韦森 | 法治从何而来？

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法制理念的产生与沿革：从古代到近代早期

文 | 韦森

原载腾讯大家

在人类社会历史上，法治理念的产生与演变，说来也有几千年的历史了。在这里，我们将主要讨论在西方社会历史上，法治理念的产生与演变。

限于篇幅，我们先在概念上追溯一下“法治”即“the rule of law”从古希腊到英国光荣革命时期在西方社会中的产生与演变。现在我们已经知道，“法治”作为现代政治制度的一种基本架构，是近代的事。从西方社会历史上来看，尽管在古希腊城邦制中就有了今天我们所理解“宪政国家”和“法治国家”政治制度，但是，从1215年的《大宪章》开始萌生，到光荣革命后的英国君主立宪制的确立，法治作为一种现代政治制度的一种基本构建才开始确立下来。

但是，从概念上来说，从英国宪法学家戴雪(Albert V.Dicey，1835~1922）开始，作为“the rule of law”的“法治”的理念才开始在全世界普遍开来的。戴雪在《英宪精义》（中国法制出版社2001年）一书里曾指出，“the rule of law”这个词汇的渊源，可以追溯到16世纪的英格兰，更早把它追溯到亚里士多德甚至柏拉图那里。“法治”作为一个概念，其发展形成可以追溯到许多古代文明，包括古希腊、古代中国。中国古代典籍中也有“法治”这个词，但是还不是西方的为“the Rule of Law”的法治的概念。

但是，这些古代文明社会中的“法治”，都还不是后来西方社会中作为“the rule of law”的法治的概念。

从人类文明史来看，在古希腊人那里，就产生了类似于法治和民主的国家制度，也自然产生了法治的基本理念。在古希腊社会中，法律是被视为神圣的、应该绝对遵守的至上秩序。譬如，雅典城邦在梭伦（Solon，约前640~前558）立法之后，就“进入‘法律’的统治，亦即希腊语所称谓的欧诺弥亚（Eunomia)时代。……希腊城邦制度中的法治传统，遂于此奠定”。古希腊人的法治观和希腊城邦国的宪法民主政制，在古希腊的一些伟大哲学家的著作中反映并记载下来。

这里，我们先从柏拉图（Plato，约前427~前347）讲起。柏拉图一生撰写了许多著作，王晓朝翻译的《柏拉图全集》就有4大卷。柏拉图的政治理想和法律思想，主要反映在他的《理想国》、《政治家篇》和《法律篇》中。柏拉图在其一生中，早期和晚期的政治与法律思想发生了很大变化。在早期的《理想国》中，柏拉图主张贤人政治，主张依靠哲学家的智慧而不是靠法律来治理国家。但是到了《政治家篇》和《法律篇》中，柏拉图则主张“法治”。在他的《法律篇》里面，柏拉图希望成立一个法治国，在这个法治国中，有一个奉法律至上的政府，统治者和臣民都要服从法律，从而整个国家都受到法律的统治，而不是强权的统治。柏拉图还特别指出：“我认为，在法律服从其他权威、且缺乏自身的权威的地方，政府很快就会崩溃；但是，如果法律成为政府的主人，政府成为法律的仆人，然后政府就会履行自己的承诺，人类才会享受到诸神给国家的全部祝福。”（《法律篇》）

柏拉图在后来他写的一个信札里面还有这么一句话：“绝对的权力对行使这种权力和服从整个权力的人，对他们自己和他们的后裔都是不好的，这种企图无论是在任何方式下，都会充满灾难。”(《第七信礼》，334C-D）所以，到晚年，柏拉图主张每一个城邦都不应该服从君主、僭主，都应该服从法律制度。柏拉图晚年的这一思想转变，在西方政治与法律思想史上产生了重要影响。

