选粹 | 崔志伟：情理、卡迪司法与实质出罪

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《法理》杂志2019年第5卷第2辑

崔志伟

上海师范大学法律系讲师，法学博士。先后在《东方法学》《河北法学》等核心期刊发表论文二十余篇。主要研究领域为刑法学。

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当代刑事司法中呈现的用刑机械化现象可部分归因于情理在刑事裁判中的缺失，这种审判模式严守罪状中描述的法律概念以及形式逻辑推理，而对作为大前提的法律条文的规范目的及实质内涵不予深究。中国传统法律文化中，“情理”的作用场域遍及定罪处刑各个角度，韦伯将其定性为“实质非理性”是大体合适的，应实现“情理”作用场域由“全方位”向“单维度”的转换。形式理性的思维方式不能贯彻刑事评价始终，“卡迪司法”用于出罪评价是必要的，不宜将此简单视为“实质非理性”的代名词，其中体现的能动性能够透过形式的罪刑条款发掘处罚的实质正当性根据。“情理”本身的作用在于，在案件审理过程中，形成对构成要件解释及适用上的妥当性指引，进而形成一种内心确认，而其本身并不直接适用于案件判断。刑事裁判的说理还应由以“情理”作为“内心凭借”转为以“法理”作为“外在彰显”，从法理角度觅求能够说明案件规律的教义学规则。

一、问题的提出

在当下司法实践中，对于刑事裁判结果的民众心态形成了对照鲜明的“两极”：顺乎民心时，民众会赞誉“司法为民”“对法律和事实的充分尊重，体现了司法理性和人文关怀”；有悖民心时，人们则会批评其缺乏司法良知。“所不虑而知者，其良知也。”这种司法良知意味着一种价值倾向与公正共识。而“情理”所代表的正是中国式的良知。在学界的论述中，良知与“情理”早已画上了等号，王阳明更是将良知与天理结合在一起，“夫心之本体，即天理也。天理之昭明灵觉，所谓良知也。”且自宋代以后，“情理”一词逐渐地被“天理”所替代。由是观之，天理、良知、“情理”在中国传统法文化中具有相似的意蕴。

2014年习近平总书记在中央政法工作会议时指出，“执法不严、司法不公，一个重要原因是少数干警缺乏应有的职业良知。许多案件，不需要多少法律专业知识，凭良知就能明断是非，但一些案件的处理就偏偏弄得是非界限很不清楚。”例如，对于赵春华非法持枪案，天津市河北区人民法院副院长坦言，“从这个案子本身来讲，法律的这种审判依据，应该是没有问题，但是是否从情理上怎么考虑，怎么更好地适应社会效果，从当时判的时候可能想的没那么多。”王力军收购玉米案，有学者认为，正是由于现存制度和社会发展的脱节，导致王力军无证收粮行为合情却不合法，出现法律与“情理”间的冲突。再如，对于非遗传承人非法制造爆炸物案，有媒体人士称，法院的处理虽说合理合法，但未对文化、人情的特殊性进行充分考虑，“法律有理无错，但‘情理’二字不可强行拆开。”同样，兰草案也受到了“不顾情理法”“法律违背人之常情”的批评。由此观之，在这些富有争议的案件背后，都面临着一种情与法的关系危机，裁判令人难以接受的最直接原因便是“情理”的缺失。这就意味着“合情理”可以成为检验刑法规范理解、适用是否妥当的最直接标准。在刑法教义学层面，如何恰当地运用价值判断使刑事裁判尽最大程度地符合公众的“情理”直觉便是摆在刑事司法面前的一个重要课题。

时下有学者认为司法上“情与法”处于一种不可调和的矛盾之中，每当“情法”冲突时让位于“情理”，“那就仍然不是‘法治’，而是‘人治’，不是‘法律主治’而是‘人情政治’。以为法律和情理总能彼此调和，只能是逃避问题的鸵鸟政策。”这种说法过于绝对，笔者对此并不尽赞同。中国人思维中的“情理”固然有私情、潜规则等贬义成分，但不可否认的是这种“情理裁判”思维并非一无是处。我们当下需要做的就是挖掘传统法律文化中的“情理”内涵，并恰当地作用于当下的刑事司法实践。

二、以“情”断案的中国刑事司法传统及其“出罪”意义

在刑律设立过程中，历代统治者均非常注重“情理”的考量，即立法本身就是一个参酌“情理”的过程。《汉书》中便有“圣人既躬明悊之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地”的说法。《大明律》更是明确“陛下圣虑渊深，上稽天理，下揆人情，成此百代之准绳。”御制《大清律例序》中也指明“揆诸天理，准诸人情，一本于至公而归于至当。”而“天理”“人情”正是古代法律文化中“情理”的另一种表达。即便是法家的代表人物商鞅都主张“法不察民情而立之，则不威”，汉代的晁错也认为，“其为法令也，合于人情而后行之”，只不过这种“民情”“人情”已经除却了儒家的纲常伦理成分。刑事立法本就是一个开放的过程，古今中外莫不如此，因此，吸收民情、“情理”成分也是再正常不过的。对当下具有启示意义的只是，“情理”在古代刑事司法中的作用。

（一）“情理”的作用模式与出罪情形归纳

在传统刑事司法中，“情理”的作用范围比较广泛，既可据此实现入罪或加重处罚，也可据此出罪或减轻处罚。例如《驳案汇编》中所载杀一家六命案，王之彬因民间琐事以及一些不必要的误会将王三麻子一家六口杀害。查阅既有律例，仅有“杀一家非死罪三人凌迟处死，财产断付死者之家”“杀一家非死罪三人之妻子，改发附近充军”的规定，州府认为即便按照律例从重处罚，将王之彬妻子儿女发配伊犁为奴（相较“附近充军”已是从重）依然“实未得平”，于是向刑部上奏。刑部请示乾隆皇帝的上谕后认为，“凶恶惨毒，实属从来所罕有。然按律不过凌迟处死，实觉罪浮于法。……夫王三麻子全家俱被杀害，而凶犯之子尚得幸生人世以延其后，岂为情法之平？……此等凶徒明知法止其身，或自拼一死，逞其残忍，杀害过多，以绝人之嗣，而其妻子仍得幸免，于天理、人情实未允协。”自此便又创制一新的律例，“嗣后除‘杀一家非死罪三人’仍照旧例办理毋庸议外，如杀一家四命以上、致令绝嗣者，凶犯拟以凌迟处死，将凶犯之子无论年岁大小概拟以斩立决，妻女改发伊犁给厄鲁特为奴。”据此，将王之彬凌迟处死，其子王小雨斩立决，其妻女发配新疆为奴。之所以按照既有法律惩治王之彬仍感“意犹未尽”，主要是因为其绝人后嗣，而这严重背离彼时民众传宗接代的“情理”观念。对其子斩立决明显是突破了成文法的限制，以“情”入罪从而实现“情法之平”。

