商标显著性对混淆可能性的影响——体系化思维下得出妥当之结论丨知产问答

Original 知行法学知行法学

2024-09-06

前言
本问题其实是对商标的显著性、混淆可能性，驰名商标的淡化等基础理论进行思考的一个角度。从论点与悖论切入，对抽象的理论进行细致的理解，有助于消除对于商标理论的陌生感。但是也建议同学下次遇到可能感到讲义上有所冲突的地方时先试着翻阅一下李琛老师的《知识产权法关键词》和王迁老师的《知识产权法教程》的相关内容，一般来讲乍一看冲突的地方，其实也是处于一个完整的思维体系中，在书中可能会自己找到答案。

问题

讲义P225提到“商标的显著性越高，公众越不可能发生混淆”（我也比较赞同这个观点），但同时P223又提到“引证商标的显著性越强、知名度越高，给普通消费者留下的印象就越深刻，混淆就越有可能发生”，二者的表述是否相矛盾了呢？

解答

一、问题本身

首先，讲义两处说法并未发生冲突，也不应当赞同一个而否定另一个。因为两者确实都是符合商标法的基本原理的，只是适用的情形不同。讲义P223页其实指在一般情况下，商标的显著性越高，公众越可能发生混淆。而讲义P225页提到的内容其实是对已注册的驰名商标应禁止“淡化”进行讨论时出现的一种特殊情况。

（一）商标显著性的理解

显著性是商标的本质要件，指商标便于识别、可以起到区分商品或者服务来源的特性。商标的显著性包含两个层次，识别性和区分性。识别性指的是商标的符号构成能够使消费者识别、记忆，可以发挥指示商品或者服务来源的功能；区分性是指一商标可以区分于他商标，与他人使用在相同或类似商品、服务上的商标不相同、不近似，不会引起消费者的混淆。识别性是区分性的前提，不具有识别性的符号必然缺乏区分功能。

对于显著性的判断，首先取决于相关公众的认知，如果相关公众根本不会认为某文字、图形或声音等用于识别商品或服务的来源，自然也不会凭借此在选择商品或服务时区分来源。

其次，取决于标志与相关商品或服务之间的关系，一个标志与它所指代的商品或服务之间联系越密切，显著性越弱。因为如果一个标志的符号构成与它所指代的商品或者服务联系非常密切，比如构成描述性标志、通用标志时，需要防止他人以商标权的方式进行独占而妨碍其他经营者公平竞争。基于这一目的，即使是描述性标志通过长期使用获得了显著性----“第二含义”，也仍然不能干预他人对符号本身含义的使用行为。

值得注意的是，要求商标具有显著性，目的在于使消费者通过商标识别商品的来源。对于商标的显著性特征，更要从商标是否已经实际使用，是否已经形成了与某一商品的特定联系的角度去判断、认定。

商标显著性的强弱，是在讨论显著性的程度问题。因为商标显著性可以来源于固有显著性，也可以来源于使用，因此固有显著性对于显著性的判断并非是决定性的，商标的强度最终还是取决于潜在消费者将该标志与特定出处的联系程度。一个商标的符号构成如果本身具有固有显著性，只能认为该商标获得显著性的有利条件，不应当迷信固有显著性。同时，商标的显著性也是动态可变的，本来不具有显著性的商标可能会因为长久的使用而获得显著性，本来具有显著性的商标也可能因为使用不当而获得显著性。显著性较弱的商标也可以通过长期的使用和大量的宣传对消费者产生更加强烈的识别作用，显著性增强。

在显著性的动态变化过程中，关涉消费者对该商标的认知变化。商标混淆和商标淡化的核心也影响消费者对该商标的印象。显著性的强弱与商标混淆和商标淡化密切联系。

（二）“引证商标的显著性越强、知名度越高，混淆就越有可能发生”

