关于不能犯与未遂犯的区分丨刑法问答

Original 知行法学知行法学

2024-09-06

前言
首先，建议师弟师妹理解学说理论的本质，找到彼此的共性与个性，并且通过具体的案例慢慢形成自身的立场和“判断标准”。对于刑法初试备考而言，建议师弟师妹不要过于焦虑于定性是否准确，因为初试一般不会考模棱两可的情形。此外，如果考到了这样特殊的情形，按照自己对学说理论的把握，有条有理地分析得出结论就够了。其次，要非常谨慎地分析每一个案例，不要机械式地记忆结论。比如在判断不能犯的未遂犯时，要非常注意案例所设置的情景，稍有不同，结论可能就不同。看似相同的案例实际上可能存在着本质的区别。

问题

关于不能犯与未遂犯的区分

柏浪涛老师提出要从客观、时间、辩证角度来判断（专题精讲p92），但这几个标准间似乎存在矛盾，例如p92“甲向乙投毒1毫克，乙服用后未死。事后发现，该毒药1毫克不会致人死亡。虽然从事后看甲的行为没有危险性，但从行为时看甲的行为有危险性，应构成故意杀人罪（未遂）”，该例子中1毫克本就不会致人死亡，在行为时不应该是无危险吗？又如，p93例2甲向乙床开枪，实际床上无人，“不能因为床上无人就认为开枪行为无危险性”，是否有悖“客观标准”？

在张明楷《刑法学》p464中“向床上开枪”“将男子当女子强奸”等均属于不能犯，这似乎与柏浪涛书中结论相悖。在法考与考研中究竟该如何判断，希望师兄师姐解答。

解答

一、问题本身

关于不能犯与未遂犯的区分，刑法理论提供了诸多标准，正如之前的问答中所提及的那样，刑法教义学只是尽可能追求精确而明晰的标准，并试图以这种标准来为具体情形提供答案。但是，法学毕竟不是自然科学，是不可能实现这种精确度的。因此，关于不能犯与未遂犯的区分，提问者需要秉持着宽容的态度，承认判断标准以及相应结果的非唯一性。各种标准都有自身的意义，但也都存在着自身的缺陷。当然，随着研究的深入，我们慢慢地发现并承认有些标准的缺陷过于致命，因此予以放弃，而有些标准虽无致命缺陷，但是仍然存在着漏洞，因此我们会对这一标准不断进行修正，并且还针对具体情形进行补充式地完善。这些努力，一方面说明设立标准的重要性，一方面说明各种标准都存在着不尽完善之处。我们了解各类学说，尤其是对于备考而言，非常重要的一点是，明白这些学说的目的是为了解决什么问题（回答出本质，比如说区分不能犯和未遂犯的各类标准的提出是为了判断危险），并且慢慢地形成自己的“感觉”即学会应用。既可表达出自己的基本立场，又可以针对具体情形给出自己的答案。以下，笔者将简单介绍几种理论学说，不是为了让提问者对其进行精准记忆，而是为了说明区分标准的本质在于什么，考虑的因素有哪些共同之处，然后进行一定的经验地（未必非常规范地）总结，帮助提问者得出具有说服力（而不一定“绝对正确“的答案）

（一）不能犯的学说

1.纯粹主观说：

纯粹主观说来源于主观主义的刑法理论,认为只要实施了体现犯罪意思的行为,不问该行为是否具有危险性,都成立未遂犯。但同时又认为迷信犯,只是单纯地表明希望的行为而已,同时,由于行为人性格懦弱不具有性格上的危险,所以是不能犯。

2.抽象危险说：

也称“主观危险说”,它以行为人的主观意思上的危险为出发点,以行为人在行为时所认识的事实为基础,从客观角度来判断有无危险。这种观点认为,在判断某行为是否具有危险的时候,应当从一般人的立场来看,如果按照行为人的犯罪计划向前发展,就有发生危害结果的危险的话,就是未遂;如果没有该种危险的话,就是不能犯。

3.具体危险说：

具体危险说是指“以行为当时一般人所能认识的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础,从一般人的立场出发来判断有无危险的立场”。按照这种观点,在出于杀人的故意,向一般人都会认为是“人”的稻草人开枪的场合,成立杀人未遂,但是在一般人都明白是稻草人的场合,就成立不能犯。这一观点是以“该客观存在的行为在一般人看来会不会发生结果”为根据来划定未遂犯的界限的。在不以行为人的认识而是以一般人的认识为判断基础这一点上,与“主观说”具有不同之处,但“具体危险说”又将行为人特别知道的事实也作为判断行为是否具有危险的基础。

