构如果认为测试未通过，则可能会改变董事会的组成。要求有利益相关者的参与并非意味着强迫董事会层面有利益相关者的代表。参与可以通过会议、咨询、咨询委员会、委员会或线上调查进行。总之，“法律规定社区利益公司需收集利益相关者对社区利益测试的意见，但并不要求对投资者以外的利益相关者进行赋权。”
4、意大利A型合作社
自2017年底以来，意大利所有合作社都有一个由至少三名董事组成的董事会，最长任期为3年。公司章程可以规定从各类成员中选出一名或多名董事。根据公司章程，任命的该一名或多名董事可来自第三部门实体（ETS）或非营利实体、公民承认的宗教实体或该合作社的工作人员或客户。
自 2021 年以来，包括A型合作社在内的第三部门实体被要求根据某些准则发布其社会报告。社会报告必须在该组织的机构网站上公布，并在次年6月30日之前向第三部门单一登记册（Single Register of the Third Sector）提交。社会报告被认为是一份面向所有利益相关者（来自内部的利益相关者，如员工或志愿者、捐助者、机构、服务接受者、组织运作所在地的公民）的公开文件；它必须为利益相关者提供有用的信息，以评估本组织考虑和实现其目标的程度。
该指南明确了每个社会报告至少应包含的内容。简而言之，A型合作社的社会报告必须包括以下内容：
– 关于组织的一般信息：名称、所在地、活动领域、使命、与其他组织的关系以及有关参考背景的信息。
– 治理信息：社会基础和管理机构、与内部民主和参与有关的信息以及利益相关者的识别。
– 关于人员的信息：关于员工和志愿者、采用的工作合同、开展的活动、薪酬结构（包括薪酬差异数据，记录最高工资不超过最低工资的八倍）的一致且详细的数据，以及志愿者的补贴方法。为董事和高级管理人员的薪酬提供了特定的披露形式。
– 活动信息：关于所开展活动、直接和间接受援者以及尽可能多的效果的定量和定性信息，说明计划目标是否已经实现以及促进或难以实现这些目标的因素。这应包括有可能破坏本组织目标的因素以及为抵消这些因素而采取的行动。
– 经济和财务状况：关于公共和私人来源的资源数据、筹款活动信息、任何关键管理问题以及为缓解这些问题而采取的行动。
– 其他信息：诉讼、环境影响（如适用）、性别平等、尊重人权和预防腐败的信息。
5、英国社区福利协会
法律不要求利益相关者在社区福利协会的管理机构中有代表。社区福利协会在金融行为监管局（Financial Conduct Authority, FCA）网站的互助公共登记册（Mutuals Public Register）上列出。因此，它们应就报表和账目发表年度报告。该报告与社区利益公司的福利报告不同：它不包括任何关于如何实现社区利益或追求社区福利的财务方面的信息（基于股票支付的最高利率除外）。
6、法国集体利益合作社
集体利益合作社由一名（或多名）经理管理，该经理既可从来自其内部成员，又可从合作社外部选择。除存货清单和年度账目外，集体利益合作社还必须在其年度管理报告中包括公司所开展合作项目的进展。来自集体利益合作社管理处的合格审计师每5年会开展一次审查，而该报告亦可供审查时使用。
（三）成员资格和投票权
关于法国集体利益合作社和意大利A型合作社的法律规定了三种不同类别的成员资格。决策过程中的表决权显示出受合作社形式启发的法律形式与受营利性企业启发的其他法律形式之间的明显趋势。英国社区福利协会，法国集体利益合作社和意大利A型合作社采用一人一票原则，而美国低利润有限责任公司、共益企业和英国社区利益公司拥有基于股份的投票权。表3总结了作为民主治理工具的成员资格和表决权方面的法律比较分析结果。
1、美国低利润有限责任公司