商标混淆是指消费者和相关公众对商标或服务所指代的来源发生混同和误人。商标的显著性较强时容易强化商标与特定商品或服务之间的联系，稍有近似，就可能产生联想，因此认定其他商标是否近似时尺度更加严格。简化成“引证商标的显著性越强、知名度越高，混淆就越有可能发生”，这是被控侵权商标适用于与引证商标相同或者类似的商品或者服务的情况下的一般规律。无论该引证商标是一般商标、还是驰名商标，都是适用的。

同时这句话在仅适用于已注册驰名商标的“跨类混淆”这种特殊情况下也得到了进一步的体现。驰名商标是指经过长期使用或大量商业推广与宣传，在市场上享有很高的知名度并为相关公众所熟知的商标。因为其超过非驰名商标的高知名度，可能在某些情况下使得混淆更容易发生，因此需要对已注册的驰名商标进行特殊保护，禁止“跨类混淆”。

“跨类混淆”与上文提及的一般情况下的混淆有相通之处，两者在判断混淆可能性存在与否是都需要考虑相关商品或服务的关联性程度以及相关公众的特定情况，但是由于驰名商标知名度高于非驰名商标，所以当相关商品或服务之间存在有一定的关联性，即使关联性比较低无法认定为类似商品，却足以误导消费者认为相关商品或服务来源于注册商标权利人或提供者与注册商标权利人存在有许可和赞助关系，也存在混淆的可能，这也就是所谓的跨类混淆。比如“梦特娇”是服装类商品上的注册商标，但当有人在服装干洗服务上使用相同的商标时，消费者可能误认为是“梦特娇”的商标权人拓展了经营业务。而对于非驰名商标来说，虽然不会僵硬地将《商标注册用商品和服务国际分类》《类似商品和服务区分表》作为判断相关商品或服务是否类似的唯一参考，但对于商品或服务之间关联性的要求较高，需结合原告的注册商标和消费者认知等因素认定引证商标和被控侵权商标之间属于类似的商品或服务，无需将其认定为驰名商标并进行“跨类”保护。例如在果汁类商品上的“汇源”，如果他人将“汇源”用于水果罐头类，因为两者的销售形式、消费对象、销售渠道以及原材料相似，可以认定两者构成类似商品，无须通过将“汇源”认定为驰名商标并进行“跨类”保护。

但对于作为小标题的这句话仍然不能非常僵硬地进行理解，因为对混淆可能性的判断是关涉具体案件多种因素的复杂问题。除了引证商标的显著性之外，也应当注意具体情况下商品或服务的差异程度，交易渠道、市场区分与相关公众的特定情况等其他因素。例如一个价格昂贵的商品，其消费者及相关公众往往会在作选择时仔细观察、斟酌，那么商标之间的差异很容易被消费者发现，此时即使其显著性较强、知名度较高，发生混淆的可能性也较低。

（三）“商标的显著性越高，公众越不可能发生混淆”的悖论

这一悖论只适用于已注册驰名商标“淡化”的场合。“淡化理论”则是在非类似商品或服务上使用他人的已注册的驰名商标，且案涉的不同商品或服务之间的关联性也极弱，不会误导消费者认为该商品或服务来源于注册商标权利人或提供者与权利人之间存在有特殊关系，在完全没有混淆的可能的情况下为保护已注册驰名商标才引入的。

