域外采风（XXVI）| 临时征收权【邵凯丽编译】
临时征收权
文献来源：Amnon Lehavi, Temporary Eminent Domain, 69 Buff.L. Rev. 683-757 (2021).
作者简介：阿姆农-拉哈维教授（耶鲁大学法律科学博士,J.S.D）是以色列IDC赫兹利亚大学哈里-拉齐纳法学院院长和阿塔拉-考夫曼不动产讲座教授。IDC赫兹利亚Gazit-Globe不动产研究所的学术总监。
编译
— 邵凯丽 —
厦门大学法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生
比较行政法研习营营员
摘要 紧急状态下需要采取更加严厉的措施，其中就可能包括出于各种目的的物理性接管【takeover】私有财产以应对各种紧急状态。那么，这种行为何时会构成“征收”（taking）？应当给予财产所有者什么样的补偿？紧急状态下的临时物理性侵占与平时状态下的接管有何区别？本文关注的是临时物理接管和其他形式的政府入侵，试图确定临时侵入和基于Loretto规则而被认为本质上为征收的永久占有财产之间的区别。临时征收与永久征收在确定公正补偿的基础上有所不同，尽管“公平市场价值”（fair market value）这一标准被诟病已久，永久征收补偿仍基本上适用这一标准；故而临时征收案件中多适用所谓平行标准，即“公平租赁价值”（fair rental value），但这显然不够。本文认为，由于临时物理征收的相对独特性，对其进行补偿应基于其实际损害，并应联系该财产被侵占前和侵占后的关系，从而确定补偿标准。
关键词：财产征收；公正补偿；新冠肺炎病毒；紧急状态；必要性
一、引言
2020年COVID-19病毒在美国开始蔓延后，加州州长发布了一项行政命令，将征用适合用作临时住所或存放医疗设施的财产以便感染者和潜在人员的隔离、检测和治疗。该州长依据《加利福尼亚州政府法典》8572节行事，该节规定，州长有权在“紧急状态”期间“征用或利用其认为有必要的任何私人财产或人员”，但“州应支付合理价格”。
为满足患者、隔离人员、无家可归者以及医务人员的需求，各地政府试图通过征用私人财产来解决这一问题。授予政府在一定时期内征用或以其他方式接管私人财产的权力，以应对新冠肺炎危机——至少作为一种备用选择，同时试图与财产所有者达成协议，使其财产可用——这显然不仅限于加利福尼亚州或整个美国。世界各国都在努力解决同样的基本问题。
本文将使用“临时征收权”【Temporary eminent domain】来指代各类行为，该行为相当于有时限的物理征收，其实际效果是征收财产的控制权，或以其他方式使财产的使用重新定向，以便在某一时间内为某公共目的服务。本文在第二部分主要描述了关于永久性征收的基本原则，对预防“公害”和促进公共利益这两个目的进行了区分。第三部分主要探讨了在被视为临时征收的情况下如何确立公正补偿的原则，主要是通过“公平租赁价值”标准来替代“公平市场价值”标准。第四部分试图重新概念化和规范化地评估“临时征收”，重新阐述预防公害和促进公共利益之间的区别，第四部分还将临时征收与专利强制许可进行类比，为临时接管作为可补偿征收的新分类法奠定基础。
二、（永久性）征收的一些基本法律原则
为了解决大量政府干预私人财产的事件，美国联邦最高法院试图确定本身征收的行为类型，以及其他被视为合法行使治安权【police power】或其他权力来源的行为（如自1926年欧几里得村案以来授予分区制度的广泛合宪性），这些行为需要适用特别的平衡标准，以确定是否构成征收。
到目前为止联邦最高法院确立了三类相当于本身征收的政府行为，前两类针对永久性物理侵占，而第三类是针对永久性规制的一个特定子集。首先，根据洛雷托规则，任何形式的“对他人财产的永久物理性占有【occupation】”都相当于征收。其次，在霍恩案中，联邦最高法院认为，对动产的物理性侵占【appropriation】是本身征收，在这方面不应与不动产区分开来。第三，根据卢卡斯案规则，任何“剥夺土地所有经济利益用途”的永久性规制都被视为可补偿的征收，除非“对财产所有者不动产性质的调查显示，被禁止的权益从一开始就不是其所有权的一部分”。