低利润有限责任公司通过三个部分为分批投资提供了灵活性。股权部分（Equity Tranche）的投资者接受低财务回报，同时承担高风险为特定社会事业提供资金，特别是应用负责任投资原则（Principles for Responsible Investment, PRI）的投资者。股权期的投资者优先考虑产生积极影响并承担损失风险。这些投资者可以与风险资本家，或更准确地说，与风险慈善家相提并论。
夹层部分（Mezzanine Tranche）的投资者为了做社会公益而接受低甚至零财务回报，其所获财务回报不多，分红低于市价。
高级部分（Senior Tranche）的投资者寻求市场投资回报率。这是通过不同的风险分配实现的，即在三个部分之间，以及由其他两个部分承担更大的财务风险。股权部分允许低利润有限责任公司在接下来的夹层部分和高级部分吸引投资者，否则这些投资者可能会发现社会投资的风险太大。
原则上，投票权以股份为基础，在不同部分间无差别。在实践中，投票权可能会有所不同，因为低利润有限责任公司的许多规则可能会通过成员协议进行修改。因此，成员协议可能包含有利于特定部分投资者的合格投票权、否决权和批准要求，尤其是高级部分。高级部分的投资者可以推动在成员协议中纳入在其他两部分的投资者之前获得支付的权利。
2、美国共益企业
共益企业的决策过程是基于股份的。然而，决策过程应实现双重目的，包括社会使命。应从一开始就考虑利益相关者的利益，例如社区、社会和环境的利益，以确定与商业目的齐头并进的社会使命，以获得共益企业地位。对于董事而言，公司存在双重目的意味着他们必须根据其勤勉义务（Duty of Care）考虑其决策对更广泛的利益相关者的影响，而不仅仅是对股东利益的影响。董事会应在公司的营利目的和公共利益目的之间找到平衡。
3、英国社区利益公司
社区利益公司的成员是可以选举或罢免董事的股东。因此，投票权是基于股份的。然而，与传统的私营公司相反，社区利益公司董事的主要责任是实现公司的社会目的，并受到股东和监管机构的监督。
4、英国社区福利协会
社区福利协会可以发行股本，前提是股票持有人的回报是有限的。这与英国社区利益公司相似。社区福利协会可以发行可提取的股票（每人最高10万英镑，但针对该资本只有合理的应付息票率且有例外）。因此，这些股份的持有人可以通过从公司撤回其股份中持有的资金来实现股份的价值（与典型的营利性公司的股份相反，这些股份不可转让）。有相关的优势（例如豁免受管制的活动和2000年《金融服务和市场法》规定的金融促进禁令）和相关限制（例如经营银行业务）。表决权按照一人一票原则行使，与每人持有的股份数量无关。
5、法国集体利益合作社
法国法律规定集体利益合作社有三类成员，每类成员与合作社的活动都有不同的关系。这个最低三重类别必须包括产品或服务的受益人（例如：客户、供应商、居民）和集体利益合作社的雇员（或者在没有雇员的情况下，产品或服务的生产者）。根据私法或公法，任何自然人或法人均可成为成员。
成员投票遵照一人一票原则。集体利益合作社可以创建（通过在章程中插入特定条款）投票团，以在成员大会期间计算选票。每个投票团应适用一人一票原则，但分配给每个小计“投票团”的百分比可能不同。该百分比可能在大会投票的10%至50%之间。投票团既不应是治理机构，也不应成为集体利益合作社组织的一部分。集体利益合作社的章程也可以创建具有优先权益但没有投票权的特定股份。
6、意大利A型合作社
意大利的A型合作社至少需要三名成员（小型合作社最多八名成员）。根据《意大利民法典》，合作社可以设计不同类别的成员。作为一个社会合作社，意大利A型合作社可以有三种成员：（1）参与合作社互助性质的普通成员；（2）客户成员（无薪）；（3）志愿者。志愿者人数不得超过成员总数的50%。合作社章程还可以设计其他类别的投资（可转让股份持有人）和融资成员（参与股份持有人）。原则上，意大利A型合作社坚持传统的一人一票原则。
然而，这一原则对于法人类成员可以存在例外规定。合作社章程可能会将大会中的更多选票分配给某些成员。在任何情况下，票数不得增加到每人超过五票。一个人获得的票数不得超过其他剩余票数（例如，如果包括一个法人在内共有五名成员，则该法人的票数不得超过四票）。