因为已注册驰名商标的高度显著性几乎使其获得了唯一的含义，给消费者留下了非常深刻的印象，使得在某些具体的情况下无论如何也不会对商品或服务的来源产生混淆。比如讲义中P225页举的“可口可乐”商标的例子，消费者可能认为带有此标志的饼干来自该驰名商标所有人（跨类混淆），但绝不会认为带有此标志的杀虫剂来源于该驰名商标所有人，就在于“可口可乐”具有高度显著性和知名度使得消费者对其有比较深刻的印象----饮料、食物类的提供者，不会提供杀虫剂这种不可饮食的有毒害商品。这也就产生了悖论，即在某些具体情况下，“商标的显著性越高，公众越不可能发生混淆”。这种悖论只适用将与已经注册的驰名商标相同或类似的商标适用于不相同也不类似的商品或服务上，并且与已注册的驰名商标所适用的商品或服务的关联性极弱，完全不符合消费者对该商标的深刻印象时才能成立。比如注册在奶制品的驰名商标“伊利”被申请注册在卫生洁具上，两种商品类别大为不同，且两类商品关联性极弱，少有消费者会认为奶制品与卫生洁具会存在有联系，此时公众并不会认为两者来自于同一注册商标权利人。再比如将注册在汽车上的“路虎”商标在饮料上使用，少有消费者会认为两者的来源有联系。但这些情况或是切断已注册商标与其所标识的商品或服务来源的唯一性（即弱化驰名商标的显著性）或是贬损了驰名商标的市场声誉（丑化），是对已注册的驰名商标本身价值的一种损害和不公平的利用，因此对已注册的驰名商标禁止“淡化”，保护驰名商标权人的利益。

需要注意的是，由于我国实行注册主义，只有通过注册才能取得商标权，因此对未注册的驰名商标，即使其具有高知名度，其也不能受到禁止“跨类混淆”和“淡化”的特殊保护。但由于现实中大量存在有未注册的驰名商标，应当对其进行适度的保护，所以只对其提供相当于已注册的非驰名商标的保护力度。

（四）商标淡化理论的相关拓展

进一步延伸，商标淡化在我国的立法情况：王迁老师指出我国实际上是以司法解释的方式引入了用于保护驰名商标的淡化理论。《商标法》第13条对已注册的驰名商标提供的跨类保护，以“误导公众”为前提，这是“混淆”的同义词，王迁老师认为很难想象没有直接混淆或者间接混淆公众会如何被误导。该条款实际上是在防止跨类混淆，而不是淡化。而最高法司法解释《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”。这一司法解释扩大了“误导公众”的字面含义，从而将不可能导致相关公众混淆和误认的特定行为也定性为对注册驰名商标的侵权行为。该司法解释涵盖了三类行为：弱化、丑化和不正当利用声誉。

同时需要注意的是，淡化理论可以对已注册的驰名商标进行跨类保护，但也并不意味着任何注册商标只要成为驰名商标就等于进行了全类注册。因为驰名商标是为相关公众所熟知的商标。有些商品的相关公众范围非常小，但其上已注册商标仍然有可能被认定为驰名商标，此时如果扩展到全类别保护，显然是不合理的。

因此在使用淡化理论进行已注册驰名商标的保护的过程中，需要注意与其驰名程度相适应，考虑相关公众的重合度。驰名度高的，保护范围相应较宽。只有在家喻户晓的已注册商标上，才可能出现全类保护。

二、体系定位

商标法---侵害商标权的行为---商标的显著性与混淆可能性、淡化

三、学习方法

在阅读讲义时应当有整体思维，P225页提到的“悖论”肯定是与其所在的“淡化”内容存在有联系，P223则与混淆可能性密切相关，要联系相关的整体知识来进行比较，而不应当单从表述出发“站队”。同时，讲义中“一个有趣的悖论”的表述也暗示了其与前面P223的表述应该是同时存在于商标法理论中的，那么进一步思考的方向应该是两者出现的不同情况。对于理论的理解不能僵化，要明白其关涉多种因素，具体情况不同应当做不同的理解。

四、问题点评

本问题其实是对商标的显著性、混淆可能性，驰名商标的淡化等基础理论进行思考的一个角度。从论点与悖论切入，对抽象的理论进行细致的理解，有助于消除对于商标理论的陌生感。但是也建议同学下次遇到可能感到讲义上有所冲突的地方时先试着翻阅一下李琛老师的《知识产权法关键词》和王迁老师的《知识产权法教程》的相关内容，一般来讲乍一看冲突的地方，其实也是处于一个完整的思维体系中，在书中可能会自己找到答案。

2023年7月14日

知行法学知识产权法小组

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