正当防卫若干问题的法律思考——以昆山砍人案和山东辱母案为例

作者|张智然

广东广和律师事务所高级合伙人 律师

去年的山东 “辱母案”发生后，笔者曾写了篇文章：《“辱母案”于欢的防卫行为并未过当，其性质属于正当防卫》，但最终法院仍认定于欢的行为系防卫过当。最近发生的昆山砍人案，再度引发了社会的广泛关注，以及法律专业人士对正当防卫的大讨论。根据我国刑法规定和刑法理论，成立正当防卫，应同时具备起因条件、时间条件、主观条件、对象条件和限度条件等五个条件。而这五个条件当中，时间条件所涉及的不法侵害“正在进行”应如何具体认定？限度条件所涉及的没有“明显超过必要限度”又该如何判断，尤为值得关注。

一、如何界定不法侵害正在进行的时间范围

根据我国《刑法》第二十条的规定，正当防卫的其中一个最重要的条件是：正当防卫必须面对的是：“正在进行的不法侵害”。这一特征包括两个方面的内涵，一是在不法侵害发生之前，防卫人不得对其实施防卫行为，否则则可能构成“假想防卫”;二是在不法侵害行为实施完毕之后，防卫人也不得对其实施防卫行为，否则便是“防卫不适时”。可问题是：在面对不法侵害的时候，如要防卫人从容地选择防卫时机，在实践中对防卫人来说是一件十分苛刻的事情，尤其是面对杀人、抢劫、强奸等暴力行为时。

有个段子：什么叫“正当防卫”呢？举个例子，当坏人拿刀对着你时，你不能反击，因为伤害“尚未开始”。当坏人的刀插入你的身体后，你仍然不能反击，因为伤害“自动停止”。当坏人的刀从你体内拔出后，你还是不能反击，因为伤害“实施完毕”。违反以上任意一条都属于“防卫过当”要负刑事责任的。那怎样才算“正当防卫”呢？很简单，在坏人拿刀刺向你的那一瞬间，你准确判断，迅速反击，夺刀毙敌，一击致命，这个就属于“正当防卫”了。

这个段子虽有调侃之意，但它来自于普通老百姓对我国长期司法实践的感悟，基本反映出我国司法机关认定正当防卫的苛刻程度。

我国法律规定：正当防卫必须面对“正在进行的不法侵害”，世界各国也都有类似的法律规定，如：德国刑法典第32条规定：“（一）正当防卫不违法。（二）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”奥地利刑法典第3条规定：“（一）对现在直接急迫的不法侵害，为保护自己或他人的生命、健康、身体、自由或财产，而为必要的防御者，其行为不违法......”

对于这样的法律规定，笔者认为倒无不妥。只是我们的司法人员在实践中适用该条规定时过于机械，狭隘地理解了“正在进行的不法侵害”的具体内涵。为规范司法人员对正当防卫行为的认定标准，笔者认为：最高法和最高检有必要出台司法解释，对“正在进行的不法侵害”的具体内涵作出具体界定，司法解释应本着“一个原则”和“两个倾斜”的精神，具体是：

1.确立有利于打击不法侵害人的犯罪行为、保护防卫人法益的原则

在具体的司法实践中，当司法人员根据现有证据难以判断实施的不法侵害行为是否为正在进行的时候，应当本着有利于保护防卫人法益的原则，尽可能地作出对防卫人有利的认定。这样，有利于人们同不法行为作斗争，同时也是对实施不法侵害的行为人的一种震慑，以达到减少犯罪的目的。

2.在具体认定不法侵害行为是否为正在进行的时候，应向防卫人适度倾斜

需要说明的是：这里所说的“倾斜”，并非置事实于不顾，完全倒向防卫人一边，而是在确有证据证明行为人实施不法侵害行为的基础上，对防卫人一方作出适度的倾斜，具体是：

第一、不法侵害人虽然没有正式实施不法侵害行为，但防卫人有理由推断其可能实施不法侵害行为，如：不法侵害人手持管制刀具追赶防卫人，这个时候，不法侵害人虽未正式实施砍杀动作，但防卫人为了免遭可能的砍杀，夺刀进行自卫。司法机关在认定该不法侵害行为是否为正在进行的时候，应从保护防卫人的法益出发，向防卫人一方倾斜，即认定防卫人的推断成立，行为人所实施的不法侵害行为属正在进行。

