制假售假|无罪辩护的15个抓手（中）

Original 夏颖钰夏颖钰刑事圈

2024-09-02

@法律搬砖人们

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接上期《制假售假|无罪辩护的15个抓手（上）》，如果属于相同注册商标，且在同一商品或服务上使用，是不是就构成侵权？继而情节严重构成犯罪呢？

显然不是。正所谓，万事无绝对！注册商标专用权，虽然是一种受法律保护的绝对权，但出于对公共利益、其他主体合法利益的考量，也会受到一定的限制。

本期，我们就从合法使用维度继续介绍无罪辩护的抓手。

04. 是否正当使用？

此处的正当使用，以及下文介绍的在先使用、商标权用尽等，均是从民事不构成侵权抗辩角度来进行阐述的，即不构成民事侵权，更无所谓刑事犯罪。

比如《商标法》第59条前两款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

因此，正当使用描述性标志的行为、正当使用三维标志功能性要素的行为不构成侵犯商标权，也就不构成犯罪。

05. 是否在先使用？

所谓商标在先使用权，是指商标注册人申请注册之前，存在他人已经在使用的情形，即便商标注册成功后，其注册商标专用权要受到在先权利的限制，在先使用权人有权在原使用范围内继续使用该商标。

商标在先使用权，是对商标在先使用人因为商标使用已经形成的信用和利益的保护，也是对我国商标权注册主义制度缺陷的弥补，比较有名的案例是稻花香商标权之争。

具体而言，根据《商标法》第59条第3款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似有一足影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

如果要利用在先使用权进行脱罪，必需满足以下条件：

首先，先于商标注册人使用该商标，即不仅要早于商标注册人申请日，还要先于注册商标人使用日。一般而言，都是先使用后申请注册，但也存在先注册再使用的情形。在此构成在先使用权，要同时满足两个先于，关键还要使用。

其次，在先使用商标已经产生一定影响。一定影响，并不要求达到驰名或者知名的程度，在一定范围内被相关公众所知晓即可。此处的范围，是指在我国境内，如果商标在国外有很大影响力和知名度，但其影响力和知名度未扩散到我国境内，均不构成。

有一定影响的商标的认定，应当考虑该商标的持续使用时间、销售量、经营额、广告宣传等因素进行综合判断。

最后，在先商标使用人主观上具有善意的意图，而非恶意进行不正当竞争。

06. 是否3年不使用？

所谓法律不保护不保护躺在权利上睡觉的人。如果注册商标没有正当理由连续三年不使用的，就等于放弃了要求法律保护他的权利。

根据《商标法》第49条规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

第64条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

也就是说，如果涉案被侵权注册商标三年未使用，则存在被撤销的可能，侵权者将不再承担民事侵权责任。

因此，在不承担民事侵权责任的前提下，假冒他人连续三年不使用的注册商标的，也不应承担刑事责任，不宜作为犯罪处理。

当然，也存在例外——联合商标。

所谓联合商标，即一个商标所有者，在相同的商品上注册几个近似的商标，或在同一类别的不同商品上注册几个相同或近似的商标，这些相互近似的商标称为联合商标。比如伊利公司申请注册了一系列与“安慕希”有关的商标：“安慕东”、“安慕南”、“安慕北”等。

联合商标不是为了使用所注册的每一个商标，而是在主商标周围建起一道防火墙，起到积极防卫作用，阻止他人注册和使用近似商标。主商标或联合商标当中的任一商标被使用，均应看作联合商标得到实际使用，不应以无正当理由连续3年不使用加以撤销。

未经许可使用该联合商标于同种商品，如若达到情节严重，则构成假冒注册商标罪。

07. 是否无效商标？

如果说3年不使用，属于可撤销的情形，那么，一些违法手段取得注册商标资格的，就属于无效商标。
《商标法》第44条已经注册的商标，违反本法第10条、第11条、第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

《商标法》第47条依照本法第44条、第45条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。
根据上述可撤销的情形，同理，如果涉案商标被宣告无效，自然不需要承担相应的侵权责任，更谈不上刑事责任。
这里也提示一下，无论是可撤销，还是无效，均需在案发后，及时向商标局申请，才能达到不构成犯罪的效果。

08. 是否商标权用尽？

商标权用尽，是指商标权人投放或者经其许可附着商标的商品投放市场后，他人转售该商标商品的行为以及为了转售而进行的储存或者广告行为，商标权人无权再行使排他权。

简单地讲，就是销售以后，他人再次销售的，无需获得商标注册人的许可，也就不视为侵犯商标专用权。

再销售的行为，前提是不改变产品和标识本身，至于销售环境、价格、销售模式的改变不构成侵权，具体而言包括重新包装、翻新，以及为了再销售，使用商标进行广告宣传的行为。
说白了，再销售的产品是正品，并非假冒产品。

那为什么还会和假冒产品联系在一起呢？
主要是实务中，多次转售或销售渠道混乱导致无法追溯，一些注册商标产权人对市场中出现的此类商品一律认定为“假冒”。比如前一阵子五粮液公司宣布拼多多平台销售的五粮液均非正品事件。

这里提醒一下：

关于分包装，如果未取得授权或分包装的合法资质，分包装影响到了商品自身品质，以及原包装的质量、设计感等，最终影响了商标权利人及其商品的良好商誉，涉及民事侵权，但不构成假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪。

关于翻新，若在产品上附着其他注册商标，则构成假冒注册商标罪；对于部分组件是原注册商标的旧产品，部分组件是附着其他注册商标、或无商标的商品，则应当审查翻新产品的核心部件的商品来源是否与销售时附着的商标指向同一商品来源，如果不是，则构成假冒注册商标罪。

此外，如果行为人向买受人隐瞒所售产品系翻新产品的事实，或者翻新产品质量不合格，属于以次充好、以不合格产品冒充合格产品，情节严重，可能构成生产、销售伪劣产品罪。

END