比柏拉图更进一步，亚里士多德(Aristotle，前384~前322）断然拒绝将最高统治者置于超出法律之上，捍卫法律服务的位置。

亚里士多德认为，用法律进行统治，要比任何单独的公民进行统治更加合适。在《政治学》一书中，亚里士多德明确提出了“法治”概念，并给出了其经典的定义：“法治应包含两重含义：已制定的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定得很好的法律。”（《政治学》，1294a)在这本著作中，亚里士多德还提出了有权力制衡的国家政治权力分配的理想模式，即把国家政治权力划分为议事权力、行政权力和审判权力。这种国家权力分配体制，被认为是近代法治学说和三权分立学说的历史基础。

亚里士多德还对法律与自由的关系进行了论证：“法律不应该被看作(与自由相对的）奴役，而应该被看作拯救。”（《政治学》,1310a)在亚里士多德那里，已经有了后来才在洛克、伏尔泰、康德、哈耶克那里所表述的法治与自由的思想，即法律不是要强制约束人，而是法律之下人民才有自由。法律不是奴役，而是拯救，这是亚里土多德在西方社会历史上影响后世两千年的重要政治与法律思想之一。

马尔库斯·图利乌斯·西塞罗（Marcus Tullius Cicero，前106年1月3日–前43年12月7日），古罗马著名政治家、哲人、演说家和法学家。 

西塞罗(Marcus Tullius Cicero,前106~前43）是古罗马伟大的法学家，也是一个演说家。他支持古罗马的宪政制度，亦曾被称为“三权分立”政治学说的古代先驱之一。我们都知道，“三权分立”说在近代是由孟德斯鸠首先提出的，实际上西塞罗就有了这个思想。如上所说，再往前可以追溯到亚里土多德。从法律思想史上来看，谈自然法，我们会想到阿奎那、格劳秀斯，再往前推，也可以推到西塞罗。西塞罗被视为自然法法学思想的一个源头，先于圣奥古斯丁(Aurelius Augustinus,354~430)。早在罗马帝国初期法学家兴起以前，西塞罗就系统地论证了自然法和实在法之间的关系，认为自然法代表理性、正义和神的意志，是普遍适用、永恒不变的，它在国家产生以前早已存在；实在法必须符合自然法，否则根本不配称为法律。

西塞罗实际上从自然理性和自然法推出了人人平等的概念。在人人平等和自然法的观念的基础上，西塞罗得出了他的“法律至上”的法治观念：“既然法律统治官员，官员统治人民，因而官员是能言的法律，法律是沉默的官员。”（《论法律》第3卷，第1、2章）由此，西塞罗认为政府权力受制于法律，实行法治而不是人治，即法律是高于一切权威的权威，人人都是法律的仆人，他说“我们是法律的仆人，以便我们可以获得自由”。

从这里我们已经知道，在古希腊、罗马的这些哲学家和法学家的思想里，已经包含有了法治与自由关系的基本思想和理念。现代法治和民主政治的思想，在古希腊哲学家、罗马法学那里，基本上已经形成了。

盖尤斯（约130～约180）是罗马帝国前期著名法学家，所谓的“罗马五大法学家”中的出生最早的一位。 

之后，罗马帝国前期的另一位伟大法学家盖尤斯（Gaius，约130~180）也曾对法治有许多精彩论述。在四卷本的《法学阶梯》（Institutes)里，盖尤斯认为，国家在本质上是一个法律的联合体，是一种法律的建制。在这种法律联合体中，“一切权力都是从人民来的。皇帝的命令何以有法律的效力呢?因为皇帝的地位是由人民给他的。官员为什么有权力呢?因为官员是由人民选举出来的”。“皇帝的意旨具有法律效力，因为人民通过《国王法》（Lexregia)中的一段话把他们自己全部权力授予了他。”这就是说，国王有权力，是人民把权力给了国王。这就包含了现代宪政民主制度和现代宪政制度的一些基本的思想和理念。

以上是古希腊和罗马时期的思想家论“法治”的思想。我们必须看到，法治的理念，从来不是这些古代思想家本人的杜撰和臆想，而实际上是与古希腊城邦国、罗马时期的法律与政治制度联系在一起，在很大程度是现实政治制度和法律制度在哲学家和法学家思想中的反映。