合作社章程亦可允许另一进一步例外：即支持通过整合各自事业实现互助目的的合作社成员。在此情况下，从多重投票中受益的人不得将其投票用于总投票权的10%以上，不得超过现任或代表投票权的三分之一。
（四）分配限定
各国法律法规通过各种方法对社会企业的资产和利润分配施加限制。它们的差异值得仔细研究，如果不鸟瞰这些差异，就无法确定分配限定之趋势。从概略视角来看，与相关的法律形式相比，一个国家在全球的地位似乎在这场辩论中产生了更显著的差异。换言之，由合作社变形而产生的社会企业法律形式并不是唯一可以包含资产分配限定的法律形式，如英国的社区利益公司这一法律形式。
本研究确定了美国和欧洲（从地理角度而言）在资产分配限定方面的趋势。表4汇总了法律分析结果。所有所审视的欧洲社会企业法律都规定了资产分配限定，涵盖四个方面。同时，美国的法律形式并不限制资产的使用及其超出公司社会目的的转移。
1、美国低利润有限责任公司
对低利润有限责任公司的监管基于自我监管原则和自筹资金原则。因此，没有强制性的分配限定（无论是分红、利润还是资产，无论是在解散时还是在转让时），但成员们拥有在成员协议中合意设置分配限定的自由。
2、美国共益企业
美国对共益企业没有分配限定。易卜拉欣（Ebrahim）、巴蒂拉纳（Battilana）和梅尔（Mair）得出的结论是：“共益企业法律地位在实现双重绩效方面的优势在于它要求公司修改其章程以明确社会和环境利益。”
3、英国社区利益公司
社区利益公司的资产通过称为资产锁定（Asset Lock）的系统进行监管，该系统旨在确保社区利益公司将其资产和利润用于社区利益。这为希望确保社区利益公司继续运营其业务与社会活动的投资者们提供了保证。资产锁定是指社区利益公司的资产必须保留在公司内，以用于公司成立的目的。如果资产转出社区利益公司，则转让必须满足以下要求之一（包含在章程中）：
– 以全部市场价值进行转让而使社区利益公司保留转让资产的价值。
– 向社区利益公司章程中规定的另一个资产锁定机构（社区利益公司或慈善机构、注册社团或他国同等机构）进行转让。
– 经监管机构同意，向另一个资产锁定机构进行转让。
– 为了社区利益而进行转让。
社区利益公司也可以采用要求更严格的资产锁定规则，前提是这些规则还包括上述基本规定。除清算和支付分红时返还实收资本外，禁止将社区利益公司的资产返还给其成员，这是资产锁定的一部分。根据法规，只有在监管机构授权的情况下才能支付分红。在监管机构批准分红支付后，仍有三个重要限制：
– 分红≤股票实收价值×（英格兰银行基准贷款利率+5%）。
– 总分红上限设定为可分配利润的35%。
– 未使用的分红只能结转5年。
分红限定和资产锁定表明，投资者只能获得有限分红，而无法获得社区利益公司的全部利润。
4、英国社区福利协会
社区福利协会可自行选择是否采用法定资产锁定。采用法定资产锁定的，不得变更。若未采用，金融行为监管局要求未采用的社区福利协会制定规则，防止向其成员分配利润或资产。社区福利协会的法定资产锁定与社区利益公司相似，资产应用于社区福利协会的目的，或用于造福社区的目的；资产只允许转让给其他被锁定资产的机构（即有限制的社区福利协会、社区利益公司、慈善机构、对资产使用进行限制的已登记社会房东或其他同等机构等）。除可提取股本的价值或此类资本的利息可返还外，社区福利协会被禁止向其成员付款。关于资本利息，没有最低保证，回报可以现金或实物支付。
在有足够现金的情况下，可提取股份（每位个人成员不得超过10万英镑）由董事自行决定提取事宜。股票的价值是固定的（面值），不受投机的影响。在清算或清盘的情况下，资产可用于偿还债权人，余额（如有）应分配给符合要求的实体。
法定资产锁定使社区福利协会有资格获得社会投资税收减免，但不允许转换为慈善型社区福利协会，而自愿资产锁定则允许该种转换。