第二、当不法侵害行为已经阶段性地实施完毕，但防卫人有理由推断其可能再次实施不法侵害行为时，司法机关在认定是否属正在进行的不法侵害时，应朝防卫人一方倾斜。如：昆山砍人案刘某从宝马车下来对于某拳打脚踢，并回到车内拿出一把长刀，持刀砍向于某于某不停地躲避， 没曾想，在于某躲避的过程中，刘某不慎倒在地上，刀也失落在地，于某捡起了刀，朝刘某砍去，刘某跑向其驾驶的宝马车，于某紧追其后，继续追砍刘某，致其重伤后死亡。该案中，刘某持刀砍于某的行为，应属刑法第二十条第三款规定的正在进行行凶的严重危及人身安全的暴力犯罪行为，这个时候，根据刑法第二十条第三款的规定，于某完全可以对其实施无限正当防卫，就是说，即使于某的防卫行为致刘某死亡，其行为也不构成防卫过当，而是正当防卫，无需承担刑事责任。可问题是：当刘某手持的长刀掉到地上被于某捡到反砍向刘某，刘某见状逃向其驾驶的宝马车时，这个时候，从表面上看，刘某的不法侵害已告一段落，于某仍对其实施砍杀行为。该行为是否仍然属于面对正在进行的不法侵害，在这一点上就存在争议了，既已抢到凶器，是否还有必要追砍刘某？如无必要，是否构成防卫过当？或是防卫不适时的事后防卫？

昆山检察院最新通报的案件事实是：刘某受伤后跑向宝马轿车，于某继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽车(经勘查，汽车左后窗下沿有7厘米长刀痕)。昆山检察院最终认定于某的行为属正当防卫，不承担刑事责任。我们设想一下，如果于某追砍刘某时的两刀均砍中刘某，那么于某的行为是否属防卫不适时呢？

有评论认为，于某在当时有理由认为自己的人身危险尚未解除。因为既然刘某能从宝马车内拿出第一把砍刀，那么就完全有可能从宝马车内拿出第二把、第三把刀。又或者宝马车内的其他人会拿出砍刀，下车对于某进行攻击。于某成功夺刀具有偶然性，由此建立的临时优势随时可能在后续搏斗中再次失去。

笔者同意上述观点，认为：司法机关在认定防卫人的防卫行为是否属防卫不适时时，应该朝防卫人一方适度倾斜，即在防卫人有依据、有理由认为不法侵害人的侵害行为仍有再次实施的可能时，应认定其不法侵害仍正在进行，防卫人可对其实施正当防卫。

二、如何界定防卫行为未“明显超过必要限度”的行为强度

我国《刑法》 第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里，如何把握“明显超过必要限度”的行为强度，在司法实践中争议颇大。司法机关通常会将那些造成不法侵害人重大伤害或死亡结果的防卫行为视为防卫过当，这也是绝大多数案件未被认定为正当防卫，而认定是防卫过当的主要原因之一，去年发生的于欢案，也是基于这个因素而认定其为防卫过当的。

笔者认为：在认定防卫人的行为是否明显超过必要限度时，不应仅凭防卫人行为所造成的结果而定，而应根据案件的具体情节即对方实施不法侵害行为的强度、双方的人数、实力对比、行为人所实施的具体防卫行为而定。以于欢案为例，从于欢与实施不法侵害行为者双方的人数及实力对比来看，于欢这一方仅其与母亲苏银霞二人，可谓孤儿寡母，而实施不法侵害一方则多达11人，可谓人多势众，且具涉黑背景。这个时候，别说于欢要摆脱非法拘禁，就冲避免身体遭受不法侵害这一点，如果于欢不采取非常措施的话，很难不遭致身体伤害甚至生命危险，所以于欢就地取材拿到水果刀与对方厮杀，是出于自身防护的需要，也是避免遭受进一步不法侵害的必要。而且于欢在实施防卫行为之前发出过警告语：“你们谁也别过来！过来，我弄死恁！”从于欢实施防卫行为之前的警告语及当时所处环境以及对被害人捅刺的部位、刀数等综合因素分析，于欢当时所实施的防卫行为与其所保护的权益是相适应的，并未明显超过必要限度。

