欧洲民法典/原则可能性结构说明草案｜中德私法

Original 张彤中德私法研究 2022-10-05

欧洲民法典/原则可能性结构说明草案
——特别是从第一编到第三编

张彤* 译

序言

（以后起草）

第一编一般规定

第1：101条：范围
（1）本原则普遍适用于合同及其他法律行为、合同和非合同债以及相关权利、动产的转让、动产的担保权以及信托。
（2）但是，本原则不适用于以下事项：
（a）与自然人的身份或者法律能力有关的事项；
（b）与遗嘱和继承有关的事项；
（c）因婚姻关系产生的财产权利；
（d）因家庭关系、父母子女关系、婚姻或者姻亲关系产生的包括抚养义务在内的权利和义务；
（e）产生于汇票、支票和本票以及其他可转让票据的权利义务，只要该权利义务是与这类票据的可转让性有关的；
（f）与雇佣法有关的事项；
（g）与土地法有关的事项；
（h）仲裁协议和选择法院的协议；
（i）适用公司法以及其他法人或非法人团体法律的事项，如，通过注册或者其他方式创设公司以及其他团体、内部组织机构的法律能力、公司和其他法人或非法人团体的解散、领导层和成员对于公司或其他组织的义务所承担的个人责任。
（3）特定编的适用范围可能有更多的限制。

第1：102条：解释

（1）本原则的解释应当促进：

（a）尊重人权和基本自由；

（b）诚实信用和公平交易；

（c）法律的确定性和适用的统一性。

（2）在这些原则的解释过程中，适用附件1中的有关术语的定义。

第1：103条：通知
本条的规定适用于为本原则中任何目的的通知。

第1：104条：时间的计算
本条的规定适用于为本原则中任何目的时间的计算。

第二编合同和其他法律行为

第一章合同的一般规定

第1：101条：合同自由
（1）当事人可以自由缔结合同和决定合同的内容，但须遵守诚实信用和公平交易原则，以及任何相关的强制性法律规定。
（2）当事人可以排除适用本原则的任何条款、限制或变更它们的效力，除非本原则另有其他规定。

第1：102条：惯例和交易习惯
（1）当事人应遵守已经本人认可的惯例或者在双方当事人之间已经确立的交易习惯。
（2）当事人应遵守在同等情况下被普遍适用的惯例，除非适用该惯例是不合理的。

第1：103条：诚实信用和公平交易
（1）任何一方当事人必须诚实信用和公平交易。
（2）当事人不得排除或限制这一义务。

第1：104条：合作义务
任何一方当事人都应该与对方当事人合作，以确保合同的充分履行。

第1：105条：合理性
根据本编的立法目的，合理性应该以遵守诚实信用原则的行为以及当事人在同等情况下认为是合理的行为判断。在进行合理性判断时，尤其应该考虑合同的性质和目的、案件的具体情况、交易习惯和惯例以及合同所涉及的特定行业。

第1：106条：明知等情形的推定
他人得到一方当事人的同意而参加合同的订立，或者得到一方当事人的委托或者许可而履行合同时，如果该人：
（a）已经知道或者预见到某一事实，或者本应该知道或预见到该事实；或者
（b）行为时疏忽或重大过失，或者违反了诚实信用和公平交易原则，则推定为是当事人已经知道、预见或进行了该种行为。

第二章合同的形式

【经细微调整后成为《欧洲合同法原则（PECL）》的第二章】

第三章代理人在合同中的权限

【经细微调整后成为PECL的第三章】

第四章合同的效力（包括合同的违法情况）

【经细微调整后成为PECL的第四章；有关合同的违法的规定，目前是在PECL的第十五章】

第五章合同的解释

【经细微调整后成为PECL的第五章】

第六章合同的内容和效力

【经细微调整后成为PECL第六章的前部分，有关条件的规定目前在PECL的第十六章。PECL第六章后半部分的一些条款是有关合同的规定，而不是关于合同作为法律行为所涉及的问题，这些问题放在第三编更恰当。具体的编排划分仍在讨论之中。】