5、法国集体利益合作社
集体利益合作社必须将其利润的至少50%分配给法定强制性储备金（Statutory Mandatory Reserve，所谓的发展基金），并将其利润的至少15%分配给强制性储备金（Mandatory Reserve）。它们还必须将至少 57.50% 的利润分配给不可分享的储备金。该分配可达到100%。其余部分可以以股票年利息的形式发放，其利率根据其股东大会日期前3个日历年计算的私人公司债券的平均回报率加上2个点。
集体利益合作社的章程可以设立无表决权的优先权益股份，也可以设立可赎回的利润分享证券（如果集体利益合作社采取股份公司或有限责任公司的形式）或合作投资证书。第一种只有在公司清算的情况下才能赎回，或者在其倡议下，在不少于7年的期限结束时，并根据发行合同规定的条件进行赎回。合作社投资证书是无表决权的证券，可在合作社清算时赎回，并以与股票利息相同的方式支付报酬。
留存资产将分配给符合要求的实体。当成员离开集体利益合作社时，他们只能获得其股份的面值。
6、意大利A型合作社
对于第三部门实体，资产和任何利润必须专门用于追求公民目的、互助目的和益于社会目的的活动。作为禁止资产分配的例外，社会企业可以在一定范围内重新分配利润，作为第三部门实体的一个特定群体的意大利A型合作社亦如此。至少50%的利润应用于开展法定活动或使资产增加（这部分不被征税）。对于公司形式的社会企业，可能会发生下面这种有限的利润分配：
– 在法律规定的自由增资的情况下，以重估或增加股东支付的股份的形式。根据规定，社会企业可以在年度全国消费物价综合指数的变动范围内，分配少于50%的年度利润和管理盈余（扣除前几年累积的最终亏损后，自由增加资本）的配额，由国家统计局计算，与产生利润和管理盈余的财政年度相对应的时期。在这种情况下，股东保留偿还由此增加的股份的权利。
– 以向股东有限分红的形式，包括通过增加自由股本或发行金融工具，不得超过计息邮政储蓄债券的最高利率，相对于实收资本增加2.5个点。
此外，社会企业可将任何利润及经营盈余分配至进行法定活动或增加资产以外的用途。具体而言，它们可以分配以下内容：
– 将利润和年度管理盈余的不到30%（扣除上一财政年度可能产生的亏损后）用于免费捐赠给社会企业以外的第三部门实体，这些第三部门实体不是社会企业的创始人、合伙人（associates）、合伙人（partners）或由其控制的公司，旨在促进特定的社会效用项目。
– 不超过年度净利润（扣除前几年累计亏损）的3%的股份，用于促进或发展由意大利社会基金会或其他机构设立的社会企业。该份额被指定为社会合作社（如A型合作社）的强制性股份。
此外，社会合作社可以向成员分配转移，但分配的方法和标准必须在公司章程中注明。向成员分配转移也需要与相互交换的数量或质量成正比，且相互管理盈余必须得到确保。
对于任何第三部门实体，禁止将利润和管理盈余、资金和储备金间接分配给创始人、合伙人、员工、合作者、管理者和社会机构的其他成员。这也适用于退出公司或个人解散的情况。以下情况被视为间接利润分配：
（1）向董事、监事和担任公司职务的任何人支付的个人报酬与所从事的活动、承担的责任和特定能力不成比例，或在任何情况下高于在相同或类似部门和条件下运作的机构所设想的报酬；
（2）向下属或自雇员工支付的工资或报酬，比集体协议规定的在相同资格条件下的工资或报酬高出40%，除非能证明可满足以下要求：需获得特定技能以便开展具有普遍利益的活动，如保健干预和服务，大学时期及后大学时期培训，以及具有特殊社会价值的科学研究；
（3）购买产品或服务时所支付的对价超出了其正常价值，且无正当的经济理由；
（4）在比市场条件更有利的条件下，向成员、合伙人、参与者、创始人、行政和控制机构成员、为组织工作或以任何身份参加组织的人、向组织捐款的个人及其三级亲属和二级亲属提供产品和服务，以及仅因其职位而直接或间接控制或关联的公司，除非此类转让或服务不构成普遍利益活动的对象；
