刑辩律师应首先考虑作无罪辩护

原创 2017-09-20 张智然 律师视野

编者按：本文发表于《广东律师》杂志2015年第3期，《中国律师网》、《重庆律师网》等多家媒体对该文进行了转载，本文还荣获《广东律师》杂志2015年优秀论文奖。本文对我国刑法权威张明楷教授关于不要轻易作无罪辩护的相关观点提出了质疑，对“刑辩律师应首先考虑作无罪辩护”的观点进行了充分的论述，望各位专家、学者和法律工作者斧正。

作者|张智然

广东广和律师事务所高级合伙人律师

原标题：刑辩律师应最大限度地维护被告人的合法权益—— 读《张明楷教授谈律师刑事辩护应注意的六大问题》一文后的几点浅见

拜读了《张明楷教授谈律师刑事辩护应注意的六大问题》一文后，作为经常从事刑事辩护业务的我来说，十分受益，该文因为观点务实，也因此受到了广大律师的青睐。张明楷教授乃刑法学界的权威，也正基于此，该文正日益成为律师办理刑事辩护案件的指导准则。该文对办理刑辩案件的律师有积极的指导意义，这一点本人没有疑义，但我对文中的部分观点却持有不同看法。考虑到张教授在我国刑法学界的特殊地位，我本不敢妄言，无奈连日来这些想法如鲠在喉，大有不吐不快之感。

一、刑辩律师应首先考虑作无罪辩护

张教授在文章的开篇提到：“不要轻易作无罪辩护，可以更多考虑作罪轻或者从轻处罚辩护。一个案件，经过公检法三大部门中侦查、预审、法制、逮捕、起诉、刑庭等六大部门十多人甚至二十多人审查，不会有那么多无罪案件。”与该文观点相反，我认为：律师办理刑辩案件首先应该考虑的是作无罪辩护，理由是：

第一、是基于律师辩护职责的需要

《刑事诉讼法》第三十五条规定：“ 辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”《律师法》第三十一条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”可见，根据事实和法律证明被告人无罪，是《刑事诉讼法》和《律师法》赋予刑辩律师的首要辩护职责，即律师在办理刑辩案件时首先应该考虑的是：根据事实和法律证明被告人无罪。

第二、是基于贯彻无罪推定原则的需要

无罪推定，是现代法制国家刑事诉讼中普遍实行的一项重要原则。其基本内容是：有罪判决只有人民法院才能作出，未经人民法院判决，任何人都不能被认为有罪。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”基于该项原则，律师在办理刑辩案件时应首先确立被告人可能是无罪的观念，然后在阅卷和法庭调查时注意指控被告人的犯罪事实有无证据证明，如果没有证据证明所指控的犯罪事实，或者虽指控事实成立但不符合犯罪的构成要件，这个时候，律师就应该大胆地作无罪辩护，而不是考虑其他不该考虑的因素。

第三、是基于维护被告人合法权益的需要

该文指出：“一个可以作轻罪辩护的案件如果作无罪辩护，会让法官认为律师尊重事实和法律，从而拒绝接受任何建议，失去被告从轻处罚的机会。”但是，如果一个本可以作无罪辩护的案件，结果只作了罪轻辩护，那么法官可能接受了，但对于我们的委托人和被告人来说公平吗？答案当然是否定的。律师接受刑事案件被告人的委托后，就应最大限度地维护其合法权益，而追求无罪判决的结果则是被告人及其家属所期望的最好的结果，也是实现其利益最大化的需要。因此，我以为：只要是案件事实符合无罪辩护的情形，律师就应该首先考虑作无罪辩护，而不是首先考虑是否被法官接受，从而将本可以作无罪辩护的改为罪轻辩护。另外，律师的无罪辩护意见难被法官采纳，这不是律师放弃无罪辩护的理由，因为即使不被该法官采纳，并不意味着不被上级法院的法官采纳；现在不被采纳，也不表明以后不被采纳。律师办理刑事辩护案件应经得起时间和空间的检验。当然，考虑到我国的司法现状，法官基于各种因素，不轻易作无罪判决，为维护被告人的实体权益，律师在发表无罪辩护意见之后，如有必要，可进一步发表罪轻和减轻、从轻处罚的辩护意见。同时，为避免被法官和公诉人错误地认为辩护观点前后矛盾，实践中律师可以这样表述：“如果本辩护人的上述辩护意见不被法庭采纳的话，也请法庭在对被告人量刑时考虑以下情节......”。这样做，可以最大限度地维护被告人的合法权益。

