《法学研究》2022年第6期要目

来源：法学研究

《法学研究》2022年第2期要目
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2022年《法学研究》论坛征稿启事《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。

目录

·习近平法治思想专论·陈柏峰：习近平法治思想领航中国之治的实践机制（3）解志勇：基于中国式扶贫实践的给付行政法治创新（20）
林鸿潮：履行行政职责的作为可能性（39）
卢超：行政审批改革政策试验机制的法治化图景（56）

纪海龙：民法典所有权保留之担保权构成（72）李宇：保理法的再体系化（93）吴至诚：保底信托效力认定的类型化（113）田思路：技术从属性下雇主的算法权力与法律规制（132）

赵军：贿赂犯罪治理策略的定量研究（151）
彭文华：我国犯罪附随后果制度规范化研究（171）
王星译：刑事证明标准的规范偏移与校正——从“刑事诉讼法解释”第140条切入（189）

陈国平：明代监察系统内部监察制度析论（206）
2023年《法学研究》论坛征稿启事（223）
《法学研究》第四十四卷（2022年）总目录（224）

·习近平法治思想专论·
1.习近平法治思想领航中国之治的实践机制

作者：陈柏峰，中南财经政法大学法学院、国家治理学院教授

内容提要：习近平法治思想领航中国之治取得一系列重大成就，展示了磅礴的实践伟力。习近平法治思想的实践伟力，具体体现为政治定力、战略引领力、实干推动力、风险挑战应对力四个维度及其实践机制。在政治定力维度，习近平法治思想深刻阐明了全面依法治国的政治方向、根本立场、正确道路、制度依据等一系列问题，起到了举旗定向的作用。在战略引领力维度，习近平法治思想引领新时代法治中国建设、促进全过程人民民主发展、推进国家治理体系和治理能力现代化、推动高质量发展和全体人民共同富裕、推进全球治理体系合理公正变革，统揽中国式法治现代化的战略全局和时代走向。在实干推动力维度，习近平法治思想提供了法治中国建设的总蓝图和施工图，建立并完善推动法治实干的一系列体制机制，开创了全面依法治国的新局面。在风险挑战应对力维度，习近平法治思想提供了一套科学系统的原则方法，是依法防范化解各类风险挑战的基本遵循，指引各类重大斗争取得胜利。

关键词：习近平法治思想；实践伟力；全面依法治国；法治中国建设

2.基于中国式扶贫实践的给付行政法治创新

作者：解志勇，中国政法大学比较法学研究院教授

内容提要：中国式扶贫实践推动形成了中国式给付行政的法治模式，即以发展型给付为基础逻辑，以共享型给付为长远目标的新型给付行政。发展型给付源于公民发展权保障国家义务，是在绝对贫困治理阶段，通过社会整体性发展累积给付资源，助推个体民生保障之给付行政。共享型给付源于公民共享权保障国家义务，是在相对贫困治理阶段，通过均等化公共供给与优化分配机制，追求实现共同富裕目标下的共享发展成果之给付行政。发展型给付与共享型给付，共同实现了对给付行政法治的创新再造：确立了“更多更公平的共享”给付原则，衍化出覆盖生存、发展和共享利益保障的给付模式，衍生出积极作为的最佳给付行政职能。特别是共享给付目标的确立，是在分配方式方面对“中国式现代化”最生动的诠释。发展型给付与共享型给付的法治理论凝成，将为全球贫困治理提供中国智慧和中国方案。

关键词：发展型给付；共享型给付；给付行政；新发展理念；中国式现代化

3.履行行政职责的作为可能性

作者：林鸿潮，中国政法大学法治政府研究院教授

内容提要：有关行政机关履职评价的既有理论和制度，聚焦于对作为义务和结果回避可能性的考察，而未真正涉及对行政机关作为可能性的讨论。相关理论假定，立法已经解决了行政职责和行政能力的匹配问题，或相关权责安排已通过民主立法程序得到正当化。但是，我国立法机关对行政资源的配置并不享有实质上的决定权，目标与能力不匹配的行政任务在我国法律中大量存在。要准确评价行政机关的履职状况，在考察作为义务、结果回避可能性之外，还需将分散在机构编制管理、预算、规划等体系中的行政资源配置情况进行“拼组”，综合考虑行政资源的可及性、充足性及其与行政任务的匹配度，确定对行政机关作为可能性的合理预期。在不（完全）具备作为可能性的情况下，应结合行政机关是否采取了替代性履职方案、是否积极调剂其他行政资源、是否合理调节了公众预期等因素，最终评价其履职情况并确定其责任。