再如，“发掘远祖坟冢开棺见尸斩决”案便是突破文义选用重律的典型。张栋梁与张侣侯系同族无服兄弟，张应科系张侣侯胞叔，张应科无嗣而立继张栋梁为子，张栋梁所发掘的乃是张侣侯十一代远祖张书忠坟穴。查例载“奴婢发掘家长坟冢、开棺见尸者，为首斩决，为从斩监侯，毁弃死尸者皆斩，子孙犯者亦照此例科断”。而张栋梁与承继远祖张书忠已隔十一代，并无服制，应同凡论，即“发掘他人坟冢、开棺见尸”拟绞监候。但司法者认为，如果照“凡人开棺见尸”论处，“情法实未允协”。终以“子孙犯者”的规定判处张栋梁斩立决。非常明显，张栋梁与张书忠既非事实上的主奴关系也非血缘上的子孙关系，能够强硬地“套用”此律例完全是“情法允协”的初衷使然。

当然，也存在以“情”降刑的典型案例。如“父母非理殴死子孙之妇”案，张氏系吴永朝期亲服侄吴国祥之妇，两人均是吴永朝自幼抚养婚配，缘张氏不守妇道，时常外出闲走，吴永朝屡戒不听。一日冲突中，张氏在吴永朝面前撒泼谩骂，吴永朝木棍乱殴致其死亡，依“本宗尊长殴卑幼之妇至死”律拟绞监候。司法官员审理认为，“殴打乞养异姓子孙并义子之妇至死者”律尚止杖徒，今吴永朝殴死违犯教令之侄妇，反置抱养之恩于勿论，拟以绞候，揆之情理，实未平允。吴永朝合改照“父母非理殴子孙之妇至死”律拟徒。非常明显，吴永朝与吴国祥显然不是律文中要求的“父母子孙”关系，这便是以“情理”（抱养之恩）突破律文的文义而实现对行为减轻处罚的体现。

在奉罪刑法定原则为圭臬的刑事法治当下，以“情理”入罪（包括以彼轻罪入此重罪）或加重处罚，或者基于身份特权而减轻处罚，均不符合刑事正义，这些情形也不在本文所欲论述范围内。在传统刑事司法中，不乏以“情理”而出罪的情形。《周礼》云：“以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之。至于旬，乃弊之，读书则用法。”郑玄注解：“故书‘附’作‘付’。讯，言也，用情理言之，冀有可以出之者。”显然，“情理”成为出罪的最直观依据。这很好体现了古代统治者慎刑、恤民、人道的一面。即在审理刑案时，固然需要注重“读书”以免刑而无据，但并非完全持有一种“必罚主义”的心态，而是以“情理”作为衡量因素，审视是否存在出罪（“出之者”）之情形。这种思想，对当下的用刑机械化现象实有借鉴的必要。总体来看，以“情”出罪的案件可归结为以下几种类型。

其一，基于对脆弱人性的哀矜而出罪。在浩瀚的中国传统法律文化中，有些规定体现了对基本人性的尊重而非一概讲求法律本身的严苛。元代张养浩便告诫说，“人之良，孰愿为盗也，由长民者失于教养，动馁之极，遂至于此， 要非其得已也。……万死一生，朝不逮暮，于斯时也，见利而不回者能几何？人其或因而攘窃，不原其情，辄置诸理，婴笞关木，彼固无辞，然百需丛身，孰明其不获已（不得已）哉！……人能以是论囚，虽欲惨酷，亦必有所不忍矣。”明代《大学衍义补》也论及，“后世之民犯刑多上失其道之所致，未必皆其民之罪，刑狱固在得其情而不可喜得其情。”“此治狱者得狱之情，必加之哀矜而不可喜也，哀者，悲民之不幸；矜者，怜民之无知，勿喜者，勿喜己之有能也。”这种表述充分体现了儒家恤民的一面，并且万历时明神宗朱翊钧亲为作序，也体现了最高统治者对这种理念的认可。其意在要求审判者能够站在被告人的立场上体量犯罪行为的实施是否为情势所迫而不得已为之，这其中“非其得已”“于斯时也，见利而不回者能几何”的表述与当下学术理论中的期待可能性可谓有相似的旨趣和意蕴，都是“对强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性，倾注刑法同情之泪”。“不原其情,辄置诸理”则是强调以“情”调剂“理”之刚性。“未必皆其民之罪”更是要求统治者探求行为人犯罪背后的社会原因，对其抱有“哀矜”的心态，而非“喜己之有能”、一概追求案件量的上升或无罪结案率的控制，这种理念值得当下司法深思。

其二，基于“亲亲相隐”而出罪。《论语》中孔子与叶公的对话流传至今，叶公认为，“吾党有直躬者，其父攘羊而子证之”，而孔子认为，“吾党之直者异于是，父为子隐、子为父隐，直在其中矣。”孔子这种思想对中国古代刑事司法产生了深远的影响。董仲舒春秋决狱佚文六则载明一则案例，甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？仲舒断曰：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。诗云：蝗蛉有子，蜾裸负之。春秋之义，父为子隐，甲宜匿乙，诏不当坐。从当今学理角度讲，本案 “系以父为子隐为符合儒家道德规范之行为，从而阻却其有责性。”其背后是期待可能性的法理。

其三，根据“原心定罪”的教旨主义而出罪。例如，甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论。或曰：“甲夫死为葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。”议曰：“臣愚以为春秋之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也，妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫之愆，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当作。”“本条仲舒断曰‘皆无罪名’，即谓依经义解释，于本案之情，‘私为人妻’罪之构成要件不该当，或足阻却其犯罪之事由。”也就是说，甲再嫁并非性欲使然，而是基于“父母之命”，不应以犯罪论处。由此可见，在原心定罪的司法传统中，行为人意志要素的“善恶”完全可能决定着犯罪与否的判断。

其四，因“为孝子屈法”而出罪。古代司法中还经常出现“为孝子屈法”的现象，以维护“忠孝”的伦常道德。《明史·刑法志》便直接言明，“明刑所以弼教，凡与五伦相涉者，宜皆屈法以伸情。”这种理念真实作用到了司法实践当中。朱元璋时期，“杭州民有获罪律当杖，而谪戍其子为磨勘司吏固请以身代。上曰，此美事也，姑屈法以申父子之恩，俾为世劝。遂命释之。”这是因为，在古代社会，孝道是最基本的人伦情理，为尊亲请罪视为“孝”的集中表现。不过，这种法外施恩通常以不触犯皇权的权威为前提且获得最高统治者的认可，因此，实施较为严格。