在公元4世纪，罗马帝国皇帝君土坦丁一世（Constantinus I Magnus,272~337年）和李锡尼（拉丁语：GaiusValerius Licinianus Licinius,263~325年，罗马帝国东部的皇帝，在位时间为308~324年）共同颁布了《米兰赦令》，宣布基督教信仰合法。

君士坦丁一世（275年2月27日—337年5月22日），全名盖乌斯·弗拉维乌斯·瓦勒里乌斯·康斯坦丁乌斯，罗马帝国皇帝（306年—337年在位），罗马帝国西部奥古斯都君士坦提乌斯一世·克罗尔的长子。 

之后，罗马帝国皇帝狄奥多西一世（Theodusius I，约346~395年）把基督教定为国家宗教，基督教随后成为了欧洲中世纪最大的宗教。西方社会进入了中古时期后，基督教在整个欧洲各国占据了思想统治地位。

在中古欧洲，“王权神授”是基督教神权政治的核心观念，其思想渊源可追溯到基督教的《圣经》。在《旧约·申命记》第十七章，就记载了摩西告诫以色列人，要让耶和华为其选立国王。在《新约·罗马书》第十三章，记载了耶稣对信徒的告诫：任何世俗的权柄皆系神所命定，基督徒要对世俗权威要恭顺服从，要“纳粮缴税”，否则就是抗拒神命而要受到惩罚。

到了公元4~5世纪，基督教会中的“王权神授”的思想萌芽逐渐形成了一种较为完整的政治思想观念。到了近代，西方社会中法治的理念，在“王权神授”的观念下，逐渐蕴生而成，欧洲社会的法治化本身，逐渐成为人类社会现代化过程的一个组成部分。

谈到法治的理念，大家马上就会想到英国。英国在近代以来，在社会的法治化进程方面一直领世界之先。在人类社会的法治化进程上，《大宪章》是影响英国乃至全人类社会发展进程的一个重要事件。

1215年《大宪章》的签署，直接起因是1215年约翰王和法国人打仗，战败后，他要征税，引发了贵族的不满，发起了内战。1215年6月15日，朗登大主教（StephenLangton)与英格兰的贵族们一起，强迫将当时的国王约翰置于法治之下，与约翰王签署了《大宪章》,一起来捍卫古老的自由，并以税收作为对国王的报答。《大宪章》体现了“法律至上，王在法下，王权有限”的原则。《大宪章》的这一基本法治精神，后来被融汇到17世纪英国的《权利请愿书》、《人身保护法》、英国光荣革命后的《权利法案》乃至后来《美利坚合众国宪法》中。

有研究认为，英语中“法治”（the rule of law)在公元1500年前后被首次使用。另一个早期的例子，出现在1610年英国下院给英格兰国王詹姆斯一世的《权利请愿书》中：“在王国的列祖列宗,以及陛下和王后的恩泽下，臣民们享有许多幸福和自由，其中尤以通过特定的法治被引导和来统治。”这里，《权利请愿书》中就用了法治这个概念。

从英国《大宪章》，到1688年英国光荣革命后所制定的《权利法案》，英国的一系列宪章性的法律，限制了国王和政府的权力，确立了法律至上的原则，保障了人民的自由，英国的宪政制度也基本上确立下来。

在这数百年之间，有许多的法学家、神学家、哲学家和思想家对法治的理念进行了理论化的解释，这一时期实际上也同时是英国人民争取自由与限制王权的数百年的斗争过程。例如，在英国历史上，早在12世纪，就有一个基督教神学家索尔兹伯里的约翰(Johm of saisbury.1115~1180年）在他的《政府原理》（Policraricus)中较详细论证了“王权神授”和“王在法下”的法治思想。这部《政府原理》曾被认为是12世纪之前中古欧洲唯一的一部重要政治学论著。

美国政治思想史名家萨拜因(George H.Sabine,1880~1961年）在其名著《政治学说史》中，曾称誉这部《政府原理》为“中世纪首次试图广泛而系统地论述政治哲学的………唯一的一部作品。在《政府原理》中，索尔兹伯里的约翰提出了“王道”与“暴君”论。