（5）向银行及获授权金融中介机构以外的各方支付各类贷款的利息支出，按年参考利率以上四个百分点支付。在与经济和财政部长达成一致意见的情况下，劳动和社会政策部长可根据法令更新上述限额。
在注销或解散的情况下，除非法律另有要求，剩余资产将根据第三部门单一登记册（RUNTS）的“胜任结构”（Competent Structure）的积极意见转移给其他符合章程规定的第三部门实体，或有法定资格的社会机构，或者在不符合前述要求的情况下，转移给意大利社会基金会。在没有或违背第三部门单一登记册意见的情况下进行的剩余资产移交契约是无效的。
四、法律比较的主要意见
对所审视的社会企业法律形式的治理结构进行比较分析后得出的主要意见如下：
第一，从非常高层次的角度来看，本研究确定了美国和欧洲对社会企业的结构化路径。美国的法律形式不需要分配限制，而欧洲的法律形式则有。正在审查的所有法律形式都有一个利益攸关方的参与工具。然而，与美国的法律形式相反，在所有接受审查的欧洲国家中，社企都有一个强制性的治理工具，以确保利益相关者的参与。
第二，仔细观察会发现，在成员资格和投票权、管理机构中的代表权和分配限定方面没有统一的模式。例如，在分配限定层面，法国集体利益合作社法律规定，所有利润中最多有32.5%是可再分配的，而就英国社区利益公司而言，分红总额可能达到可再分配利润的35%。对于英国社区利益公司，未使用的金额可以结转4年，允许在初始和到期年度将收益再投资，并允许在以后几年向股东进行更多分红。这种可能性在法国集体利益合作社和意大利A型合作社中不存在。
第三，所审视的任何法律形式都没有直接要求将利益相关者纳入管理机构层面。利益相关者的参与和赋权从单纯的参与决策过程转变为准包容（quasi-inclusion）。总体而言，美国共益企业和英国社区利益公司通过协商确保利益相关者参与决策过程，特别是在决定如何追求社区福利目标时。英国社区利益公司有责任每年报告如何为社区带来利益，利益相关者如何参与，以及发生了哪些分红或资产转移。在英国社区福利协会中，利益相关者的参与更进一步，决策过程不以资本为基础。话虽如此，在没有完整信息报告的情况下，利益相关者的参与便成为了一种实质内容被掏空的民主参与工具，而该报告可使成员能够发现问题并作为积极的公民行使其投票权。因此，英国社区福利协会可能实现了利益相关者的参与（involvement），而不是利益相关者的包容（inclusion）。法国和意大利的合作社是最接近利益相关者参与的形式。它们在管理机构层面实现了利益相关者的间接包容，因为它们规定了三类成员，这些成员能在大会上投票并选举管理机构。
第四，立法者将报告义务视为一种治理工具和利益相关者参与工具。报告义务使组织负有解释义务，并向利益相关者提供所有必要的信息以倾听后者声音。这被视为一种参与工具和合法性工具。然而，报告的风格和内容因国家而异，削弱了其作为适当的利益相关者参与工具的潜力。报告的可用性、准确性、可比性以及在虚假陈述或遗漏情况下的相关法律责任等是关键方面。这些是欧盟关于报告非财务信息的第2014/95号指令的实施中发现的不足之处。2021年4月，欧盟委员会发布了新企业社会责任指令（CSR Directive）的初稿，旨在创建一个欧洲标准以供将来所有报告均可参考，从而简化报告间的比较工作。鉴于社会报告受不同的法律法规管辖，根据第2014/95号指令对企业社会责任报告的批评亦适用于社会企业法律下的社会报告。