其五，一定条件下的“复仇”无罪。“君弑，臣不讨贼，非臣也。父弑，子不复仇，非子也。”这种复仇观由来已久，也深深镌刻在中国传统法律文化及民众思维当中。《周礼》规定，“凡报仇雠者，书于士，杀之无罪。”即只需履行向官员报备的义务便可复仇。只是“凡杀人而义者，不同国，令勿仇，仇之则死。”即如果杀人行为符合义理，则不得对其寻仇。郑玄注疏曰，“谓父母、兄弟、师长三者尝辱焉，子弟及弟子则得杀之，是得其宜也。”如果将于欢辱母杀人案搁置彼时，就无需判断正当防卫的成立与否，而径直得出无罪结论。秦汉之后，历代统治者对复仇者的处置严厉程度不尽相同，但大都会考虑“孝子不可刑”的孝道因素，从而对其殴杀行为降格处理。之所以不宜直接宣判为无罪是出于维护公力秩序的考虑，但在民众心态中，复仇行为永远是高尚的、合“法”的、无罪的，甚至有“畏法不复仇，君子所不耻”的通念。

通过以上介绍可以发现，“情理”作为一种规范外的裁判资源，在化解律文之戾气以做到“恤民”“哀矜勿喜”、体现统治者人道理念的同时，也成为对被告人不利的裁判理据。对于这种刑事审判文化，如何一分为二、取其精华，便是法治社会当下的重要课题。观察以上五种出罪情形，虽然均是刑罚宽缓理念下的产物，但并非均符合当下的刑事法治需要。例如，“复仇”显然不应成为行为出罪的依据，而是应当转换为“被害人过错”，置于规范评价框架内，在量刑时适度考量。但“用情理言之，冀有可以出之者”，却是值得当下借鉴的法治资源，尤其是出于对脆弱人性的哀矜而出罪，仍有其借鉴意义。

（二）以“情”断案模式的合理限度

在当下，对于这种以“情”断案的司法模式，是应当一概否定还是限定性肯定，如果予以一定范围内的肯定，则肯定的限度何在。这其实是一个关系“实质理性”与“实质非理性”的法理学命题。

1.以“情”断案总体属于“实质非理性”

从韦伯的论述角度，法创制和法发现可能为理性和非理性的。其中“形式非理性”的情况是“为了顺当处理法创制与法发现的问题而使用理智所能控制之外的手段，譬如诉诸神谕或类似的方式”。“实质非理性”的情形则是“全然以个案的具体评价——无论其为伦理的、感情的或政治的价值判断——来作为决定的基准，而非一般的规范”。同样的，“理性的”法创制和法发现，也可能是在形式上或在实质上。他认为，所有的形式的法，至少在形式上，相对而言是理性的。这种“形式理性”，是指无论在实体上或诉讼上，唯有真确无疑的一般性的事实特征才会被计入考量。这种形式主义由可以被感官直接感受到的部分，或者借着逻辑推演而释明含义并以此形成法律概念然后被加以适用，这双重性格组成。韦伯进而认为，这种形式理性追求“获得形式上与法学上的极致精准，以使正确预计法律程序结果的机会达到最高点，并且最能切合法律和诉讼的合理体系化”。“实质理性”则意味着：“特质别具的规范——有别于透过逻辑的通则化而得来的规范——对于法律问题的决定理应具有影响力。换言之，诸如伦理的无上命令、功利的或其他目的取向的规则、政治准则等，率皆能破除外在表征的形式主义及逻辑抽象的形式主义。”

这里说的“理性”是指对事物普遍、必然的认识，即认识事物的一种呈规律性的合理规则，不能将之简单等同于结果本身的正当与否，结果可能是正当的但手段可能是非理性的。“正如所有召唤巫术力量或神力的活动一般，此种诉讼程序恪守形式地期待，经由决定性的诉讼手段之非理性的、超自然的性格来获得实质‘公道的’判决。”这类判决在最终结果上可能（恰巧）是公正的，但这种结果却不是通过规律性的规则标准推导出来的，因而仍是非理性的。

韦伯将重视实质的公道、平等和某些功利主义的目的，而无视于法律与行政的形式合理性的审判，称为“卡迪”（Kadi）裁判，并认为中国的司法行政大致上仍停留在“卡迪裁判”的程度上。他将中国社会定性为“以伦理为取向的家产制”，认为其“所寻求的总是实质的公道，而不是形式的法律”，并且，“裁判的非理性，是家产制的结果”，由此将中国古代司法划入“实质非理性”之列，卡迪司法也便成为实质非理性的代名词。正是“非理性”的标签，而非形式与实质之别，使中国的学者对此论断争议不绝。贺卫方认为，我们的古典司法真正就像卡迪司法，这样的一种司法本身不能够叫司法，简直可以叫“司无法”；没有法律可以遵循，而只是一个伦理型的准则或原则。站在为中国传统法律文化辩护的角度的学者则认为，这种定性是韦伯以西方现代化发展模式、标准为中心，对西方以外的社会作出的衡量，意在彰显西方的特殊性以及其他社会的“落后”，有失客观性。

笔者认为，韦伯对中国传统司法“实质非理性”的定位大体合适。他之所以将中国传统司法定性为“实质”是因为，这种司法模式屡屡冲破律文的形式上的限制，通过上文的介绍我们可以确认这点。中国古代虽早已实现了“罪由法定”，但距离罪刑法定的实质内核还是相差甚远、貌合神离。

之所以将其定性为“非理性”则是因为他认为与西方严格形式推理下的司法相比，中国的司法审判活动具有强烈的不可预测性。按韦伯的话说，他之所以坚信“形式裁判的决定性优点”，正是因为，“在非形式的裁判里，发现了绝对的恣意和主观主义的非恒常性之所以出现的机缘。”“举凡在意识形态上致力维护实质正义的所有势力，必然拒斥这样的价值（指形式理性带来的价值——引者注）。这些势力所偏好的，不是形式裁判，而是‘卡迪裁判’。”撇开褒贬的成分，笔者认为，韦伯这种对中国传统司法的论断有其合理性根据，即便是在所谓的以法裁判的刑事领域亦是如此。

其一，从总体指导思想上讲，“始发于情，终近于义”“义者，宜也”是中国传统司法的追求目标。与西方社会纯粹性、恒常性、普遍化、形式化的理性不同，中国法律文化中的“天理”主要是一种实践理性、道德理性，它是基于人性、人情基础上的“情理”，具有某种特殊性、人情情境的多变性和权宜性。这种多变性和权宜性相较形式理性自然是难以预测的。