同时，防卫人在面对正在进行的不法侵害时，我们很难要求防卫人在遭受人身攻击时还能保持冷静和清醒的头脑，继而要求其采取理智的防卫行为。另外，从不法侵害人和防卫人的各自的法益来看，我们更应保护防卫人的法益。所以在认定防卫人的防卫行为是否明显超过必要限度时，应同样本着有利于打击不法侵害人的犯罪行为、保护防卫人法益的原则，在具体认定时应向防卫人适度倾斜，从而使正当防卫行为的认定回归到正常、合理的状态。

三、如何有效避免正当防卫的规定成为“僵尸”条款

正当防卫条款，在司法实践中已成为“僵尸”条款，这差不多已成法律界的共识。究其原因，笔者认为，主要有以下两点：

1.从观念上来看，管理层出于维稳的需要，不提倡、不鼓励私力救济

正当防卫，就其实质来看，是公民在人身受到不法侵害的情形下进行自救的一种私力救济手段，这种手段实际上实施的是以暴制暴的行为，该行为本身如单独来看，就是一种暴力犯罪行为，只是出于维护公民人身权利和阻止犯罪行为的需要，国家赋予这种行为以合法化。但从管理层面来看，他们是不希望发生过多的暴力行为哪怕是出于防卫的目的，管理者更多的是希望阻止和惩治犯罪的主体是国家司法机关，而不是公民个人，因为他们会担心一旦正常地适用正当防卫条款，人们或许会滥用该条款，而使暴力行为的数字上升，从而影响社会的稳定。所以，各级司法机关在认定正当防卫的行为时，都相对比较苛刻，这便是正当防卫的规定成为“僵尸”条款的主要原因。应该说，管理者的初衷是好的，但是，在国家救济无法满足公民的需要，而像正当防卫这样的私力救济成为必要的情形下，公民如没有正常的正当防卫权，这也同样是影响社会的稳定。所以，笔者认为：要想避免正当防卫的规定成为“僵尸”条款，首先就要求管理层改变思想观念，这样才能在司法实践中客观、正确地认定正当防卫的行为。

2.从法律规定来看，正当防卫的条件过于苛刻、模糊

在认定防卫行为是否系面对正在进行的不法侵害的问题上，我国刑法规定的是：不法侵害行为必需是正在发生的，对于实际上可能发生的行为，则不能进行防卫。在这一点上，我们可否考虑参照国外的相关规定，如：瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法的攻击，或可能遭受直接攻击的人及其他任何人，均有权采用与该情况相当的方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”当然，为防止防卫人滥用“可能发生”的规定，可以对“可能发生”的条件加以一定的限制，比如说：有理由或有依据推定不法侵害行为可能发生......

再有，我国刑法在正当防卫的限度条件的规定上比较模糊：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”正是这样的模糊规定，导致了司法实践中绝大多数的正当防卫行为被认定为防卫过当。一般情形下，防卫人为阻却不法侵害的行为，其实施的防卫行为的强度通常都会明显高于不法侵害行为的强度，其行为所造成的结果一般情况下非死即伤。所以，单从结果来看，极容易构成防卫过当。这样的规定显然不利于保护防卫人的合法权益。所以，笔者认为：立法机关有必要对该规定予以更加明确的内涵，或者由两高出台司法解释予以规范。

昆山砍人案今天已拉下帷幕，在昆山检察机关的监督下，昆山警方最终认定于某的行为构成正当防卫，决定撤销案件。说实话，这一结果我倒是有些意外，其原因倒不是笔者对案件的定性有异议，而是司法实践中作出这样认定的案例是少之又少。对于这样的结果，有人说是中国法治的进步，也有人说是强大舆情的影响力所致，但更多的人则表现得比较消极：认为这只是个案，不值得法律人的兴奋。但不管怎么说，这样的结果还是很令人振奋的。我们期待正当防卫的法律条款，能成为保护好人、惩治恶人的良法，而不是令好人身体受伤的同时再伤心的恶法。

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