过失的共同正犯丨刑法问答

Original 知行法学知行法学

2024-09-06

前言
共同犯罪部分属于刑法知识的深水区，在部分问题的理解上也确实有难度。是否承认过失的共同正犯就是一个极具争议的问题，许多学者们基于区分制的前提下展开讨论，也有学者根据单一制对此问题进行探讨（基于复习的经济性不作展开）。就是否承认过失的共同正犯，可以联系后面共犯的处罚根据以及共犯从属性学说选择一种立场进行学习。

问题

1.如何理解“认定是否成立共同正犯的重要关键在于是否适用部分实行全部责任的原则”？共同正犯的成立条件不应该是客观上有共同行为的事实，主观上有共同行为的意思吗？以及对这一部分整体如何理解？

2.对于第（2）段的理解是否可以这样说：如果有意思联络说明存在故意，则无所谓过失的共同犯罪，所以构成过失共同犯罪，所以共同必须是客观上判断的共同？

3.对于4.-（4）应该如何理解？为什么不承认过失的共同正犯就不可能分别处罚？是因为共同的过失行为造成了法益侵害，而单独剥离任何一人都难以达成完整的因果流程吗？

解答

一、问题本身

（一）共同正犯的“共同性”（针对问题二）

1、理论争议

在区分制下要判断二人以上一起实施犯罪是否成立共同正犯，首先要明确二人以上的行为需要在哪些方面共同。我国刑法学界就这种“共同性”要求，主要存在犯罪共同说和行为共同说两大派学说。而犯罪共同说内部又分为完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。

（1）完全犯罪共同说

完全犯罪共同说认为，共犯是数人共同实施特定的一个犯罪，由此各个共犯人的罪名必须具有同一性。进而共同正犯在客观行为和主观责任上需要具备“复制粘贴”式的高度相似性，具体来说需要行为人之间在客观上有共同的法益侵害行为，主观上有就实施特定犯罪的意思联络（相互认识到犯罪事实，有共同的犯罪故意）。从理论上看，基于完全犯罪共同说对于共同正犯共同性的要求，在共犯从属性理论上需要以极端从属性学说（可罚的共犯以正犯同时具备不法和责任为前提）相配套，而极端从属性学说的不合理性也较为明显。从指导案件的处理来看，完全犯罪共同说没有办法合理解决数个行为人共同实施客观上性质相同而程度不同的犯罪行为的处罚问题。典型的是，甲乙两人分别以杀人故意和伤害故意共同导致丙死亡的场合，而无法查明具体是由谁的行为导致丙死亡。如果坚持完全犯罪共同说，就会认为甲乙不成立共同犯罪，只能分别单独定罪，那么会导致甲乙对于丙的死亡结果都不负责，而这一结论难以令人接受。

（2）部分犯罪共同说

部分犯罪共同说认为，即使就不同犯罪而言，也可以在两罪的构成要件重合的限度内成立共同正犯。部分犯罪共同说同样存在缺陷。首先，就上述案例的处理而言，部分犯罪共同说仍然存在疑问。首先，部分犯罪共同说面临对于甲乙是在普通的故意伤害罪的限度内成立共同正犯，还是在故意伤害（致死）罪的限度内成立共同正犯存在疑问。如果认为甲乙在普通的故意伤害罪的限度内成立共同正犯，同样会导致丙的死亡结果无人负责的问题。而如果认为甲乙在故意伤害（致死）罪的限度内成立共同正犯，则无法与部分犯罪共同说所要求的共同故意相协调。因为在该案中，甲乙并没有对于丙的死亡的共同故意。其次，部分犯罪共同说不能解决具有重罪故意的行为人没有直接造成重罪的案件。例如，甲乙分别抱着杀人故意和伤害故意对丙开枪，结果乙射击的子弹导致丙死亡。即使认为甲乙在故意伤害（致死）罪的范围内成立共同正犯，对于甲的责任的认定仍存在疑问。对于甲既不能认定为故意杀人罪的共同正犯，也不能认定为故意杀人罪的单独犯。最终具有杀人故意的甲成立故意杀人未遂，而乙成立故意伤害（致死）罪，导致对甲的处罚反而可能轻于乙。最后，部分犯罪共同说不能解决部分行为不独立构成犯罪的情形。例如，甲以使乙强奸丙的意思对丙实施胁迫行为，而乙利用该胁迫对丙实施了抢劫行为。按照部分犯罪共同说的观点，由于甲乙的行为在构成要件范围内不存在重合之处，甲与乙不成立共同正犯，只能分别单独定罪，而乙因为没有实施胁迫行为只能成立盗窃罪或者抢夺罪。这一结论存在疑问。

（3）行为共同说

行为共同说基于因果共犯论，认为共犯是通过共同实施“行为”来实现各自的犯罪，共犯最终是对自己的犯罪行为承担罪责。共犯的可罚性源于行为人利用他人扩张了自己的因果影响力的范围。行为的不法是客观的、连带的，责任则是主观的、个别的。因此，共犯者之间的罪名不要求具有同一性，也不要求共犯人之间存在共通一致的犯罪故意。只要求行为人之间存在共同的参与行为，存在参与意识。

总而言之，完全犯罪共同说因其明显的不足，现已日趋式微，主要的争议存在于部分犯罪共同说和行为共同说之间（部分犯罪共同说与行为共同说的分歧从根本上来说，可以归结到行为无价值与结果无价值的分歧，即对于违法性来源的认识，是否肯定人的不法），而由部分犯罪共同说和行为共同说则分别延伸出否定过失的共同正犯的否定说以及承认过失的共同正犯的肯定说。【参考楷六第537-541页】