其二，从“情理”的解释主体上讲，对于特定案件中是否吸纳“情理”因素、程度如何，最高集权者具有最终的解释权和决定权。《晋书刑法志》便规定，“若开塞随宜，权道制物，此是人君之所得行，非臣子所宜专用。主者唯当征文据法，以事为断耳。”司马光也认为，“执条据例者,有司之职也，原情制狱者, 君相之事也。”司法者只需依律例条文办事，“情理”因素的运作交给最高统治者决定。这种做法的好处是保障了司法的统一性以及减少滥用“情理”出入人罪现象的发生，但“情理”表达很大程度上成为君主个人意志的彰显。在一些案件中，如上文提及的杀一家六命案以及复仇类案件等，所谓的“情理”要么成为君主恩泽的表征，要么成为满足严惩欲望的理据，君主个人的意志和对“礼”的解释成为当然的合法性依据，难以形成一套可供参考的呈规律性的规则。

其三，从具体结果上看，以上所引案例已经表明，“情理”因素既可用于出罪也可用于佐证入罪，既可据此加重也可因此减轻，作用场域可谓遍及定罪处刑各个角度，具有十足的开放性和权宜性。因此，即便是在确立了成文法对刑事司法约束力的朝代，由于“情理”的内涵过于庞杂、作用的场域过于广泛，加上比附援引、皇帝创律的现象的存在，律文极富弹性，可预测性、确定性势必有所折扣，将其定性为“非理性”是大体合适的。

2.卡迪司法在出罪维度具有合理性

因中国传统刑事司法属于“实质非理性”而予以全盘否定并不合适。部分以“情”出罪的理念和实践仍有借鉴的必要。在韦伯的论述中，卡迪司法被视为完全负面的典型。韦伯认为，相对于形式上合理的明确性，实质上合理这个概念含义十分模糊，他仅仅说明这个共同点：观察并不满足于纯粹在形式上可以明确指出的这一事实，而是要提出伦理的、政治的、功利主义的或者其他的要求，并以此用价值合乎理性或者在实质上目的合乎理性的观点来衡量哪怕形式上还是十分“合理的”结果。但是刑法中的构成要件由于语言固有的抽象性、一般性，涵摄的情形可谓千姿百态，有些形式上能为构成要件所涵摄的情形可能并非是立法者意图用刑法予以规制的。此时，“实质上的目的合乎理性”就显得尤为必要。尤其是在刑法适用上，刑法的规范目的是保护特定的法益，如果对这种法益没有深入的理解或理解偏颇，极易导致处罚不当罚的行为，形式理性运用到具体案例则可能导致处罚不合理现象。

当然，在韦伯看来，形式理性恰恰是最大的理性，他并未提及形式理性与实质理性相冲突时如何处理。相反，他批评不愿接受形式限制的约束的僧侣统治者、（开明的）专制君主等，“他们都感觉到在他们的道路上，存在着法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾。”言外之意是，这些主体之所以不愿奉行形式理性的法律，是内心担忧由于两者无可避免的矛盾，法逻辑的形式主义会阻碍他们的实质需求，而“卡迪司法”对于实现这种实质要求则毫无阻碍。但是，形式理性与实质理性存在一些固有的冲突，这是一种客观事实，在此冲突下，选择严格尊奉形式上的法条规范还是以满足实质合理性为导向，就是摆在刑事司法者面前的一个现实问题；另外，这种冲突并非完全无可调解，因为，在刑事评价中，形式理性与实质理性侧重的其实是不同维度。

其实，通观韦伯的著作可以得知，他之所以如此青睐形式理性主义，正是因为在这种法律模式下，各利益主体可以合理预计和确认自身的法律后果，如果将社会交往视为一场游戏，形式理性的法律则为此提供了确定的、可供参照的“游戏规则”，而实质理性的法律由于参考因素难以确定，显然无法做到这点。刑法中的罪刑法定原则便是为了落实这种形式理性追求的旨趣。所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，是从“定罪处罚”即入罪的角度提出的要求，这里的“法”必须遵循形式理性进行设置。之所以在这种入罪的维度上不能掺入任何实质因素，是因为刑法作为一种“行为规范”，公众只有按照既成的法律文字决定某种行动的义务，不能严苛要求他们还去考虑法律背后甚至法律之外的实质的东西。因此，在入罪评价上绝对不能突破法条文义的限制。就此而言，中国古代刑事司法将本该适用轻律的案件根据“情理”进行实质解释从而适用重律实现加重处罚（如许朝升教唆词讼案、发掘远祖坟冢开棺见尸斩决案），或者虽有形式上的律条依据，但感觉处罚力度不够而创制新的重律（如杀一家六命案），或者将没有形式上处罚依据但基于所谓“情理”作出入罪化处理（如夫妻口角致夫赶殴失跌致毙案），这些都是有悖形式理性的，韦伯将这种司法归为实质非理性并不为过。

因此，在入罪（包括由此罪入彼罪）维度，只能坚持形式理性，不能基于任何“情理”因素“法外论罪”。例如肖永灵投寄虚假炭疽病毒案，从一般人的法正义感观察，这种行为有处罚的必要性，与此可能形成对接的罪名只有以危险方法危害公共安全罪，但无论从客观事实上还是行为人的主观认识上，这种方式都不可能对不特定人的人身、财产安全造成实际危险，与放火、爆炸等危险方式也根本不具有等价性，即便惩罚乃“情理”所需，也应恪守形式理性。

但是，对于形式上符合了犯罪构成要件的行为，评价不应就此终结而径直入罪，即形式理性的思维方式不能贯彻刑事评价始终。当拟定的入罪处理结果从“情理”或司法者的正义直觉上判断，不具有合理性时，就需要返诸大前提本身，是否需要结合法条本身的目的以及案件的特殊情形作出合目的性的限缩解释，即“冀有可以出之者”。将这种形式上为罪的行为作出罪化处理并未有悖形式理性的初衷，因为，保障公民的预测可能性从来要求的只是“无法不罚”，而非“有法必罚”。如果坚持刑法的形式理性“违法必究”，反而会导致用刑机械以及处罚过度。

由此可见，形式理性与实质理性分别对应不同的刑事评价维度，稍有颠倒，便可能推导出不合理的处罚结论。“卡迪司法”思维模式用于出罪评价是必要的，不宜将其简单视为“实质非理性”的代名词，其中体现的能动性能够透过形式的罪刑条款发掘处罚的实质正当性根据。同样，作为中国古代司法中贯穿刑事评价全方位的“情理”因素，固然有其“非理性”成分，但不应据此直接否定“情理”在案件裁判中的作用，随着“情理”作用场域由“全方位”向“单维度”的转换，便能在形式理性的前置性制约下剔除其非理性因素，而又能在出罪的“单维度”不受制于形式理性而留存其实质理性成分。