早期征收法理中出现另一种类型的本身征收，它主要涉及区分预防公害和促进公共利益的政府措施。20世纪初的一系列联邦最高法院案例表明，政府规制可能会禁止对财产的“有害健康的【harmful】或有害【noxious】使用”，而无需补偿。弗兰克·米歇尔曼（Frank Michelman）指出“根据规制是否预防损害或获取利益，将其划分为可补偿或不可补偿的方法，存在基本困难”，因为“除非我们能够建立一个‘中立’行为的基准，使我们能够说出拒绝授予利益（无补偿不可逆）在什么情况下会滑向造成伤害的状态（无补偿可逆）。”
三、临时征收的当下图景
本节主要围绕二战期间政府出于战时紧急状态的特定目的而占有私人财产的案件，分析对于此类临时接管应基于何种标准进行补偿。本节对三个二战时期案例展开分析，第一类是美国诉通用汽车公司案[1]，该案中联邦最高法院认为，通用汽车公司有权获得不仅仅是租金价值的给付，因为它还有其他具体支出以及它所遭受的损害，例如从房屋中移除的某些固定装置的损失。而在美国诉佩蒂汽车公司案[2]中，临时征收权征收了租约中的所有权益。因此，联邦最高法院认为，公正补偿应以相关时期租赁的市场价值为基础，不应包括搬迁或重新安置的费用。上述两个案件被征收的场所在征收前后用途上存在本质差别，而与前述两案件不同，金宝洗衣房诉美国案[3]中，该店的临时公共用途与征收前的用途存在密切关系，通过分析这三个案件，作者认为，侵占前和侵占后用途的密切关系对法院评估公正补偿会产生影响。
马歇尔大法官在洛雷托案中表示：“物理性占有的永久性和绝对排他性将其与对排他权的临时限制区分开来。并非每一次物理入侵都是一次征收……这种临时限制要经过一个更复杂的平衡过程，以确定它们是否是征收。”那么对于临时规制来说，对私有财产的间歇性干预行为在何时会构成可补偿的征收或“反向征收”呢？美国联邦最高法院在1987年的First English案件中首次明确考虑将临时规制作为一种潜在的可补偿的征收制定出来。在该案中，虽然法院没有明确裁定临时【interim】规制是一项征收，但法院在原则上承认，构成征收的临时规制应予以补偿。
在新冠病毒爆发的背景之下，法院基本上驳回了针对各地区发布的驱逐禁令提起的诉讼。该禁令要求房东暂时停止行使驱逐房客的权力，旨在防止新冠病毒的进一步传播，而上诉状认为该禁令违反了征收条款。在2020年Baptiste v. Kennealy[4]案中，法院认为，首先该禁令是暂时的，并没有使其财产失去价值；其次，根据佩恩案的三要素平衡标准，关于禁令的“经济影响”，法院推断原告“只是暂时被剥夺了财产收入”，禁令“暂时禁止原告驱逐其租户，并将其财产出租给愿意支付租金的人”，但这样的“暂时延迟……不足以构成征收。”然而，法院承认，禁令涉及佩恩案的第二个因素，因为它“严重干扰了原告合理的投资预期”。关于“政府行为的性质”的第三个因素，法院认为禁令是一项“调整经济生活的利益和负担以促进共同利益的计划”。因此，法院得出结论，暂缓驱逐并不等于规制性征收。从本案中能够看出，法院针对此类临时规制仍持审慎态度，从临时规制到确立为征收还需要经历重重考验。
涉及临时征收应当如何补偿的问题，作者认为，应当实现从“公平市场价值”到“公平租赁价值”的转变。在上述二战期间的一系列案件中，法院确立了在临时规制期间的补偿标准应取决于规制期间财产的“公平租赁价值”，作者认为，这种补偿模式应当与一般的补偿原则结合使用，从而能尽量使“财产所有者在经济上处于与其财产未被征收时一样的良好地位”。
四、重新定义临时征收权
临时接管通常发生在两类情形之下，第一类使涉及各种类型的紧急状态，在此情况下，政府迫切需要使用该财产来促进紧迫的公共目标（如金宝洗衣房案）；另一类则是“等待期”，即私有财产所有者无法开发或有效使用其财产，而政府希望利用这种中断来促进该财产的另一种临时公共用途（如卢卡斯案和佩恩案）。作者在文中提到，美国的大城市通常有超过15%的土地闲置或废弃，这是由于多种原因造成的，如从工业经济向服务经济的转变、郊区移民、对填充式房地产的投资减少、残存地块形状不规则或规模较小、私人投资者或公用事业保留用于未来出售或开发的地块，以及经济周期疲软。同样的情况在我国也存在，那么这种社会资源如何能够得到充分利用而不至于浪费呢？多数情况下，财产所有者和地方政府会达成共识，与致力于促进临时公共用途的人合作达成这一目的。有些地方会确立法定机制来处理此类接管，但有趣的是这类立法通常不会将此类接管视为征收。但是，根据洛雷托规则和二战期间的案例来看，这种接管也可能会被视为征收，问题在于如何进行公正补偿？从表面上看，政府可以辩称，财产所有者不会因临时公共使用空置地块或废弃建筑而遭受实际损失或损害，因为财产所有者无法以其他方式将财产用于生产性用途。另外，如在洛雷托案中，委员会认为政府行为没有减损财产所有者的利益，故而只需进行名义补偿就够了。如果是这样，很有可能会无意间激励政府以机会主义的形式，对其他私人财产进行临时接管。作者认为这种对于空置地块或废弃建筑的临时公共使用需要根据侵占后的临时公共用途来确定公正补偿。