4.纯粹客观危险说

又称“绝对不能”、“相对不能区别说”,认为不能犯之中,有根本不可能实现犯罪,与由于存在特殊情况,而不可能实现犯罪的场合之分。前者是绝对不能,所以是不可罚的不能犯,后者是相对不能,所以是应当受到处罚的未遂犯。作为这种学说的发展,有将不能犯分为对象不能和方法不能两种情形,认为只有在方法相对不能的场合才是未遂犯,而在其他情况下都是不能犯。“纯粹客观危险说”,在德国,又称为旧客观说,是自费尔巴哈以来的学说,它在以行为时和行为后所判明的全部客观事情为判断基础、以裁判时为标准,从事后的、客观的立场来判断行为是否具有危险的一点上有其特点。

5.修正的客观危险说

各种修正的客观危险说的提出主要是对危险进行研判，其中一种修正的客观的危险说主张只有当行为人客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险，主观上是有相应的故意时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不能犯，不以未遂犯论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时（判断基准时为行为时而不是裁判时），根据客观的因果法则进行判断。

（二）关于不能犯的判断（兼论不能犯学说的总结）

1.不能犯的实质是行为是否具有侵害法益的危险，对危险是否存在及其大小的研判可以说是各种学说所围绕的中心。因此，在涉及未遂犯与不能犯的区分的时候，心里要有一种感觉：我要做的事情是判断危险。危险是一个危险的概念，主客观交融，可能性与确定性交杂。就笔者看来，危险是一个渗透着可能性的概念，包括有无及强度的判断。因此，在判断是否是不能犯的时候，注意判断的对象是是否具有危险以及危险的强度，要注意可能性的问题，切忌单线思维以及过于僵化地判断。

2.关于不能犯判断标准的内容，大致包括三个方面：判断资料，判断时间以及判断基准。这三个方面是辅助于对危险的研判的。通俗地说，判断资料指的是判断危险时的背景资料包括哪些，它形成了需要判断危险的环境（对这个环境下是否具有危险以及其危险的强度进行判断）；判断时间指的是站在事前还是事后判断危险的有无，是正向判断，还是逆向判断；判断基准是指以什么样的视角/眼光去判断危险，比如是按照客观的因果法则还是根据一般人的认识和感觉等。无论是对于理论的记忆，还是对于理论的应用（对危险的研判），都需要考虑在什么样的时空背景下以什么样的视角去判断危险。

3.必须要接受的是，各种判断标准并不是泾渭分明的，对危险的判断很难说是一个完全主观或者完全客观的过程。现实社会中的刑法,实际上是根据现代社会中保护个人法益和维持社会秩序的需要,将上述客观主义刑法学和主观主义刑法学的见解进行折中和调和而制定出来的。虽然一般认为当今社会是主张个人权利的社会,保护公民的个人权利和利益、限制国家刑罚权的任意发动是现代社会的主流,因而,刑法学也应当是客观主义的刑法学,但是我们必须注意到,当今社会所谓的客观主义刑法学实际上也是一种应当打引号的称呼。因为前面已经说过,按照绝对客观主义的刑法学的立场,行为只有对刑法所保护的法益造成了实际侵害的时候才能构成犯罪。而当今的所谓客观主义的刑法学认为,不仅行为对刑法所保护的利益造成了实际侵害结果的场合构成犯罪,而且在没有造成实际侵害,只是对刑法所保护的法益造成了现实的威胁或者危险的场合,也同样能够成立犯罪。这种观点与主观主义刑法学的最大区别在于:主观主义刑法学认为,未遂犯等尽管没有对刑法保护的利益造成实际侵害,但是该种行为已经充分地体现了行为人的主观恶性和人身危险性,从预防犯罪的角度出发,对该种行为应当给予刑罚处罚。而客观主义的观点则不这样表述,它认为未遂犯等之所以受到处罚,是因为其对刑法保护的利益构成了现实的威胁。这种观点尽管在否认主观要素是危险的认识基础方面有其独到之处,但是其和主观主义刑法学的差别仍然难以说清。因为“对法益具有危险或者威胁”仍然是对未然情况的推测或者判断,不可能像已经发生的实害那样特定。因此,尽管我们可以用“现实危险”这种貌似客观的表述来说明对未遂犯等的处罚理由,但是在危险存在与否的认定上,最终还是取决于人们的主观认识和判断,这是无论如何也否认不了的。（以上参见：黎宏，《刑法中的危险及其判断——从未遂犯和不能犯的区别出发》）

4.笔者抱着浅尝辄止的态度适度了解了上述学说以及这些学说面临的批判，笔者发现，每个理论都存在着自身不完美的地方，无法对各种情况都做出合理的定性，并且持有不同意见的学者在对其他学者的理论进行批判时，其给出的理由也未必充分，有时学者对于自己所不赞同的理论存在着一定程度的误解。笔者个人目前是更倾向于张明楷教授的观点的：以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时（判断基准为行为时而不是裁判时），根据客观的因果法则进行判断。