在“赵春华非法持枪案”中，《刑法》的罪状描述是“违反枪支管理规定，非法持有枪支的”便可构成犯罪，且相关司法解释规定非法持有以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的，就达到了入罪标准。在经过公安部门的鉴定后，赵春华的“持枪”行为已然符合了形式上的规定，也正是因此，法院审理人员才坚持认为“法律的这种审判依据，应该是没有问题”。同样的，王力军收购玉米案中，相关行政法规确实规定了收购粮食需要办理许可证，王力军无证收购便是“违反国家规定”，加上“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的弹性，形式上构成犯罪也似乎没有障碍。但正是这种“严格依法办事”的司法行为，招致了广泛的公众质疑和“情理”责难。“情理”既然是一种衡量处罚正当性与否的一般道理、是一种“是非之心”，司法者也“置身其中”“概莫能外”，那么定罪判断“合情理”维度的考量便不会浪费过多的司法精力和资源，这种考量也是必要的。当审判者发现这种“情法矛盾”时，首先要做的是重新审视法律规范的认识过程，而非将错就错。以上两案皆被舆论反逼而重新裁判，这种“情理”在刑事裁判中缺失的情形或许仅是众多类似案件的冰山一角。司法者不能抱有任何规避睽睽众目的侥幸心理，审判不容试错。我们也不应一概责备司法者缺乏良知，出于“情理”的审视需要配套赋予法官出罪权，否则只会沦为一个华而不实的口号。

总而言之，中国古代刑事司法追求“情法平允”的效果，对于“情法未平”案件既可能法外论罪，也可能法外施恩，对于后者有“选择性借鉴”的必要。在坚持罪刑法定及刑事法治的大前提下，我们传统刑事法律文化中的“情理观”恰恰是一种珍贵的本土资源。当依据现有的规则和理论得出的刑事处罚结论，与包括司法者在内的公众的共识相悖时，即处罚了不当罚的行为，就需要如卡多佐所言“涂抹规则、修正规则、限制规则，甚至删去规则”，从而获得法律及教义学理论的成长。但“情理”在刑事司法中的作用仅限于对罪刑规范妥当性适用上的“内在指引”，由于其固有的模糊性，在具体说理上不能代替教义学本身。

三、当代刑事司法中的实质理性与“情理”考量

横向来看，西方刑事司法中确实曾经存在过注重形式理性的传统，但发展至当下，已无学者或司法者仍秉持这种形式理性思维，而是无不考虑处罚的正当性及实质合理性。并且，对其一系列学理概念予以深究就会发现，这些理论的创制也是源于刑事判断“合情理”化的考量。

（一）形式理性及其滥用

韦伯认为，举凡在中国、印度、伊斯兰或一般而言理性的法律创设与裁决未能获胜的任何地方，“自由裁量高于一般法”（即以自由裁量超越或打破形式的法律规定）的命题是通用的。然而这样一个命题并没有像西方的中世纪那样，促成资本主义式的法律制度之发展。所有适合于资本主义的法律形式，在西方的中世纪时就已创造出来。“资本主义所需要的是如同机械那样可以计算的法律，容不得礼仪—宗教的、巫术性的观点扮演任何角色”，因此在中国的法律环境下，资本主义是无法运营的。形式理性也被形容为一种技术合理性的机器，以此保证各个法利害关系者在行动自由上、尤其是对本身的目的行动的法律效果与机会加以理性计算这方面，拥有相对最大限度的活动空间。在这种“形式理性”类型下，只有法律本身才是裁判的依据，即法律自身是一个自给自足的封闭体系，无需伦理、道德等价值判断因素的介入。法律形式理性主义的倡导者曾经一度追求建立一部概念清晰、逻辑严谨、体系周全的成文法典，当这样一部法典业已厘定，法官要做的仅仅是“逐字遵守”，其“唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”，从而限制法官的自由裁量。

这种形式理性思维表现在犯罪构成上就是“贝林—李斯特”犯罪论体系。在贝林看来，构成要件当属纯粹形式的、客观的、价值无涉的，并且是与违法、罪责无关的、保持独立的。之所以在构成要件中去实质、去价值、去规范、去主观，一是为了实现罪刑法定的人权保障机能，约束法官的自由裁量、杜绝恣意判断；二是受自然科学和实证主义影响，“试图将自然科学技术法则当做法律的基本原则，从而在具体考察中不掺入任何价值内容。”在违法性层面，源于对罪刑法定形式理性的绝对恪守，被检验的只有法律规定的阻却违法事由，及至到了新古典犯罪论时期对超法规阻却违法事由方予以承认。如果遵从这种犯罪认定逻辑，诸如“赵春华非法持枪案”“王力军收购玉米案”“抗癌药代购第一人案”等，均符合了法定的形式的构成要件，也不具备明确的违法阻却事由（包括超规范的），基于形式逻辑的推演自然会得出犯罪的结论，但这种用刑的机械性明显缺失了实质合理性的考量，这也是引起舆论沸然的根本原因。并且，这种思维使法官沦为“受单纯解释法律条文和契约约束的法律自动机器，人们从上面放进事实和费用，以便让它从底下吐出判决和说明理由”。脱离了“情理”或实质合理作为潜在的依据，即便有合乎逻辑的推演也势必导致说理的单薄，甚至引发法律、司法与公众认同的割裂。由于赋予了实在法绝对的权威性和拘束力以及价值判断的缺失，势必会导致刑事司法的机械化、阻塞应有的出罪路径，然而，这种思维模式却是我国当下司法实践的真实写照。

哈耶克将“狭义的科学方法和技术对其他学科的专制”，即试图以自然科学的客观性、形式性、纯粹逻辑性特征和方法来进行对社会科学研究的现象界定为“滥用理性的极端表现”。他指出，“人类的理性要理性地理解自身的局限性，这也许是一项最为艰难但相当重要的工作。我们作为个人，应当服从一些我们无法充分理解但又是文明之进步甚至延续所必需的力量和原理，这对理性的成长至关重要。……这种理性主义者，因为其理性不足以使他们认识到自觉的理性力量有限，因而鄙视不是出于自觉设计的一切制度和风俗，于是他们变成了建立在这些制度和风俗上的文明的摧毁者。”根据哈耶克的推断，以自然科学作为其内在支撑的形式理性是不完整的理性，走向极端甚至可能沦为“理性滥用”，其中尚需要实质理性的补充。获得公众认同的“情理”可以成为探寻实质（合）理性的重要方式之一。

（二）当代刑事司法实践的实质理性转向

西方国家在法律领域确有形式理性的传统，对中世纪盛行的罪刑擅断也形成了有效抵制，韦伯处于他自身的时代对西方资本主义国家法律制度的论述是恰当的，但时至今日，并非仍是如此。