本文认为在临时接管的背景下，对于预防公害/促进公共利益的区分更具有实践和规范意义，这意味着某些旨在阻止或缓解特殊事件点发生公害的紧急措施，不应被视为是征收。此处作者举例在新冠肺炎肆虐期间，全国各地都实行封锁，零售业甚至一些体育赛事，这些在平时看来对社会有益的土地使用，在这一特定时间点对公共健康构成了特殊风险，从而不得不限制或禁止此类土地使用。
作者还提出由于临时接管导致的非工具性侵害的问题。在政府进行物理性接管的情况下，可能发生非工具性侵害的一个关键特征是对一个人的自主权或“消极自由”的伤害，这样一来，剥夺所有者的这一权利所造成的损害，就不仅限于强制收购可能导致的经济价值损失。这也可以解释，为什么作为一个规范性问题，即使在实际损失评估为1美元的情况下，或者甚至在侵犯权利“可能会增加争议财产价值”的情况下，界定征收行为也很重要。另外，有研究表明，征收财产的特定公共目的和使用期限会影响人们对征收行为的看法。从关于非工具性侵害的理论，以及征收的特殊原因和时间因素的实证研究中，可以了解到永久征收权和临时征收权之间的潜在差异。作者认为，在评估某项接管是否属于征收以及如何补偿时，不应忽视时间因素，不仅要补偿工具性损失，还要补偿因征收而造成的非工具性侵害。
本节认为，对于临时征收权，侵占前和侵占后使用之间的密切关系可能要求将补偿计算为公共使用价值的特定百分比，即使在永久征收权的情况中并非如此。
作者认为，对于临时征收行为支付补偿金是防止“财政幻觉”的必要手段，公正补偿的基准还应当考虑财产所有者的实际损失和利润损失。作者提到例如在新冠肆虐时期，口罩和呼吸机需求量激增，如果政府临时接管私人工厂进行此类物品生产并高价售卖，在需求结束后返还的情况中，政府如果仅支付“公平租赁价值”，甚至支付其在侵占前持续经营的额外利润损失，都不能充分地对此类接管行为进行补偿，甚至会激励政府在紧急状态下故意采取此类行为。然而，作者认为，解决这类潜在问题的办法不一定是拒绝“临时征收”，而是应当重新调整公正补偿基准。
在上述情况下，作者提出了临时征收的新分类法，以明确在何种情况下的临时接管相当于征收，作者主要考虑了六类因素：（1）临时物理性接管的范围；（2）接管是否旨在防止财产本身造成的临时和特殊公害；（3）考虑政府征收完成后是否会对财产所有人造成具体损害；（4）时间因素；（5）侵占前和侵占后的使用是否存在密切关系；（6）政府的临时使用是否会产生长期影响。
五、结论
本文提出了一种新的、全面的临时征收权分类法，以区分构成可补偿征收的间歇性接管和不构成可补偿征收的间歇性接管，并对紧急状态下和“等待期”发生的临时物理性接管进行了综合理论分析。本文表明，虽然在永久性政府措施的情况下，妨害/利益的区别通常是站不住脚的，但在确定哪些类型的临时性未经同意的措施可能被视为临时性物理征收时，这可能是有意义的。此外，在确定公正补偿的基础时，需要从质量和数量上区分临时征收权和永久征收权。将永久征收权的“公平市场价值”简单化为临时征收权的“公平租赁价值”通常是不合适的。对于临时征收的补偿除了要考虑实际损失以及临时接管的范围之外，还应当考虑时间因素以及财产在被侵占前和侵占后的使用上是否存在密切关系。
【编译感言】
作者提出的这种新分类方法对我国也具有实际参考意义，例如自新冠病毒爆发以来，许多酒店被征作隔离酒店，由于病毒传播的途径特殊且防不胜防，疫情过后会不会影响酒店的经营？这种情况是否应当予以补偿？再如疫情初期口罩供不应求，价格飞涨，政府在此特殊节点征用工厂制造口罩，是不是在某种程度上导致了该工厂的利润损失？这种情况是否需要给予补偿？结合本文作者的观点思考这些问题或许会豁然开朗。
[1] United States v. Gen.Motors Corp., 323 U.S. 373, 374-75 (1945).
[2] United States v. PettyMotors Co., 327 U.S. 372, 374 (1945).
[3] 338 U.S. 1, 5 (1949).
[4] No. 1:20-CV-11335-MLW,2020 WL 5751572, at *20 (D. Mass. Sept. 29, 2020).
附 录
「规制与公法」之 「域外采风」系列专题目录