第四、是基于司法实践中存在大量冤案的需要

“一个案件，经过公检法三大部门中侦查、预审、法制、逮捕、起诉、刑庭等六大部门十多人甚至二十多人审查，不会有那么多无罪案件”。从理论上来说，张教授的这段话不无道理，这也是国家为相互制约作此制度设计的理由之所在。但司法实践中，法院和检察院的行政级别虽高于同级公安机关，但从人员配置上来看，公安机关的首长通常是同级政府副职或政法委书记兼任，且一般都参加地方常委，因此，公安机关的实际权力在三个机构中最大，检察机关在审查起诉时虽发现案件证据上有问题，但顾及到公安的威严或面子大多不敢或者不愿不起诉，这或许是何以大多数案件都要退回补充侦查，有的甚至两次退侦的缘故吧。公、检、法三机关数法院的地位最低，按说案件到法院后，控、辩、审三方相互平衡的制度设计应该还算合理，但检察机关除了在庭上担负国家公诉人的职责外，还担负着代表国家监督法庭活动的职责，甚至包括法官均在其监督范围之内。这一制度设计，致使本应平衡的控、辩、审三方不得不朝着控方倾斜，因此，程序上的公正便难以得到实际维护，没有程序上的公正，实体上的公正也便难以体现。因此，案件起诉到法院后，法院虽发现案件证据或定性有问题，也大多不敢或不便作无罪判决。另外，还有一个不争的事实是：公、检、法三机关同属于体制内范畴，三家有着千丝万缕的关系，而作为辩护人的律师则属于体制外，其意见自然难以得到应有的重视，也客观上导致了大量冤案的发生。据悉，聂树斌案一审的辩护律师只是为其作了从轻处罚的辩护，呼格吉勒图案律师一审时作的也是有罪辩护，这两起案件的辩护律师均未为被告人作无罪辩护，我想这恐怕也是导致这两个冤案发生的原因之一吧。也正是实践中大量冤案的存在，律师作为被告人的辩护人，首先考虑作无罪辩护就显得尤为重要。

第五、是基于维护社会公平正义、维护法律正确实施的需要

根据《律师法》的规定，律师除了维护被告人的合法权益这一职责外，还有维护法律的正确实施和社会公平正义的社会责任。律师通过为被告人进行无罪辩护，力争使无辜的人不被法律追究。即便是无罪辩护意见不被采纳，律师也为捍卫法律的尊严、促进社会公平和正义尽了绵薄之力。

基于上述理由，笔者认为；刑辩律师接受委托后，如果可能的话，应首先考虑的是为被告人作无罪辩护，而不是其他。

二、律师应重视被告人的供述和辩解

张教授在文中指出：“（律师）不要过多相信被告人陈述（供述）和辩解，很多被告人对律师不一定说真话。”相反，我倒认为：律师应该重视被告人的供述和辩解，尽管被告人说的不一定是真话。这是因为：

第一、被告人是案件的主体，其对公诉机关指控的犯罪事实是否发生，其本人是否参与犯罪以及参与的程度是最为清楚的。因此，被告人的口供最有可能接近事实真相，我们没有理由不重视它。

第二、律师重视被告人的口供，并非随意相信被告人的口供。诚如张教授所言，被告人“陈述事实时，会本能地、不自觉地趋利避害，隐瞒对自己不利的事实。”其实，被告人是否说真话并不重要，重要的是有无其它证据与其相印证，如果相互印证，律师就有理由请求法庭对被告人陈述的事实予以认定。事实真相究竟如何？无人能够还原。因此，我们只能通过现有证据来探究真相，来尽可能地接近事实真相。而被告人的口供正是众多刑事诉讼证据中的一种，所以律师应该重视它。

第三、律师作为被告人的辩护人，处于辩护职责的需要，应该重视被告人的口供，尤其是那些对其有利的辩解。这样，才能更好地维护其合法权益。查明事实不是律师的职责，律师的职责应该是也只能是维护被告人的合法权益。

综上所述，张教授的文章更多地考虑律师辩护的实用性，故其对律师办理刑事辩护案件有一定的指导意义。但是，张教授过多地顾及了公、检、法方面的实际因素，而这些考虑却有悖于律师的辩护职责，也不符合现代法治精神。窃以为张教授的上述观点不宜倡导，遂发表拙文，望法律专家和律师同仁指正。

附：《张明楷教授谈律师刑事辩护应注意的六大问题》全文

张明楷教授谈到律师辩护时的注意事项时，建议律师在刑事辩护中，注意以下几个问题：

第一：不要轻易作无罪辩护，可以更多考虑作罪轻或者从轻处罚辩护。一个案件，经过公检法三大部门中侦查、预审、法制、逮捕、起诉、刑庭等六大部门十多人甚至二十多人审查，不会有那么多无罪案件。

辩护中，需要给法官找一个各方都可以接受的、合理的、可以协调的结果。一个可以作轻罪辩护的案件如果作无罪辩护，会让法官认为律师尊重事实和法律，从而拒绝接受任何建议，失去被告从轻处罚的机会。

第二：不要过多相信被告人陈述和辩解，很多被告人对律师不一定说真话。任何一个人，陈述事实时，会本能地、不自觉地趋利避害，隐瞒对自己不利的事实。法律人要善于知道不同的意见，不可以单独相信，要有相互印证才可以。尤其对于证据已经证明了的事实，不要再编故事。

第三:以维护被告合法权益为目的，不要以给司法机关添麻烦为目的，不要患目的健忘症。不要对检察官法官有错推定，要提有意义的事，无关紧要的问题不要提，不要以挑缺陷瑕疵为目的。一定不要忘记自己辩护的目的何在。

第四：不要用大话空话原则性话去辩护，要提出具体意见。大话空话谁都会说。要讲具体内容，养成以刑法构成要素为思路辩护。

第五：不要只是找法律司法解释根据，也要适当说理。释明法理，用有力的理论支撑自己的观点。

第六：不要离开构成要件来辩护。构成要件归纳事实，学会用犯罪构成要件来分析案件。如随便用自己的话语，归纳案件事实，很有可能会导致错误结果。

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