在英美法系当中，陪审团制度的存在能够充分在法律专业知识之外汲取民识、民智，从而能够较好实现案件审理与社会风俗现状的衔接，尽大程度地避免出现有悖民情的案件审理结果。并且，由于盛行判例法传统，法官具有相当的能动权来创制“法律”，法律的成长便具有了很大的开放性空间。除此之外，法律不应拘泥于文字和逻辑已然取得普遍共识。

卡多佐坦言，在刚进入律师界时，“总是试图找寻相关权威，将其运用于具体的案件中。只要确信找寻的权威与案件相互关联，就不太关心其是否正确，即使面临失败与气馁，也冥顽不化地保持对权威的愚忠：只要权威与案件之间具有相关性，只要两者能大致结合起来，法院就应在其逻辑限制下对它亦步亦趋。”其实这非常形象地代表了我们当下许多司法者的内心姿态和审判思维。并且，卡多佐凭借长期的审判经验发现，“有时候，从先例中可能推出苛刻或荒诞的结论，与社会需要相冲突……在不通人情的逻辑刀锋下，法官似乎没有选择余地，经常会得出冷酷无情的结论。他们会因这种牺牲仪式感到痛惜，却深信手起刀落乃职责所在，尽管举刀的那一刻，目光变得游离。牺牲者被摆在规律性的祭坛上，奉献给法学之神。……如果更合理地分析法律的成长，更深入、真实地理解法律的方法，使祭师们聆听到不同声音的呼喊，会发现这些牺牲许多都是无谓的。……我们期望，将实际情况与规则相匹配，发现其中的一致，然后无所畏惧地公之于众，由此获得心灵的满足。然而，随着不断出现的众多新事务或新事件，迫切需要追寻令人确信不疑的公正，这要求我们涂抹规则、修正规则、限制规则，甚至删去规则，尽管它们墨迹未干。”这也很好概括了中国当下在处理诸如“赵春华非法持枪案”“王力军收购玉米案”等案件的司法样态以及法官内心的迷思与窘境。由于刑法构成要件的抽象性、一般性、类型性与案件事实具体性、个别性的冲突，实际情况与法律规则在大多数情况下可能是匹配、一致的，但不能完全说明每一个新出现的具有特殊性的个例，此时如果继续沿用往常的“对接”思维，将逻辑推理视为法律适用之圭臬，极易导致“亦步亦趋”“不通人情”“冷酷无情”“无谓牺牲”，即裁判与“情理”的疏离。

卡多佐针对将逻辑视为法律成长的唯一工具的司法现状提出质疑，在怎样的时点上逻辑一致性的要求应当让位于与此不一致的风俗习惯、社会福利的考量以及法官自己或者公众认同的正义、道德标准？也正是从卡多佐的理论贡献中（这种贡献不是抽象理论上的逻辑性推进），人们认识到将审判界定为对法律问题的纯粹理性运用是不恰当的，当然也不能理解为个人意志与法官的情感，而是两者相互作用的结果，没有法官会不受这些因素的影响。在此之前的法律文化否定司法运作中人的维度的作用，法官被认作为一名法律的“药剂师”，开出解决具体法律问题的药方，法官是以机械、“科学”的样式来决定案件，用无可避免的法律逻辑来“发现”合适的法律条文。卡多佐则意识到，法官与其他常人一样，不可能将自己与个人的、主观的视像中完全割裂。他批评将法官视为纯粹理性的幻想，而是强调人的经历、情感甚至激情在司法程序中的重要作用。美国最高法院助理法官Brennan也认为，事实上，对于法律人群体更大的威胁是忽视案件“质量”本身而不是理性在司法中的作用，忽视这种“质量”，司法就与至关重要的合理性相分离。并且，他将这种“质量”界定为情感（passion）。因此，法官的使命绝不仅限于运用专业知识和逻辑规则将抽象的法规范与案件事实简单对接，运用形式理性进行演绎推理可能得出不合理的结论。在英美法系的刑事案件审理中，逻辑规则并不具有适用上的排他性，相反，重视公众认同的道德、情感、正义标准，对既有规则不断检视从而作出以实质（合）理性为导向的解释，才是现实的写照。

在大陆法系国家，由于成文法的传统，法官的自由裁量权相对较小，法的拘束力使其能动司法的空间有限，但即便是在以逻辑严谨著称的德、日，也并非不考虑裁判的实质正当性根据，也不再是延续曾经的那种形式理性传统。并且，如果对其刑法理论进行分析，其中也能发现“情理”因素的变相运用。

其一，在行为不法性评价中会变相考虑“情理”因素。德国刑法学者一般强调刑法的实施需要与公民的整体文化状况以及个体权利相协调，而非仅仅满足其形式理性。Welzel便主张，如果法律严肃地将一切法益侵害视为客观不法予以禁止，社会生活立即沉寂，因此，法规范的意义并不在于保护法益不受任何侵害，而是挑选出那些与整体存在中的道德秩序相冲突的法益侵害加以禁止。构成要件所规定的都是严重脱离历史地形成的社会生活秩序的行为类型。这种观点明显不同于之前的“贝林—李斯特”构成要件论时代，而是以公众的正义直觉和法感情作为限制性解释的依据。即符合通常认知的交往规范的行为，即便形式上符合了构成要件，也是自始合法的。非常明显，这种社会相当性理论意在将一般、通常处于社会交往秩序允许范围内的行为排除在构成要件符合性之外，并且，这种“一般”“通常”是以历史形成、公众认可为标准的。日本学者大谷实将该理论解读为，“刑法所追求的，就是以这种社会伦理规范为基础的现实存在的社会秩序的维持和发展……即使实施了侵害法益的行为，只要不和这种社会伦理规范相抵触，就不仅不会侵害社会秩序，而且也不会唤起社会的处罚感情……这种社会伦理规范，是以人们的智慧为基础，作为社会中的人的生活方式而历史地形成的，并成为社会秩序的基础。”中国人通常将“情理”一词界定为“人的常情和事情的一般道理”，也有学者将其理解为“常识性的正义衡平感觉”“道德伦理和常识”“人本、直觉”等，这显然与“社会相当”具有了相似的旨趣和意蕴。处于“情理”认可或者社会相当范围内的行为，不仅不会唤起社会的处罚感情，相反，予以刑事处罚反而容易引发公众对司法公正的质疑以及法律信仰危机。