第七章合同的规定对于其他法律行为的适用

第7：101条：本章的适用范围
（1）本章适用于除合同以外的其他法律行为。
（2）尤其适用于以下方面：
（a）不需要对方接受即具有约束力的单方承诺；
（b）要约和承诺；
（c）单方授权他人作为自己的代表；
（d）单方同意或者许可做某事；
（e）单方的批准、同意、取消、撤销、撤回、废除或者终止行为；
（f）单方给予、转让或放弃权利。

第7：102条：合同规定的一般适用
本编第一至第六章的规定，经过本章作出的以及其他适当的调整后，适用于其他法律行为。

第7：103条：一般规定

（1）在有关单方法律行为方面，适用本条的规定以取代第一章有关合同的一般规定。

（2）人们享有做出单方法律行为并决定其内容的自由，但须遵守诚实信用和公平交易原则，以及任何相关的强制性法律规定。

（3）单方法律行为人可以排除适用本原则的任何条款、限制或变更它们的效力，除非本原则另有其他规定。

（4）单方法律行为人或者使单方法律行为生效的人必须遵守诚实信用和公平交易原则，不得排除或者限制该义务。

（5）基于本编的立法目的，对单方法律行为的合理性应进行客观判断。在进行和理性判断时，尤其应该考虑合同的性质和目的、案件的具体情况、交易习惯和管理以及合同所涉及的特定行业。

（6）他人得到单方法律行为人的同意而参加了该行为，或者受到行为人的委托或者许可而履行相关义务时，如果该人：

（a）已经知道或者预见到某一事实，或者本应该知道或预见到该事实；或者

（b）行为时疏忽或重大过失，或违反了诚实信用和公平交易原则，则推定为是单方法律行为已经知道、预见或进行了该种行为。

第7：104条：形式

（1）有关单方法律行为的形式方面，适用本条的规定以取代第二编第二章有关合同形式的规定。

（2）单方法律行为的成立要件：

（a）行为人有使该行为具有法律约束力或者产生有关法律效果的意图；

（b）该行为足够确定；并且

（c）该行为能够被行为相对人知晓，或者，如果该行为是向公众做出的，行为人须通过广告、公告或其他方式公开做出。

（3）除了对特定种类的单方法律行为的另行规定，做出或者证明一项单方法律行为不需要书面形式，也没有任何其他形式要求。单方法律行为可以通过包括证人证言在内的任何方式证明。

（4）单方法律行为人使其行为对他人具有法律约束力的意图要根据行为人的有关言论或行为来确定，该言论或行为可以合理期待被他人理解。

（5）如果单方法律行为的内容满足以下情况，可被认为是符合了上述（2）的“足够确定”的目的：

（a）行为人对有关内容做了充分明确的界定，以使该行为生效；或者

（b）根据本原则的规定有关内容可以被确定。

第7：105条：代理人的权限

第三章关于代理人权限的规定适用于代理人或者其他代表本人从事非合同法律行为的中间人的权限，他们行使该权限以约束本人与第三人的合同关系，本条中所称的第三人均是指代理人的法律行为指向的对方当事人。

第7：106条：无效

（1）第四章关于合同无效的规定适用于非合同法律行为的无效问题，第四章所称有权解除合同的当事人是指做出法律行为和有权撤销该行为的当事人，所称合同相对方是指法律行为指向的对方当事人。

（2）但是：

（a）关于“未经双方协商的不公平条款”的规定不适用于单方法律行为；并且

（b）无偿单方法律行为人可以错误为由撤销其行为，条件是如果该行为人知道真实情况则不会有此行为。

第7：107条：解释

（1）有关单方法律行为的解释，适用本条的规定以取代第五章关于合同解释的规定。

（2）单方法律行为应该根据行为人做出该行为的意思进行解释，只要该意思根据有关情势可以从意思表示的用语中被合理地获知。

（3）如果确定当事人做出法律行为是意图赋予其行为某一特定含义时，并且在行为做出时，行为向对方可以被合理期待了解行为人的意思，该法律行为应该根据行为人的意思进行解释。