第五，美国和欧洲在利益相关者参与方面的实施差异揭示了二者理论选择之不同。“欧洲”形式往往反映管理理论，而美国形式反映利益相关者理论。在所审视的欧洲法律形式中，即法国集体利益合作社、意大利A型合作社以及英国社区利益公司和社区福利协会，由于对真正追求组织最终社会使命的管理人员给予信任，因此不需要在管理机构一级派利益相关者代表。这种信任以及管理导向反映在分配限定中。在所审视的美国法律形式中，利益相关者的参与是通过协商进行的，由于组织的双重目的/社会使命和董事的相关责任，这种协商被认为是事实上强制的。这与利益相关者理论的传统方法一致。从这个意义上说，美国的低利润有限责任公司和共益企业坚持利益相关者治理理论所倡导的组织自由原则（principle of freedom of organization）。
五、社会企业治理模式的可能选项
比较研究揭示出在社会企业治理层面缺乏统一模式，这对于利益相关者的参与和赋权尤其如此，从（单纯的）协商到接近于组织各个层面的包容。有鉴于此，似乎有两种可能的选择，这两种选择对将所有法律形式集中在一个总体框架之下并最终纳入到一个社会企业示范法的可能性产生重大影响：
第一，定义符合社会企业条件所需满足的治理模式，并从社会企业定义中排除所有不符合这些标准的实体。根据这一选择，所审视的所有法律形式不能集中在同一个框架下。
在自主权方面，这一选择需要确定公权力机关在董事会层面的投票权和/或代表权的百分比（相对而言）。在任何情况下，百分比都应设置在50%以下。
在利益相关者参与和赋权方面，这一选择需要确定所需的利益相关者参与类型（通过协商、咨询委员会或在管理机构一级拥有投票权的参与）。在这方面，有必要与企业社会责任相关要求明确区分开来。换言之，利益相关者的参与必须超越单纯的协商，通过管理者的忠实义务和勤勉义务间接地强制实施。可以单独或一起设想以下可能性：
– 规定实施一个利益相关者咨询委员会，管理机构在做出每项重要决定之前都必须向其进行强制性咨询。
– 将管理机构中的一个或多个席位分配给主要利益相关者的代表。
– 要求利益相关者就次年商业活动的计划和规划进行年度磋商。
– 赋予重要利益相关者对管理机构决策的否决权。
– 将有关利益相关者参与的报告置于一个中立机构的审计之下，并在该机构的网站上公布报告和该机构的意见。
在决策过程中，立法者应该决定是否推荐、强加或放弃民主原则（一人一票）。相较于单纯的代表制，知识和专业技能的作用更大。明确分配责任是可取的。与其把重点放在投票方式和赋予大会的权力上，不如取消大会撤销董事会成员的权利，同时确保董事会成员的注意和忠诚义务向社会使命靠拢。这将进一步限制社会企业中资本持有人的权力。因此，需要效仿英国社区利益公司实现社会目的的主要职责。在目的不一致的情况下，优先考虑有利于社会使命的目的将更为合适。赋予利益相关者起诉管理机构成员使其负责的权利是一个理想的情况。利益相关者起诉管理机构成员的这种权利可能源于规定报告义务和禁止误导性信息的法律。
在分配限定方面，立法者应界定是否需要这种限制，如果需要，在多大程度上需要。社会企业的困难出现在目的冲突的情况下，即营利性目的和社会目的不一致或无法平等实现。社会企业和企业社会责任型企业的区别在于，当两个目的发生冲突时，社会目的是否占主导地位。在某种程度上，利润分配限定可能有助于解决这一冲突。应施加解散分配限定以及资产转让限定。如果在目的发生冲突时，有关于社会目的占主导地位的强制性等级条款，则可以避免其他的利润和资产分配限定。
第二，重新评估治理模式，将其作为构建社会手段的工具。社会企业的治理维度可以作为其他两个维度（社会和经济维度）的支撑性支柱，而不是作为单独的创始支柱。这允许将所有类型的社会企业重新组合在同一总体框架之下，包括本文所审视的所有法律形式。换言之，该想法是在定义社会企业时坚持社会创新学派的思想，而不是采用EMES的民主治理和参与性质。这种做法意味着，社会各阶层的治理层面不应被视为一个独立的支柱（如欧盟委员会所建议的那样），而应被视为对社会和经济层面的支持。这可能与组织理论并不矛盾，因为它允许不同的组织和治理结构机制，只要它们支持积极的社会影响使命，然后使其合法化。任何形式的利益相关者的参与和赋权，即使没有达到所有组织层面的包容程度，只要实现了社会创新，也可以被认为是足够的。社会创新可能产生于新的服务、新的服务质量、新的生产方法、新的生产要素、新的组织形式或协作/参与或新的市场。