关键词：行政职责；可问责性；行政不作为；作为可能性

4.行政审批改革政策试验机制的法治化图景

作者：卢超，中国社会科学院法学研究所副研究员

内容提要：在全面深化改革的背景下，政策试验机制在行政审批改革领域中获得了前所未有的深度应用，这极大地加速了中国行政规制改革的进程。然而，由于行政许可法对行政审批改革的拘束乏力，当前的政策试验面临科学性与法治化水平相对不足的困境，中央统筹与地方自主、政治弹性与法治拘束之间的张力亟待缓解。重构审批改革政策试验程序并设立专业化的行政机构，是有效提升审批改革试验科学性与法治化水平的重要途径。未来修改行政许可法时，可考虑增设审批改革试验的专项授权条款，以强化试验授权程序的规范性；细化许可评价程序、明确评价方法、设立专业化的评价机构，以增强许可评价条款在审批改革试验中的可适用性；增设创新容错条款，以有效提升地方在审批改革试验中的能动性和创新积极性。

关键词：行政审批；政策试验；行政许可法；许可评价机制；容错机制

5.民法典所有权保留之担保权构成

作者：纪海龙，北京大学法学院研究员

内容提要：我国现行法下关于所有权保留的规则之间存在矛盾，对此应秉持民法典优于司法解释以及后法优于前法的原则解释。对于民法典以及“担保制度解释”中的相关实质规则，所有权保留之所有权构成说无法提供令人满意的解释方案，担保权构成说可顺畅解释。所有权保留的担保权构成更有利于实现物尽其用以及出卖人赚取价款的真实意图。我国现行法下的矛盾规定源于规则和学理的混合继受。民法典下所有权保留规则的继受史，揭示了这些规则间接继受自1918年《美国统一附条件买卖法》下的担保权构成，实质规则体现的是标的物被交付后保留卖主只享有担保权，但学理和民法典前司法解释的起草者却用德国的所有权构成加以解释。就担保权的产生而言，是保留卖主交付标的物的同时在标的物上保留担保物权，而非保留买主取得标的物后为保留卖主设定担保权。现行法下保留卖主和保留买主的法律地位以及所有权保留在破产和强制执行等情形中的处理，均应以担保权构成作为前提进行解释和设计。

关键词：所有权保留；取回权；回赎权；担保权保留

6.保理法的再体系化

作者：李宇，上海财经大学法学院副教授

内容提要：民法典保理合同章呈现浓郁的议题色彩，存在保理交易特别规范和债权让与一般规范交织、负担行为与处分行为规范共存等现象。议题式的法典仍需体系化地适用。保理法再体系化的要义在于：在民法典之外，确立保理交易法与保理业法的合理区隔；在民法典之内，对保理合同章的诸规范作层层拆分、还原，发掘其中的总则性规范品性，最大化地发挥其统领债法及贯通债物二法的体系效益。保理交易法具有价值中立性，不含管制目的；保理业法关于主体、客体、内容等事项的监管规定不影响保理合同构成与效力，亦不影响保理合同章中债权让与规范的适用。有追索权保理规范兼具让与担保一般规范的意义，可以为各类让与担保提供支持。应收账款转让登记制度外接质押登记制度和其他登记对抗主义规则，彼此的外观歧异并不意含内在差别，而是基于同一法理：应收账款转让未经登记的，不得对抗扣押债权人、破产债权人等第三人。登记作为公示方法具有压倒性优势，民法典第768条中的通知对抗规则和按比例取得规则仅具理论意义。

关键词：保理；债权让与；有追索权保理；无追索权保理；让与担保

7.保底信托效力认定的类型化

作者：吴至诚，中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员

内容提要：根据受托人是不是承担保底之债的主体，可将保底信托分为直接保底信托与间接保底信托。保底信托违反信托财产独立性以及放任受托人违反信义义务的批评未能区分强制性规范与任意性规范，且将效力规制与履行规制混为一谈，均不足以否定其效力。我国保底信托效力认定规则的变化与英国信托法中信托与金钱之债互斥以及受益人间不负作为之债的法理存在差异，其真正变因是信托司法对监管立场的部分接纳。法院应对“九民纪要”第90条、第92条进行目的解释而非文义解释，并基于系统性风险认定保底信托的效力。对保底信托效力进行类型化展开时，除基于系统性风险之认定标准外，还可以将无效法律行为转换制度、法律行为部分无效制度作为补充依据。

关键词：结构化信托；保底条款；刚性兑付；系统性风险；法律行为

8.技术从属性下雇主的算法权力与法律规制

作者：田思路，华东政法大学经济法学院教授

内容提要：区别于民事雇佣关系的劳动关系，被认为包含“从属性”之特征，学界主要从人格从属性、经济从属性和组织从属性等方面加以研究，而作为本源性从属和间接性从属的技术从属性一直未受重视。技术要素是形成大工业时代工厂劳动的基本动因，也是雇主在劳动过程中将劳资直接矛盾转移为机器与劳动者间接对立之手段。随着人工智能的发展和算法的运用，本来意义上自主灵活的用工形态受到了技术要素的影响，雇主管控效能得以提高，形成了雇主算法权力。雇主算法权力是劳动管理权的技术构成和范围扩张，其形成和运行有特殊性，由此产生了劳资之间的技术势差。需以劳动关系平衡作为雇主算法权力行使之界限，通过制定系统规则，对雇主算法权力的溢出和滥用加以限制和矫正。算法权力构成应防止劳动的技术异化，算法系统设计应做到透明、知情及可释，算法机制运行应避免劳动歧视、直接决定劳动者重大利益及破坏劳动团结。