（4）如果根据上述（2）和（3）仍然不能确定行为人的意思，则应该根据一个信赖该行为的理性人对其在该情况下的理解进行解释。

（5）在解释有关行为时，应该特别考虑以下方面：

（a）该行为做出时的有关情势，包括任何前期磋商性讨论；

（b）当事人做出行为时的活动，甚至包括行为做出后的有关活动；

（c）该行为的性质和目的；

（d）行为人对于类似情况已经做出的解释以及行为人已经形成的有关习惯；

（e）人们对于相关活动的用语和表达的惯常理解以及对类似条款已有的解释；

（f）惯例；

（g）诚实信用和公平交易。

（6）如果不能确定无偿单方法律行为中某一用语的确切含义，应该首先对其进行严格解释。

（7）根据用语出现的整个行为进行解释。

（8）尽可能地对行为的有关用语作合法性或有效性解释。

（9）如果某行为的（意思表示）采用了两种或这两种以上的语言文字，但没有确定哪种语言文字更具有权威性，当不同语言版本之间出现分歧时，对形成该行为（意思表示）时使用的原始语言版本所进行的解释优先。

第7：108条：内容和效力

（1）有关单方法律行为的内容和效力适用本条的规定，以取代第六章关于合同的内容和效力的规定。

（2）除了明确的行为内容，还可能从以下几方面推断单方法律行为中暗含的行为内容：

（a）当事人做出行为的意图；

（b）行为的性质和目的；

（c）诚实信用和公平交易。

（3）如果单方法律行为的任何内容需要由第三人来决定，而该第三人无法或者不愿意作出这样的决定，法律行为人应该被视为是已经授权法院委派他人来作此决定。如果第三人决定的内容有重大不合理，应该以另外的合理的价格或者期限代替之。