其二，考虑到家庭伦理关系的稳定与和谐。《德国刑法典》在其包庇罪中规定，为使家属免于刑罚处罚而实施包庇行为的，不处罚。这与中国古代司法中“亲亲得相隐匿”的规定相同。德国学界将其界定为个人的刑罚解除事由，这种事由具有特殊性、个体专属性的特征，排除处罚仅是基于刑事政策考虑的例外。“亲亲相护”乃人之本性，尊重善良的人性也是保障人权的内在要求，强求“大义灭亲”“告亲”是对人权的漠视。所谓“设必违之教，不量民力之未能，是招民于恶也，故谓之伤化；设必犯之法，不度民情之不堪，是陷民于罪也，故谓之害民”，就是要求法律必须实际考虑到民有所不能以及脆弱的人性。如果在国家管理与亲情面前侧重于前者，要么会造成民众不惜以身犯法，要么会造成社会风俗的沦化。这种罪责豁免的规定正是着眼于其是基于亲属间的人情而实施的行为，期待可能性小。

实际上，我国在制定1979年刑法典时，认为这种亲亲相隐的规定是封建残余、维护封建伦常、巩固君主专制而将此取消，由此，这种具有普适性的“情理”因素销声匿迹。对于现实中发生在亲属间的包庇行为如果也一概认定为犯罪，无疑会有伤公众的法感情。对此，可以有两种路径，要么通过合宪性解释将亲属排除出犯罪主体，要么通过期待可能性理论取消罪责。发轫于德国的期待可能性理论，正是设身处地地体量行为人所处的困境以及人性的软弱，不能期待人们在时时处处都能遵循规则，是“对行为人人性的脆弱给予法的救助”。

其三，在不法“量”的判断上考虑“合情理”性。在德日等大陆法系国家，虽然没有采取“定性+定量”的立法例，但显然并非无视“罪量”因素在不法评价中的重要作用。如在日本，围绕“一厘事件”，法院便认为，“在共同生活的观念上，刑罚的制裁之下，只要认为没有对法律要求保护的利益造成侵害，就没有必要用刑罚法规对其科处刑罚制裁。”在德国，虽然这种可罚的违法性理论不受待见，但是对于类似的琐碎案件，往往通过检察机关的不起诉或缓起诉，被排除在刑事审判之外。在我国刑法适用中，也面临着类似的问题。“扒窃”“入户盗窃”作为独立罪状入罪后，我国司法实践出现了诸多诸如“扒窃1.5元被判刑8个月”“入室盗窃29元腊肉被判半年”]“入户盗窃7毛钱被判六个月”“入室盗窃一根香蕉被判拘役”等博人眼球的案例，法律和司法也便成为百姓茶余饭后的谈资和“嘲笑的对象”，因为在公众看来，动用“国之重器”惩治这些琐碎之事，实在有失刑法的威仪。其实，从不言自明的“情理”便可推知，刑法将扒窃、入户盗窃单独犯罪化，并非不看数额不看情节只看行为本身。况且，在我国，上述案件完全可以落入治安处罚之列，将其入罪化处理，除了多了个犯罪的标签，无论从报应的角度还是预防的需要，都没有助益。

其四，在罪责阶层注重规范性责任评价。在罪责理论发展当初，盛行的是心理责任论，即只要适格行为主体存在故意或者过失，便具备了主观归责的要件，而不去深究可责难的深层次依据。从绝对的不知法不免责到有限度地承认“禁止性错误”也能够显示出由偏执于“合法”到兼求“合理”的转变。无论在英美法系还是大陆法系，“不知法律不免责”都曾经是一个毋庸置疑的准则，但随着时移世易，尤其是行政犯的大量产生，将“知法懂法”视为公民的当然义务已然不符合“情理”。比如，在我国发生的大量仿真枪刑事案件，很多司法系统内部的人士对具体的枪支鉴定标准也难以周知，要求一般民众能够形成准确的认识显然过于苛刻。承认违法性认识错误阻却或者降低责任的合理性，其实就是在浩瀚无垠的法律法规面前，给公众留一丝喘息之机。

通过上述，我们可以看出，即便在以德国、日本为代表的大陆法系国家，也并非不考虑公众认同的“情理”因素，只是经过法官的“常识性”考量，判定既有的、僵硬的规则不宜径行适用而作出例外处理，学者再在案例的基础上发展出一系列的教义学细则。也就是说，是“情理”促成了“另类”案件的形成，进而改变或丰富既有的规则。

在全面学习借鉴西方法学理论的当下，切忌“拿来主义”而只学到技术化的成文规定以致“貌合神离”。传统的“刑重而必”的必罚主义思维依然未消，如果再加上对西方社会的形式理性审判思维不加鉴别地效仿，势必会加剧用刑机械化的趋势。借鉴实为必需，除此之外，我们一方面需要意识到，德日刑法发达的教义学理论的根源正是在于司法者的能动主义，而非对法律文字、既有规则的盲目信从。另一方面，他们的法律并非不注重获得“合情理性”的支持，而是有了较为完善的法律规范或相关理论来替代“人之常情”，而我国，在法律借鉴尚不完善的过程中如果贸然撇弃“情理”，难免造成法治推进过程中的“断桥”“真空”，以致无所适从。

因此，需要充分挖掘我们传统法律文化中的“情理”资源，以历史形成、公众认可为标准，来丰富、发展本土化的教义学规范。并且，由于社会相当性、期待可能性、违法性认识等出罪化理论并非源自我们自身的法律成长环境，自难有所体认和融通，而在具体案件审理中，凭借“情理”维度的审视既可能发掘这些理论在中国传统文化中的相似性依据，也能真实体认运用这些理论的必要性和合理性。当既定的法律或规则与具体案件对接缺乏“情理”支持时，便需要对这些法律或规则重新阐释，法律本身的成长空间不仅源于立法，司法上的不断操演也能推进法律条文内涵的更新，此即“通过司法过程的法律成长”

四、以“说理”作为裁判规范性表达的唯一途径

通过上文对中国传统法律文化中“情理”因素实质非理性的分析以及对域外理论的检视，能够发现，虽然“情理”没有特定的表现形式和确切的具体内容，但可以明确的有以下几点。

其一，“情理”作为一种调试法律文本的规范外资源，并非局限于中国法律传统当中，在西方国家，虽然没有儒家伦理意义上的“情理”，但所谓“人同此情情同此理”，对于脆弱人性的尊重以及民众共识的认可，却是中西方都应遵循、概莫能外的。

其二，“情理”并非裁判者的个人意志，亦非不讲逻辑的想当然的推理，而是一种社会相当或者民众共识。

其三，“情理”绝非中国社会生态中所说的“人情世故”，即不是所谓“私情”“关系”的变体，正如朱熹所言，“情之发有正与不正焉，其正者性之常也，而其不正者物欲乱之也，于是而有恶焉”，即此处的“情”应系人之常情或符合人性的通常情感。