然后，治理机制将适应社会创新，并反映后者的特殊性。施密茨（Schmitz）的观点值得支持：创新很可能在投入、手段/过程、产出和结果层面是社会性的。在流程层面，创新将意味着利益相关者的参与（不一定是包容），以实现穆尔干（Mulgan）和约翰逊（Johnson）建议的“合作”（working together）。在评估产出和成果水平时，定期报告义务似乎是必要的，也是参与性工具和对社区的合法性来源。强制性分配限定的必要性将不再具有意义，不以资本为基础的决策过程可以采取一人一票原则以外的其他形式，根据利益相关者在实现社会创新中的重要性赋予其不同的权利。
备选方案二的优点是它包含所有法律形式和类型的社会企业，并且不会有削弱社会创业运动的风险。这样一来，社会创业运动将不再被视为一个单独的运动。在试图在法律框架内掌握创新概念，或确定由哪个实体（如公权力机关、市场）作出决定，以及根据何种标准和时间表，使项目在不导致项目缺陷的情况下达到成熟，仍将存在困难。
备选方案一的优点是提供了一种在组织术语中定义社会企业的方法，并具有治理模式。如果没有利益相关者包容和分配限定，则即便与社会创业运动相关的形式（例如共益企业），也可能不具备社会企业资格。但是，组织定义可以证明优势和激励措施这二者的合理性。备选方案一可用于草创一个社会企业法律地位，而不是新的法律形式。这种方式将有利于社会创业运动和那些更接近营利性圈子及其思维方式的其他行为者。然后，可以采取以下形式进行推广：公共支持和奖励、竞争法宽容、更容易获得公共采购（保留合同）、在公共采购竞争中增加积分，甚至获得税收优惠（对实体本身或投资者）。
六、结论
本研究在治理结构方面没有发现能将社会企业的法律形式归于同一总体框架或社会企业示范法之下的共同点。即使在欧洲层面，社会企业法律形式的治理模式也没有统一。
这些模式上的差异可以解释：1、用组织术语定义社会企业的尝试为何折戟沉沙；2、从组织角度构思促进社会创业运动的工具为何困难重重。每一种法律形式所设想的利益相关者的参与方式，都表明了这一运动在治理方面的不一致。这种参与从咨询到管理机构一级的准包容各不相同。从税收的角度来看，这种多样性无助于促进社会创业运动。因此，更接近非营利组织的法律形式被视为慈善机构，而其他形式则被视为纯粹的营利性实体。
因此，本研究确定了两种选择：1、将治理模式界定清楚，只有当满足这些治理模式中的标准时才有资格成为社会企业并获得任何相关优势（无论是根据税收、公共采购还是其他法律）；2、避免组织层面的定义，而是将社会企业的治理维度视为社会和经济维度的支撑性支柱。社会企业的法律形式将继续增加，我们必须作出决定来避免陷入不利于社会企业推广的法律和概念困境。本研究强烈建议选择第一种备选方案。尽管如此，关于社会企业法律地位的类似研究将使得本研究更加完整，并有助于确定应保留的法律形式和放弃哪些法律形式以支持法律地位。
文章来源：Peter, Henry, Vargas Vasserot, Carlos and Alcalde Silva, Jaime. The International Handbook of Social Enterprise Law: Benefit Corporations and Other Purpose-Driven Companies. Springer Nature, 2023: 47-75.
翻译：黄琦宇
申明：本译文旨在促进科学研究，仅供学术交流
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