笔者所给出的理由是：首先，就判断基础而言，纯粹以行为人主观认识为判断基础显然存在着主观主义的色彩太过浓厚这一致命的缺陷。而具体危险说所主张的以一般人的认识以及行为人的特别认识为基础同样存在着不尽合理之处，因为尽管不得不承认危险不同于实际的侵害结果，不论危险多么具体，其仍然存在着不确定性，对于危险的判断多多少少依赖于“感觉”，微妙地渗透着经验的色彩，而经验牵扯出“社会一般人”的概念。但是这并不意味着在判断的时候应当以一般人的认知以及行为人的特别认知确定研判危险的背景环境，对于危险的判断过程可能涉及到其他并非“如此”客观的因素，但是危险发生的背景环境本身是客观的。因此，笔者赞同以行为时所有的客观事实为基础。其次，就判断时间而言，应当站在行为时而非裁判时进行判断，也就是说应当进行事前判断而不能进行事后判断。一旦进行事后判断，便很容易“事后诸葛亮”。当判断者的脑海里形成了存在各种已知因素使得结果没有发生的前理解，很难说判断者还能够得出“不能犯”的判断结果（因为你的心中已经确信，结果就是不会发生，行为就是没有危险，否决了可能性）。此外，进行事后判断还很容易将关注点集中在一些非实质性因素上，比如被害人去上厕所，比如被害人距离射程范围还有5米，从而容易将所有的未遂犯认定为是不能犯。对危险的判断应当站在行为时，正向判断，如此才能更加“真切”地感受危险的大小从而做出合理的判断。再次，就判断基准而言，笔者赞同按照客观的因果法则进行判断行为导致结果发生的概率，而不是按照社会一般人的观念去判断。有许多观点认为，如果按照客观的因果法则进行判断的话，可能会扩大不能犯的成立范围，因为有些行为本身按照客观因果法则来看是不会造成结果发生的，而应当按照社会一般观念去判断，这也符合刑法的目的与机能。但是笔者认为，我们判断的不只是实际的侵害结果会不会发生，而是还须判断危险的大小的问题。通常来说，除非是造成微不足道的风险的行为之外，造成危险的行为具有处罚的必要性，因此按照客观因果法则不太会过分扩大不能犯的成立范围。而若社会一般观念有误，仍坚持按照社会一般观念进行判断则是不妥当的。如果客观上这个行为就是不会造成危险或者造成的危险很小，那么即使在社会一般观念中这个行为会造成危险，我们也不应该得出成为未遂犯的结论。虽然说大多数的社会一般观念并非不符合科学法则，但是这并不绝对。诚然，科学法则也未必都是正确的，但是它称之为科学就意味着它尽量追求客观真实，坦白说就是，它总是比社会一般观念要靠谱。最后，就关于前述的所谓的“主观因素”体现在哪里呢？其实是判断的尺度问题，因为即便判断资料和基准都是较为客观的，但是这个度怎么把握还是不够确定的，需要具体问题具体分析。

5.下面进行经验性总结，并就提问者所提问的具体情形进行解答

《刑法学》第六版较为详细的阐述了判断方法：比如对客观事实进行一定程度的抽象，对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备何种要素是会发生侵害结果，在行为当时具备这种要素的可能性等……笔者总结的经验是：首先，一般情形一般判断，具体情形具体判断，我们的确要对案件事实作出一定程度的抽象，但是抽象建立在确定情景的基础上。比如提问者所称的将男子当作女子强奸是不能犯，这个场景便是一般的，没有特殊情况交代的背景下，将男子当作女子强奸当然是不能犯。但是场景具体化后，结论可能会改变，比如说女子一直住在家中，当晚准备和一名男子睡在一起，只是临时去了卫生间。在这种情形中，不得不承认具有强奸到这名女子的可能性，而且可能性是较高的，对法益侵害的危险性形成威胁，成立未遂犯而非不能犯。其次，在判断危险的过程中，需要关注实质性因素，什么是实质性因素，大概是对于行为的危险性判断而言是非常重要的，要么量足够多，要么性质足够重要。比如被害人离子弹的射程范围距离只有5米，一般认为这样的障碍不会影响对行为危险性的判断，但是如果是500米，或者比如用石头砸正在飞行的飞机，那这个距离便对行为危险性的判断很重要，会影响结论的改变。比如毒药致死量是10克，但是行为人投放了1克，表面上看上去似乎这样的行为不具有危险，但是1克仍然是一份值得重视的危险，因为可能存在被害人特殊体质以及其他因素，这些因素会配合这一克毒药形成危险流，但是如果投放的是0.1克，那么这份危险则过于微不足道，应当成立不能犯（这边体现了一定的非纯粹客观的因素，也就是尺度的把握）。

二、体系定位

刑法总论 — 犯罪的特殊形态 — 不能犯

三、学习方法

首先，建议师弟师妹理解学说理论的本质，找到彼此的共性与个性，并且通过具体的案例慢慢形成自身的立场和“判断标准”。对于刑法初试备考而言，建议师弟师妹不要过于焦虑于定性是否准确，因为初试一般不会考模棱两可的情形。此外，如果考到了这样特殊的情形，按照自己对学说理论的把握，有条有理地分析得出结论就够了。