他认为，“王道”就是贤明君主治理国家的善道，而国王行此善道，首先要尊重法律，以法治国。约翰明确指出，“在暴君和国王之间有这样一个唯一的主要区别，是后者服从法律并按法律的命令来统治人民”（《索尔兹伯里的约翰政治家之书》，第33页），“暴君就是依持武力来压迫民众的人”，是“使法律化为乌有并将人民沦为奴隶的人”(同上，364页）。约翰还接着提出了“诛暴君”这一重大政治命题。他认为，暴君无道，践踏法律，滥施苛政，给国家和人民带来灾难，因而诛灭暴君，就是正义的合法之举。

从基督教信仰来看，在16世纪的苏格兰，与加尔文主义的“上帝是所有权力存在的合法性源头”的理念在精神上相一致，伟大的宗教改革家约翰·诺克斯（JohnKnox，约1505~1572年）基于上帝圣约的观念，否定了加尔文对世俗君王消极服从的教义，更明确提出了上帝同人民的圣约，直接赋予了人民反抗一切世俗非正义暴政权力的伟大思想。

除诺克斯外，在17世纪，苏格兰另一位神学家思想和政治家萨缪尔·卢瑟福（Samuel Rutherford,1600?~1661年）的基督教宪政思想，曾对英国光荣革命前后整个苏格兰和英格兰社会的变迁过程产生了直接的影响。譬如，在1644年，作为威斯敏斯特会议的苏格兰委员，卢瑟福出版了他的最重要的著作《法律与君王》（Lex,Rex)。

在人类历史上这部极其重要的宪法民主政制理论的经典文献中，卢瑟福曾明确提出，英国国王也要服从上帝的律法，并对人民这一权力的源头负责：“人民赋予国王的权力是有限的，而人民保留的权力则是无限的，并以此约束和限制着国王的权力。因此，与人民的权力相比，国王的权力更小。”正是有了加尔文、诺克斯、卢瑟福以及胡克等这些基督新教思想家的影响，“主权在民”、政府的“有限权力”、“法律为王”以及君主永远在上帝的律法和人民的契约双重约束之下的思想，才在苏格兰、英格兰、法国、荷兰等西欧诸国得以广泛传播和深人人心。

卢瑟福的“法律为王”思想，颠覆了传统的“国王就是法律”的规则。后来洛克在《政府论》上下篇中系统地和理论化地论述了这个问题，其思想应该是从《大宪章》以来英格兰和苏格兰社会中广为流传的“法治”的理念，而直接思想渊源则源自清教徒思想家的“法律为王”的思想。

除了基督教的思想家“王在法下”、“法律为王”的“宪政思想”这一渊源之外，在与卢瑟福差不多的时期，一个杰出的哲学家詹姆斯·哈林顿（James Harrington,1611~1677年，《大洋国》的作者)，也论述过“法治”的理念。哈林顿很年轻时就过世了，《大洋国》翻译成中文也很早了。他提出了“法治共和国”的概念，他主要研究古希腊哲学、研究亚里士多德。

哈林顿从国外游历回来后，曾做过斯图亚特王朝的查理一世的宫廷大臣。两人有很深的私人友谊，但是思想上哈林顿是反对君主制的。哈林顿认为，治国之道，不外乎法治和人治，他提出，“要建立一个以自由为最高价值，以法律为绝对统治的国家体制”。哈林顿认为，法治存在于雅典和罗马共和国之中，在这种共和国之中，人类在共同的权利和共同的利益基础上组织起国家。这个共和国是法律的王国。一方面，“一个共和国的自由存在于法律的王国之中，缺乏法律它便变成了暴政”；另一方面“具有法律的共和国才允许法治之下的自由”。

詹姆士·哈林顿（1611-1677），英国17世纪政治方面的资产阶级思想家，共和主义者。他反对君主制，但是查理一世的好友，一直到其受刑都在他身边。

詹姆斯·哈林顿还认为，在人类社会中，政府与法律的关系乃是一个核心的问题，良好的政府有赖于良好的法律的塑造，而良好的法律有赖于良好的政府执行。故关键是建立法治之下的共和政体。他说，“除非政府首先是健康的，否则说得头头是道的法律改革也是危险的。一个健康的政府就好比是一株健康的树，用不着怎样操心也不会结出坏果实来。要是树本身有病，果实就没法改造了。如果树没有根而又外表结出很好的果实来，那就特别要注意，因为这可能是极毒的果实”。（同上，第45页)