2、对我国刑法第25条的理解

部分犯罪共同说和行为共同说对共同正犯“共同性”的理解本身都具有一定合理性。但是从刑法教义学的角度，上述理论都需要以我国现行刑法为支撑，这就涉及对我国刑法第25条的解释。能否从我国刑法第25条解释出立法者对过失的共同正犯的肯定态度是关键所在。

根据上述不同理论对共同正犯“共同性”的理解，如果采部分犯罪共同说，从我国刑法第25条得出否定过失的共同正犯的结论并不存在困难。首先，从字面理解第25条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，就直接否定过失的共同犯罪；其次，第二款前半段也明确对于共同过失犯罪不以共同犯罪论处；最后，第二款后半段进一步表明对过失的共同犯罪作为单独犯分别处罚。

张明楷老师站在以行为共同说为基础的肯定说的立场，对我国刑法第25条可作如下理解（对楷六第545页提出的四种可能的解释的一种整合）：

首先，将第25条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的“共同故意犯罪”理解为“共同有意识的犯罪”。基于行为共同说，对于此处的故意作不同于刑法第14条对故意的解释，不是指行为人对于行为性质及其危害结果的知和欲，不是限定在犯罪故意的联络，而是只要就共同实施引起法益侵害的不法行为具有一般意义的意思联络即可，只需要认识到自己在参与他人的行为。因为一般意义的意思联络也完全能够起到相互促进、强化对方不履行结果回避义务的作用。【参考楷六第544页】

其次，认为第25条第二款“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”明确提到“二人以上共同过失犯罪”。认为该表述表明了立法者对过失的共同正犯客观现象的认同，肯认过失的共同正犯的存在，只是在处罚上不作为共同犯罪处理。同时，对于过失的教唆犯和帮助犯不予处罚。

最后，将第25条第二款后半段“应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”理解为对过失的共同正犯的处罚方式，即在采取“部分实行，全部责任”原则的基础上，对行为人分别定罪处罚。【参考讲义第147页；楷六第545页】

（二）承认过失的共同正犯的必要性（针对问题三）

理论的争议最终是要服务于划定适当的处罚范围，对具体案件得出妥适的处理结果。针对无法查明的案件，承认过失的共同正犯能够令案件得到妥当的处理，弥补处罚漏洞（对于该种情况的处罚必要性的论证则是另外的问题）。例如，典型的甲乙两人相约在窗台上比赛扔飞镖，以远处5米左右的靶盘为目标，每人轮流扔三次，结果其中一人的飞镖扎中了路过行人丙的太阳穴，导致丙当场死亡。然而事后无法查明是甲乙二人何者扔出的飞镖导致的丙死亡。如果不承认过失的共同正犯，不按照“部分实行，全部责任”的原则处理，而将甲乙两人按照单人犯罪单独处理，只能根据“存疑时有利于被告”的原则，死亡结果均不能归结到甲乙任何一人的头上，而过失犯罪并不处罚未遂犯，最终对于甲乙都只能作无罪处理。反之，如果肯定过失的共同犯罪，对甲乙则分别按照过失致人死亡罪定罪处罚。

（三）归责原则对过失的共同正犯的反向证成（针对问题一）

以适用“部分实行，全部责任”的归责原则来论证过失共同犯罪存在的合理性，似乎有循环论证的嫌疑。对此，需要明确的是适用该原则的情形是否仅仅指向共同正犯的场合（该原则的适用情形与共同正犯的情形是否具有唯一对应性），如果对该问题持肯定态度，在无法确定某情形是否属于共同正犯，则可以依照该情形是否应当适用“部分实行，全部责任”原则进行反证。这并非陷入循环论证的陷阱，问题的重心也转移到了过失的共同正犯场合是否需要适用“部分实行，全部责任”原则的判断上。

关于过失的共同正犯场合有必要适用“部分实行，全部责任”原则，主要基于以下三点理由：其一，从前述对于无法查明的过失共同犯罪案件的处理来看，有必要适用“部分实行，全部责任”的原则，使行为人甲乙两人对于丙的死亡承担责任；其二，从与无法查明情况下的同时犯的处理相协调的角度来看，相较于完全没有意识到他人参与的二人以上同时进行的过失犯罪行为，有意识地相互参与到对方的过失犯罪行为的行为人的可谴责性更高，如果不采用“部分行为，全部责任”原则，对两种情形作相同处理，即对行为人均作无罪处理，并不合适；其三，共同正犯场合适用“部分实行，全部责任”原则的理论根据在于因果共犯论。在过失共同犯罪的场合，数个行为人完全可以存在相同的结果回避义务而共同造成结果，该结果完全能够归属于数个行为人的行为，而有“部分实行，全部责任”原则的适用。根本上来说，还是由于从因果共犯论角度上看，过失的共同犯罪与故意的共同犯罪具有本质上的一致性（具有不法的连带性），才有“部分实行，全部责任”的适用，而适用该原则的表象可以作为承认过失共同正犯的论据之一。

二、体系定位

刑法总论——犯罪论——特殊犯罪形态——共同犯罪——过失的共同正犯

三、学习方法

对于是否承认过失的共同正犯，刑法理论由对于共同犯罪“共同性”理解的不同，进一步延伸出针对过失的共同正犯的肯定说与否定说。就目前主要学习张明楷老师的知识体系的背景下，可以按照张老师的观点进行学习，并以此处理相关案例，也能和法考的知识有所衔接。

四、问题点评

共同犯罪部分属于刑法知识的深水区，在部分问题的理解上也确实有难度。是否承认过失的共同正犯就是一个极具争议的问题，许多学者们基于区分制的前提下展开讨论，也有学者根据单一制对此问题进行探讨（基于复习的经济性不作展开）。就是否承认过失的共同正犯，可以联系后面共犯的处罚根据以及共犯从属性学说选择一种立场进行学习。

2023年7月9日

知行法学刑法小组

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