（4）如果决定单方法律行为某些内容的情况不存在、已经消失或者难以实现，应该以最密切的相同情况代替之。

（5）如果单方法律行为人需要履行一定的义务，但是没有明确该义务的履行标准，行为人对义务的履行至少应当达到平均标准。

（6）如果一个单方法律行为产生的义务、许可或授权没有确定期限，行为人可以再通知一个合理的期限届满后停止该义务、许可或授权。

（7）当事人必须履行根据单方法律行为产生的义务，即使此后义务履行的难度增加。但是，如果义务的履行由于不可预见的情势变更变得极度困难时，法院可以：

（a）确定义务终止的日期和期限；或者

（b）对义务进行调整使其在新情势下公平。

第三编合同和非合同（权利与）债务

第一章合同债务的履行

【经细微调整后成为PECL的第七章】

第二章合同债务的不履行

【经细微调整后成为PECL的第八章】

第三章对合同债务不履行的特殊救济

【经细微调整后成为PECL的第九章，再加入目前PECL第十七章关于利息资本化的规定】

第四章以上规则对于非合同债务的适用

第一节使用范围

第4：101条：本章的适用范围

（1）除非另有特殊规定，本章仅适用于：

（a）因非合同法律行为所生债务；

（b）第五编中因与对他人事务进行无因管理所生债务；

（c）第六编中因对他人造成损害进行赔偿所生债务；

（d）第七编中因返还不当得利所生债务；

（e）第十编中因受托人所生债务。

（2）法律规定的其他债务，根据所确立债务的立法目的，可以有或者没有调整地采用本章的相关规定。

第二节履行

第4：201条：履行地点

（1）如果法律行为没有确定或者有关规范没有规定非合同债务的履行地点的，则履行地点根据以下标准确定：

（a）如果履行债务是给付金钱的，为债务履行时债权人的营业地；

（b）如果是给付金钱之外的义务，为考虑到债务的性质和目的一个最为合理的地点。

（2）如果债权人有一个以上的营业地，应该以与该债务有最密切关系的地点为营业地。

（3）如果债权人没有营业地，或者该债务内容与营业无关，则债权人的经常居住地为债务履行地。

第4：202条：履行时间

非合同债务应该按照以下时间履行：

（a）如果确定该非合同债务的法律行为或者相关规范规定了履行时间的，以该时间为履行时间；

（b）如果确定该非合同债务的法律行为或者相关规范规定了履行期限的，则履行时间为该期限内的任何时间；

（c）在其他情况下，考虑到债务的性质和目的，在债务产生后的合理时间内履行该债务。

第4：203条：提前履行

（1）除非提前履行不会给债权人造成不合理的利益损害，否则债权人可以拒绝接受提前履行。

（2）债权人接受提前履行并不影响该方对待债务所确定的履行时间。

第4：204条：履行顺序

（1）如果两人互负对待债务，两者已届履行期，且在债务可以同时履行的范围内，除非情况另有别者，两人应当同时履行。

（2）本条规定适用于两债务均为非合同债务的情况，以及债务分别是合同债务和非合同债务的情况。

第4：205条：选择履行

非合同债务可以通过可选择的履行方式之一清偿的，选择权属于债务人，除非产生该债务的法律行为或相关规范有相反的规定。

第4：206条：有关履行的其他规定

PECL第7：106条（第三人的履行）、第7：107条（支付方式）、第7：108条（支付的货币）、第7：109条（适当履行）、第7：110条（未被受领的财产）、第7：111条（未被受领的货币）以及第7：112条（履行费用）的规定，经过适当修改，适用于第4：101条中所列的非合同债务，以上规定中涉及的合同即指法律行为所生或法律规范所规定的债务。