关键词：劳动关系；技术从属性；算法权力；劳动管理权；算法规制

9.贿赂犯罪治理策略的定量研究

作者：赵军，北京师范大学刑事法律科学研究院教授

内容提要：定量研究显示，配刑与宽宥对称设置的惩治模式以及不对称程度较低的惩治模式，均无法有效压制受贿冲动，难以取得对贿赂犯罪的良好抑制效果；容忍、放任贿赂的组织文化和社会环境是受贿、行贿倾向的共同促成因素，对权力缺乏有效监督与限制是受贿倾向的特别促成因素；以行贿是受贿的“源头”为由，要求加重处罚行贿或者要求行贿与受贿“同罪同罚”的主张，与经验事实不符；不对称重罚受贿并且附条件大幅度宽宥行贿的设计，对贿赂犯罪具有最佳抑制效果。在坚持“受贿行贿一起查”但不同等处理二者的同时，应积极展开“特别污点证人豁免”制度、企业合规激励机制的尝试与探索，以此疏通涉企业贿赂犯罪打击与治理、治标与治本的中间管道。强化对权力的监督与限制，改善营商环境，是治理贿赂犯罪最关键、最艰巨、最具决定意义的系统工程。

关键词：贿赂犯罪；受贿罪；行贿罪；企业合规；定量研究

10.我国犯罪附随后果制度规范化研究

作者：彭文华，上海政法学院刑事司法学院教授

内容提要：犯罪附随后果是指刑法之外的法律法规、规章等规定的，对有犯罪前科者及其家庭成员或亲属适用的，对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。犯罪附随后果与刑罚、保安处分等具有性质上的不同，也会给犯罪人的正常工作、学习和生活造成严重影响，其严厉性有时不亚于刑事处罚。我国犯罪附随后果的表现形式复杂多样，其消极影响随着轻罪时代的到来会愈发严重。犯罪附随后果制度的规范化应贯彻权利理念，满足宪法规定和比例原则的要求，并以风险规避理论为指导；在方法上则有立法规范、司法程序和配套制度保障之别，应采取体系化、综合化的策略；基本路径是在明确犯罪附随后果具体适用条件的基础上，建立下位规范失效制度和系统化的犯罪人权利恢复与保障制度，确立合理有效的救济机制，在相关规定竞合适用时遵循司法优先原则，并构建犯罪附随后果数据库。

关键词：犯罪附随后果；刑事处罚；合宪性；比例原则

11.刑事证明标准的规范偏移与校正——从“刑事诉讼法解释”第140条切入

作者：王星译，华中科技大学法学院讲师

内容提要：受制于客观真实发现的诉讼认识论，我国刑事证明标准尚未摆脱“客观化”标签。如何规限法官对事实的内心确信，一直是刑事司法实践与理论的难题。2021年“刑事诉讼法解释”第140条的司法实践表明，证据裁判活动与法官事实心证出现功能性混同，证明标准条款出现某种“规范偏移”。由于事实心证的“高标准”不当限制了证据裁判活动，降格适用证据要求与程序要求、以形式叙事为主线建构“证据链”便成为实务部门的应对之策。为规避主观风险与体制责任，法院用客观证明充足事实心证的主观判断，却又因为缺乏心证约束机制而陷入误用经验推定的危险。为校正实务对规范的偏移，解决证明标准的主观性难题，有必要树立“先证据裁判，后内心确信”的递进式裁判思维，把排除合理怀疑的心证自由置于事实证成这一裁判说理义务的约束之中。

关键词：证明标准；事实认定；间接证据；证据印证；自由心证

12.明代监察系统内部监察制度析论

作者：陈国平，中国社会科学院法学研究所副研究员

内容提要：明朝统治者高度重视对监察权的监督制约，本着“治人者必先自治”的原则，将法定的监察形式充分运用于监察系统内部，在六科与都察院系统之间、都察院与十三道监察御史之间、都察院及御史与按察使司之间、巡按御史与督抚之间都建立了互相监察的制度。明代监察系统内部监察制度具有相互制衡、网络严密、全过程监察、规则明确、形式丰富多样等特点，对于充分发挥监察机关的监察效能，维护中央集权统治起到了重要促进作用。但是，因其为绝对君主专制制度的伴生物，核心在于维护以皇权为中心的君主专制统治，在专制统治走向衰败时就暴露出一些致命缺点，最终成了它的殉葬品。

关键词：明朝；监察制度；内部监察

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