也谈与智障女同居期间性行为的定性 —— 与石经海、谷君二位老师商榷

编者按：本文发表于《深圳律师》杂志2016年第2期，本文对石经海教授和谷君助理研究员关于与智障女同居性行为不应认定为强奸罪的相关观点提出了质疑，对与智障女同居生活中的性行为符合强奸罪的主客观要件的观点进行了充分的论述，望各位专家、学者和法律工作者斧正。

作者|张智然

广东广和律师事务所高级合伙人 律师

石经海教授和谷君助理研究员合著的《与智障女同居生活中的性行为应如何定性》(以下简称：“《石文》”)一文认为：“只有那些以奸淫为目的的，才可依刑法、《解答》、残疾人保障法的规定和要求，以强奸罪论处；而对于那些不以奸淫为目的的，应按宽严相济的刑事政策和残疾人保障法、刑法的规定，不认为是犯罪……”，石、谷二位老师主张与智障女同居性行为不应认定为强奸罪主要有四点理由：一是该行为如以强奸罪论处会带来司法上的悖论；二是该行为不符合强奸罪的主观要件；三是该行为不具有刑法上的社会危害性；四是该行为如均以强奸罪论处不能体现法律的公平正义。笔者认为：与智障女同居期间发生的性行为应构成强奸罪，石、谷二位老师的上述理由不能成立。

一、与智障女同居生活中的性行为具有奸淫的目的，其行为完全符合强奸罪的主观要件

两院一部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》虽未明确该类犯罪需有奸淫的目的，但根据强奸罪的构成要件，笔者同意《石文》关于构成该类犯罪需有奸淫的目的观点，但是《石文》强调“对于那些不是以奸淫为目的，而是作为同居生活一部分的与智障女发生性关系的行为，因不符合强奸罪的主观要件而不能认定为强奸罪”的观点则有悖于我国刑法的规定。《石文》将与智障女同居生活中的性行为分为有以奸淫为目的和不以奸淫为目的两种情况，这一划分本身就缺乏事实依据。客观地说，所有与智障女发生性关系的行为，其主观上均具有奸淫的目的，包括与智障女同居生活中的性行为。所谓犯罪目的，简言之就是犯罪人实施犯罪行为希望达到的结果。发生性关系既是行为，同时又是结果，主张该类行为人主观上没有奸淫的目的无异于说：“我虽然与你发生了性关系，但我内心其实是并不想与你发生性关系的”。需要说明的是：刑法意义上的“奸淫”与我们通常生活意义上的“奸淫”是有区别的，根据刑法理论，强奸罪和奸淫幼女罪，其主观上必须有奸淫的目的，那么这里的“奸淫目的”显然是指其主观上有与女性发生不正当性关系的意图，其他任何对“奸淫目的”的解释，都属于超出刑法意义的扩大化解释。是否有奸淫目的是区分构成强奸罪、奸淫幼女罪，还是强制猥亵侮辱妇女罪或者其他罪名的重要条件。因此，与智障女发生性关系，无论其是与该女同居期间发生的还是其他，其主观上即存在刑法意义上的“奸淫目的”。因此，可以这么说，如果没有奸淫的目的，即与智障女发生性关系的目的，则不可能有与智障女之间的性行为。其实，通过对《石文》上下文的理解，笔者认为《石文》真正想表达的观点是指该类与智障女同居生活的人，不是以奸淫为唯一目的甚至不是主要目的，他们的主要目的是与其共同生活。笔者认为：首先，其主要目的是与智障女共同生活还是奸淫，实践中很难区分；其次，只要其具备了奸淫的目的，与智障女发生了性行为，即便是其主要目的是与智障女共同生活，也不影响其强奸罪的构成。其内在的逻辑是：只要其与智障女发生了性关系，就很难证明其主观上无奸淫的目的，而其主观上有奸淫的目的，则证明其符合强奸罪的主观要件。因此，《石文》认为与智障女同居性行为不符合强奸罪的主观要件而不能认定为强奸罪的观点不能成立。

二、与智障女同居生活中的性行为具有刑法上的社会危害性

社会危害性是犯罪的本质特征，一个行为如果不具有社会危害性，其行为当然也就不构成犯罪。那么，与智障女同居生活中的性行为是否具有社会危害性呢？答案当然是肯定的。该类犯罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，智障女因为智力的缘故，对于性交的性质、后果缺乏辨认能力，客观上不可能真实表达自己是否愿意性交的意志，所以刑法才对智障女的性权利进行特殊保护，如同保护幼女的性权利一样。《石文》提到与智障女结婚及其同居性行为的两种情形，一种是“婚后妻子因患病等而成为重度智障女的情形”，另一种则是一开始便是重度智障女的情形。前一种情形当然不构成犯罪，理由是尽管女方后来成为智障女，但不能因此而改变其合法夫妻的事实。后一种情形则要看其智障程度是否严重，具体得看女方是否能真实表达其性的意志，如果不能真实表达，则该起婚姻便有以所谓的“合法”婚姻掩盖其非法目的的嫌疑。这种所谓的婚姻中的性行为，其实质上是行为人对智障女性权利的侵犯，那么这种行为当然具有社会危害性。有人认为智障女有“性福”的权利，诚然，某些智障女如果病情较轻，对性交的性质和后果有辨认能力，笔者当然不反对其与人同居甚至结婚从而享受“性福”的权利。问题是：那些严重的智障女，其并不能辨认性交的性质和后果，又何来“性福”？而且这部分人群没有自我保护的能力，国家如果不对这部分特殊的人群进行特殊的保护的话，势必会给那些不法之徒以可乘之机，他们极有可能借与智障女生活之名，行奸淫之实。所以，正因为智障女的特殊性，所以对其进行特殊的保护是完全有必要的。因此，《石文》认为与智障女同居性行为不具有刑法上的社会危害性的理由同样不能成立。

三、与智障女同居的性行为以强奸罪论处不违背法律的公平正义

如《石文》所言，“残疾人同其他公民一样享有自己的家庭生活”，这一点笔者没有异议，但笔者认为：智障女享受家庭生活不能以牺牲其性权利为代价。如果对该类行为不进行依法惩处的话，则客观上势必放纵该类犯罪，犯罪分子则极有可能打着与智障女所谓结婚或者同居生活的幌子，以达到其奸淫智障女的目的。从而客观上达不到刑法对该类特殊群体的特殊保护的目的，所谓的公平正义也将无从体现。

四、与智障女同居性行为以强奸罪论处不存在所谓的司法上的悖论

《石文》提到的所谓的悖论实际上是不存在的，《中华人民共和国残疾人保障法》第四十九条规定：“地方各级人民政府对无劳动能力、无扶养人或者扶养人不具有扶养能力、无生活来源的残疾人，按照规定予以供养。”因此，只要严格按照该规定实行，即使将那些与智障女同居性行为的犯罪分子定罪处罚，也不应该影响到智障女的正常生活。所以，我们不能因为为维护智障女的所谓的正常生活，而容忍并放纵别有用心的犯罪分子为达到其不法目的而实施的犯罪行为。

综上所述，石经海教授和谷君助理研究员认为那些所谓“不以奸淫为目的”的与智障女同居性行为不应按强奸罪论处的观点确有值得商榷之处，笔者认为：该类行为符合按强奸罪论处的主客观要件，而且对该类犯罪的惩处有利于对残疾人权利的保护，符合社会的公平与正义。

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