第三节债务不履行和救济的一般规定

第4：301条：可得的救济

（1）当一方当事人没有履行本章范围内的非合同债务，且不能根据本章第4：305条免责时，债权人可以寻求本章第四节中所规定的任何救济。

（2）如果债务不履行可以根据第4：305条免责，除请求实际履行和损害赔偿之外，债权人只能寻求本章第四节中所规定的任何救济。

（3）如果债务不履行是由债权人自己的行为造成的，则该债权人不能寻求第四节中所规定的任何救济。

第4：302条：并存的救济

彼此不相抵触的多种救济方式可以并存。权利人请求损害赔偿的权利并不因其选择其他救济方式而丧失。

第4：303条：不履行债务的补救

债权人拒绝接受债务人对义务的不当履行，债务人可以在履行期届满前重新做出适当的履行。

第4：304条：委托他人履行

债务人委托他人履行债务的，仍应对该履行负责。

第4：305条：因障碍免责

（1）如果债务人的不履行是由于不受其控制的障碍引起的，且债务人不能合理的被期待可以避免或克服该障碍及其后果，则该债务人的不履行可以免除责任。

（2）如果该障碍只是暂时存在，则债务人根据本条规定的免责只在该障碍存续期间内有效。

（3）不履行债务人必须确保在其知道或应当知道障碍发生之后的合理期间内，将障碍的情况及其对于债务履行能力的影响通知债权人。债权人因未收到该通知而有权请求损害赔偿。

第四节债务不履行的特殊救济

第4：401：金钱债务

债权人有权请求返还应支付的金钱。

第4：402条：非金钱债务：实际履行

（1）除支付金钱外，债权人有权要求义务人实际履行其义务，包括对有缺陷的履行进行补救。

（2）不能适用实际履行的情形：

（a）履行不合法或者不可能；

（b）履行会给债务人造成不合理的负担或者费用；

（c）履行带有提供具有人身属性的服务或工作，或者有赖于一定的人身关系；

（d）债权人可以合理地通过其他途径得到履行。

（3）如果债权人在已经知道或者应当知道不履行的合理期限内没有请求实际履行，则丧失请求实际履行的权利。

第4：403条：不能排除的损害赔偿

根据本节中的规定丧失实际履行请求权的债权人，不排除其仍享有请求损害赔偿的权利。

第4：404条：损害赔偿请求权

（1）债权人有权要求不具有第4：305条规定的免责的另一方当事人对其债务不履行所造成的损失进行赔偿。

（2）损害赔偿包括以下损失：

（a）非经济损失；

（b）合理发生的未来损失。

（3）本条规定不适用于第六编规定的债务不履行给他人造成损害的补救。

第4：405条：损害赔偿的一般标准

（1）损害赔偿的一般标准是赔偿使债权人尽可能处于债务被适当履行时状态的金额。损失包括债权人已经遭受的损失和债权人丧失的利益。

（2）本条规定不适用于第六编规定的债务不履行给他人造成损害的补救。

第4：406条：可预见性

（1）债务人仅对其（在债务成立时）预见到或可能合理地被预见到的、因债务不履行可能造成的损失负责，除非债务不履行是故意的或者具有重大过失的。

（2）本条规定不适用于第六编规定的债务不履行给他人造成损害的补救。

第4：407条：归因于债权人的损失

（1）债务人对于因债权人导致的债务不履行或其结果所造成的损失不承担赔偿责任。

（2）本条规定不适用于第六编规定的债务不履行给他人造成损害的补救。

第4：408条：损失的减轻

（1）债务人对于债权人遭受的本可以采取合理措施就能减轻的损失不承担赔偿责任。

（2）债权人有权请求返还其为减轻损失所支付的任何合理费用。

（3）本条规定不适用于第六编规定的债务不履行给他人造成损害的补救。

第4：409条：迟延给付金钱

（1）债务人迟延给付金钱的，债权人有权请求迟延给付金钱的利息。利息计算期间从应付款日至实际付款日，利率为履行地商业银行对借款人金钱支付地通行币种短期贷款的平均利率。

（2）债权人还可就本节规定的可恢复的任何其他损失请求赔偿。

第4：410条：利息计入本金

（1）根据前条规定，利息每12个月应被计入应付的本金内。

（2）上述（1）不适用于当事人对于迟延给付所产生的利息已有约定的情况。

第4：411条：债务不履行的特定赔偿

（1）如果确定债务的法律行为或者相关规范规定，债务人不履行债务时应为其债务不履行向债权人支付特定的金额，则债权人无论实际损失大小有权获得该笔金额。

（2）但是，如果该特定金额远高于债务不履行以及其他情况所造成的损失时，可以被削减至为一个合理数额。

第4：412条：赔偿计算的货币

损害赔偿额应以最能恰当反应受害人损失的货币计算。

载《中德私法研究》2010年第6卷，第208页至第218页。欧洲民法典/原则的可能性结构说明草案，特别是从第一编到第三编（Illustrative draft of possible structure of the Code/Principles, especially for Books I to III）是“欧洲民法典研究小组”2004年11月8日-9日会议后的修订稿。“欧洲民法典研究小组”提出的欧洲民法典结构已被欧洲私法研究网络2008年发布的《欧洲私法框架指引草案（DCFR）》采纳。该文本可在“欧洲民法典研究小组（Study Group on a European Civil Code）”网页下载。

* 法学博士，中国政法大学教授。

《中德私法研究》法典专题

法典基础：

萨维尼｜论我辈从事立法与法学之禀赋（袁治杰译）

论我辈从事立法与法学之禀赋（上）

论我辈从事立法与法学之禀赋（中）

论我辈从事立法与法学之禀赋（下）

奥科·贝伦茨｜《德国民法典》中的私法——其法典编纂史、与基本权的关系及其古典共和宪法思想基础（吴香香译田士永校）

《德国民法典》的法史渊源

《德国民法典》的思想基础

《德国民法典》的基本要素：人、占有、合同

弗朗茨·于尔根·泽克尔｜《德国民法典》的基本理念和弱点——从德国私法走向欧洲私法（余佳楠译）