到这里，我们可以进一步讨论洛克的政治与法律思想了。当哈林顿1656年出版《大洋国》的时候，约翰·洛克才24岁，受哈林顿尤其是卢瑟福的影响，在1689年(英国光荣革命后第一年），洛克出版了《政府论》，他也成了在人类历史上的现代政治制度和产权理论方面最具影响的政治哲学家。

洛克认为，法治的核心在于限制政府权力，以求达到善治的这个目的。他的原话是，“政府的所有一切权力是社会谋福利，既然是为社会谋福利，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而应该根据既定的和公布的法律来行使，一方面人民可以知道他们责任并在法律的范围内得到安全和保障；另一方面也是统治者被限制他们适当的范围之内不至于为他说永远的权利所诱惑，利用他本来不熟悉和不愿承认的手段来行使权力以达到上述目的”《《政府论》下篇，第86页)。

洛克最伟大的贡献在于，他阐述清楚了法治与自由的关系以及现代产权理论，他在《政府论》中是这样讲述法治与自由的关系：“法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为，在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而这种自由在不存在法律的地方是不可能存在的：一如我们所被告知的那样，这种自由并不是每个人为所欲为的自由(因为当其他人一直支配某人的时候，该人又怎能自由呢)，而是在他所受约束的法律许可范围内，随心所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受另一个人专断意志的支配，而是可以自由地遵循他自己的意志。《《政府论》下篇，第35~36页）

这里，洛克讲得很清楚，自由意味着不受他人专断意志而产生的强制和束缚，故没有法律就没有自由，自由是法律之下的“群己权界”，法治和自由是一枚硬币的两面。这即是说，法治之下才有自由，有自由就必定有法治。

这里要特别指出，英国的法治的理念，与其说是洛克这些思想家的理论阐述出来的，更多的是英国的法律与政治制度的演进的结果，而英国历史上的许多重要的法学家更是作出了实质性的贡献。譬如，13世纪伟大的英格兰法学家亨利·布莱克顿(Henry de Bracton,1210~1268年，著有《论英格兰的法律与习惯》）长期担任王国巡回法院和王座法院的大法官，在维护大宪章的权威、普通法的系统发展，乃至人类法治化进程的进步方面，是一个极其重要的人物。他被丹宁勋爵称作为“第一个使法律成为科学的人”。布莱克顿是一个伟大的法学家，同时也是一个著名的政治思想家。在13世纪，布莱克顿就提出了一个著名命题：“国王不受制于任何人，但却受制于上帝和法律。”布莱克顿曾指出：“国王有一个上级，就是上帝；另外还有一个上级，就是法律。是法律造就国王。他的臣民，也就是伯爵和贵族们，是国王的有伴。如果国王没有马勒，也就是没有法律，他们就应该给他戴上一个。”

从13世纪到17世纪，“王在法下”和“法律为王”的理念在英国不断演进，并在英国政治制度的演变中不断确立下来。1607年，英格兰首席大法官爱德华·库克爵士（Sir Edward Coke,1552~1634年）在《禁令实例》（Case ofProhibitions)中说：“对于特定事业而言，法律是黄金魔杖和手段；…国王应该位于，且仅位于上帝和法律之下。”

到了都铎王朝尤其是斯图亚特王朝时期，英国的现代政治制度不断演进，英国的普通法法律制度也发展和完善起来。

按照西方一位论者埃利斯·桑多兹（Ellis Sandosz)的观点，这一时期“法治的必要性是与服从已经确立的权威联系在一起，一些法学家和女王政府的大臣都开始强调，维护法治本身就是一个臣民必须服从国王的充分基础”。“法治”（the rule of law)的理念和政治制度，到光荣革命时期，已经在英国社会中根深蒂固地确立下来。

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文章原载：腾讯大家

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