其四，“情理”不完全等同于所谓的“民意”，虽然“民意”也可能代表了一般大众的朴素情感，但往往也具有缺乏理性、盲从性的一面。并且，司法者处于民意的“外围”，但“情理”作为“事情的一般道理”，司法者是置身其中、概莫能外的，法官对此具有与普通公众趋于一致的认知，即“是非之心，人皆有之”“良知之在人心，不但圣贤，虽常人亦无不如此”。最后，“情”具有主观性，但由于受到“理”约束，就不再是一种个体感受、因人而异，而是具有一定的普适性和规律性。

正是由于其“相当性”或“规律性”，使得“情理”能够通过“说理”释明出来，也就是说，这种“情理”并非是含混的个人情感，而是可以通过“说理”加以表达的。从上文以“情”出罪的五种情形来看，有的出罪情形根本难以取得法理支撑，如“为孝子屈法”“复仇无罪”，随着法治社会的演进，已不再是一种社会相当或者民众共识，既如此，就说明这种出罪情形不宜为今所用。换言之，“情理”之所以能够作用于“出罪”，需要“说理”作为“逆向证明”依据，如果不能释明出罪的法理根据，便说明“以情出罪”欠妥当。

立足当下，所谓“用情理言之，冀有可以出之者”，只是意味着将“合情理性”作为检验刑法规范适用妥当性的一种“内心指引”或“内在凭借”，即规范之外的“隐性”标准。但是，这种“情理”本身尚不应直接上升为一种出罪依据，而是应当借助相关的法理或教义学规则作为说理依据，“情理”本身充其量仅仅是佐证该规则或理论正当性的“补充”表达。

于成龙判冯婉姑案，由于判词体现的理念之先进、情感之盎然，而成为广为颂扬的经典。钱冯二人的情真意切、冯汝棠的贪婪、吕豹变的逼婚、冯婉姑的持刀相向，唯一能进入刑事评价视野的是最后者。但在于成龙的判词中以浓烈的“情理”气息对此化解，“吕豹变刁滑纨绔，市井淫徒，破人骨肉，败人伉俪，其情可诛，其罪难赦，应予杖责，儆彼冥顽。”整个判词，没有动用一条一款律例。有学者赞誉，“敢于依照大众情理，敢于依据男女双方的情感和意愿，作出合乎民情民心的判决。”但如果放置今天，刨除结论本身的法律正确性不论，单从说理上讲，此判决便是一种“缺憾”。裁判说理固然通俗为好，但更不能缺失的是其法律属性。“情理”本身的作用在于，在案件审理过程中，形成对构成要件解释及适用上的妥当性指引，进而形成一种内心确认，而其本身并不直接适用于案件判断。刑事裁判的说理还应由“情理”返诸“法理”，由以“情理”作为“内心凭借”转为以“法理”作为“外在彰显”。冯婉姑案拿到今天，与于欢案一样，重点说明的应该是不法侵害的情形以及反击的防卫属性。

其实，古人已经认识到，“诸立议者皆当引律令经传，不得直以情言，无所依准，以亏旧典也。”即，司法者虽然可以以“情理”为指引“发现”法律，但在判决中还是要以律文为基准，不宜只陈述“情理”理由。在我国当下司法中，有些案件得到了“情理”的指引，但在说理上，法理运用的准确、充分程度仍有待提升。

如在陆勇案中，释法说理书认为，陆勇的行为虽然在一定程度上触及到了国家对药品的管理秩序，但行为对这方面的实际危害程度，相对于白血病群体的生命权和健康权来讲，是难以相提并论的。如果不顾及后者而片面地将陆勇在主观上、客观上都惠及白血病患者的行为认定为犯罪，显然有悖于司法为民的价值观。其实这种说理方式还是完全基于“情理”的表达，即不应将惠及他人的行为解释为犯罪，但是这明显欠缺说理上的法律属性，更没有因此形成有效的教义学规则。

如上文所述，在行为评价上，不应将手段本身的合理性与结果合理性混为一谈，对于本案的说理，还应回归到行为本身的刑事不法评价上来。患者的生命与药品管理秩序之间的“利益衡量”属于一种朴素“情理”或大众话语，并非一种严谨的法理表达；这种“利益衡量”仅仅是说明将此行为入罪化处理不合理，其本身并非出罪的核心依据。如果将生产、销售假药罪的保护法益定性为药品管理秩序，那么这种行为的刑事违法性就是客观存在的，所谓的“利益衡量”便只能通过紧急避险这种规范资源实现出罪。但是，紧急避险要求危险的紧迫性、现实性，如果患者所得并非急症或者并未直接威胁生命，那么就难以据此出罪，就此而言，紧急避险在该类案件中能够发挥的功用是十分有限的。情理化的“利益衡量”应当推导出的结论是：刑法作为国之重器，应将其功用集中于保护社会或个人重要利益；与管理秩序相比，人身健康才是刑法保护对象之首选，因此，应将本罪的法益理解为他人的用药安全，进而将指导构成要件解释，将对他人人身健康有益无害的情形排除构成要件该当。通过这种学理转化，就可以形成一种可供本罪名适用以及类案处理的教义学规则，从而作为出罪及裁判说理的核心依据。

这种作用模式其实是：

检察机关将陆勇的行为界定为“购买”，巧妙规避了罪状规定的“销售”，但如果再出现类似的情形，只是行为人从中赚取了一部分利差，该如何应对呢。显然，这种裁判说理模式只能是就事论事，难以为此罪名的规范化适用提供有价值的参考。

总之，一方面，司法者要加强对刑事案件“合情理性”的内心关切，而非坐等舆论的发酵与倒逼，应当以“情理”作为检验构成要件解释、法律适用过程恰当与否的“内在凭借”。“卡迪司法”用于出罪评价是必要的，其中体现的能动性能够透过形式的罪刑条款发掘处罚的实质正当性根据。当进行刑事处罚难以经受“情理”的检验时，就应重新审视现有的罪刑规范，通过法益指导构成要件解释的方法论机能以及“但书”内含的“罪量”规范性评价，实现实质出罪的效果。另一方面，在裁判说理上也不宜就事论事，“情理”本身不应成为说理的主要依据，充其量仅是佐证法律规则或法学原理正确性的方式。出于“情理”的检视，能够增强对诸如保护法益、社会相当、违法性认识等出罪化理论的内心认同。所谓的“以个案正义推动刑事法治”，其目标也绝非仅仅实现个案正义，个案之后，需要能够凝练出审理类案的、指导公正司法的呈规律性方式方法。在“情理”的推动下实现出罪的场合，也不能仅仅以“情节显著轻微”“危害不大”等措辞了之，而应反复揣摩法规范的保护目的和指向，尤其在行政犯领域，要挖掘刑法与前置法不一样的立法旨趣。

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文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民