违约损害赔偿和获利返还、不当得利丨民法问答

Original 知行法学知行法学

2024-09-06

前言
就该内容的学习，重要的是以规范为依据，结合相关的原理，抽丝剥茧一步步地分析，而非想当然的简单地得出任何结论。同时，学员应当注意立法动态的更新。

问题

2019年民法案例题

将2019年民法案例题抽象概括如下：

甲以1000万买乙的房子，乙一物二卖给丙，售价1100万，后房价跌到900万，对甲的损失如何界定？

（一）其中答案给的是900万或者1000万，但是我认为应该赔偿1000万或者1100万，说理如下：

（1）甲因乙履行不能，主张合同解除，原给付义务转化为次给付义务，应该恢复合同前原状，即退回1000万购房款。如果不认为可以类推民1182条适用获利返还则应返还1000万元。

（2）如果可以认为乙为营利性违约行为，且认为可以类推民1182适用获利返还（缪宇《获利返还论——以《侵权责任法》第20条为中心》）则应该在返还1000万元的基础上再返还乙的获利100万，共1100万。

(二）在与他人讨论时，同学给我一个我没有想到的解释思路。他认为给付不能之后出卖人不再承担原给付义务，同样第一买受人的对待给付义务也随之消灭，因此其实合同的价款和损失也就没有关系了，合同价款返还的请求权基础应当是不当得利返还请求权。因此针对本题，题目问的是损失数额，那应该是0或100万。请问这种思路是否正确？

（三）对于900万的答案，我个人感觉不太能理解。因为甲乙签订合同，甲不能对房屋进行处分，也就没有能够把控商业风险的能力，在这种情况下把房屋贬值的风险转移给买受人是否不公平？

解答

一、问题答疑

（一）违约损害赔偿的计算概述

有关违约损害赔偿数额的计算，参见蓝皮书189页、讲义389页、知行民法精选问答丨可得利益的计算，并且上述内容需根据《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》进行理论更新。以下对上述内容进行简要说明：

有关违约损害赔偿数额的计算，理论上存在争议。但是，根据通说和人大法工委编写的释义书，按照完全赔偿原则，违约损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括对实际损失和可得利益的赔偿。实际利益的损失通常包括信赖利益的损失和固有利益的损失。前者信赖利益的损失，包括费用的支出、丧失其他交易机会的损失以及因对方违约导致自己对第三人承担违约赔偿的损失等。后者固有利益的损失，这体现在债务人违反保护义务的情形中，例如债务人交付了病鸡，导致债权人现有养鸡场的鸡也生病。此时，债务人不仅应当赔偿债权人费用的支出，还应当赔偿债权人现有的鸡生病造成的损失。（蓝皮书189页）

可得利益的赔偿则较为复杂。可得利益即合同履行后可获得的利益，即假若违约方全面适当地履行合同义务后应当处于的经济状态。可得利益也可能与信赖利益中的丧失其他交易机会的损失存在重合。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。可得利益往往难以计算，蓝皮书第189页提及可得利益的计算在履行利益难以计算时，可以以信赖利益进行代替，此种处理的可行性在于信赖利益中包含了丧失其他交易机会的损失，而该损失往往可以涵盖履行利益中的较大部分。值得注意的是，此种信赖利益不应高于可得利益，原因在于信赖利益高于可得利益，无异于合同亏损且将损失转嫁。固有利益与此无关，不受此种限制。

（二）可得利益的计算（见知行精选问答丨可得利益的计算；讲义第389页）

需要注意的是，《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》第63、64、65条等的规定（讲义第389页）对可得利益难以计算情况下的数额的确定采取了与蓝皮书（见上述）不同的处理，即并未采用可得利益难以计算情况下，信赖利益替代履行利益的方式，而是在该征求意见稿中以违约方因违约获得的利益确定为非违约方在合同履行后可以获得的利益。就该征求意见稿，具体而言：

1.对于可得利益的赔偿如何确定，《征求意见稿》第63条明确了替代交易进行赔偿的规则。英美法系中替代价格规则作为更加精细的规则，得以广泛运用。

首先，第1款明确了如赔偿合同履行后可以获得利益，需要扣除违约方为订立、履行合同支出的费用等履约成本。

该款十分重要，因为违约责任的正当性源于合同拘束力。“如果说合同体现了当事人重新分配资源的期望和规划，那么违约责任则是在一方违约时，通过法律强制向对方分配其按照合同本应获得的资源。这体现的是矫正正义的要求[ 谢鸿飞：《合同违约赔偿与法官酌定权的审慎行使——检察指导性案例第156号评析》，载《人民检察》，2022年第19期。]。”违约损害赔偿应赔偿至合同正常履行后对方当事人所处的利益状态，从而促使当事人严格履行合同。由于该履约成本是为了获得该履行利益必须要付出的成本，假想合同正常履行后当事人所处的利益状态中，该履行成本则必须予以扣除。

其次，第2款规定，非违约方解除合同后进行替代交易，可以主张按照替代交易价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益，但是违约方有证据证明替代交易价格偏离市场价格，可以主张按照违约行为发生时合同履行地的市场价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益，但是违约方能够证明不进行替代交易将导致损失扩大的除外；

最后，第3款规定，非违约方没有实施替代交易的，可以主张按照违约行为发生时的合同履行地的市场价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益。对于这一规则，似乎应当认为给予非违约方选择按照替代交易价格或者违约行为发生时合同履行地的市场价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益，因为非违约方可能通过自己的努力获得更低的替代交易价格，如按此价格和约定价格的差额赔偿合同可得利益，对于非违约方来说难以促成其努力订立较低的替代交易价格。

2.长期性合同中可得利益的赔偿

长期性合同中可得利益的赔偿较为特殊（征求意见稿）第64条对此进行了规定，需要注意非违约方不可直接请求对方承担合同解除后与剩余履行期限相应的租金、价款或者报酬等，需要参考合同主体、交易类型、合同履行情况、履约背景等因此确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的租金、价款或者报酬等扣除非违约方应当支付的相应履约成本后确定合同履行后可以获得的利益。简单来说，比如在租赁合同中，不需要赔偿所有期限的租金和费用，而只需要赔偿寻找到新的承租人之间的期限的租金和费用。

3.无法确定可得利益时的赔偿

按照（征求意见稿）第65条，如根据征求意见稿的第63条和第64条无法确定可得利益，违约方需要将违约获得利益确定为非违约方在合同厦行后可以获得的利益。获益归入权是在物权变动模式的基础上为防止合同双方背信进行的修正，在域外法都有所规定。（以上为讲义第389页）

而《民法典合同编通则解释》（征求意见稿）第65条明确说明了其适用的前提是“一物二卖”、“无法根据本解释第六十三条、第六十四条确定非违约方在合同履行后可以获得的利益的”。

学员认为这可能与完全赔偿原则存在矛盾，可能属于惩罚性赔偿。事实上的确如此，就法条的表述而言，惩罚意味明显，并且该规范内容不免疑义。首先，一物二卖违约方获利是其信息收集的结果，非违约方直接因此获利是否合理不免疑问。有学者指出，“本条所规定的违约方获利剥夺，在合同法理论上尚属于新兴课题，无论在我国民法理论及国际合同法理论上均无共识。此种对违约方获利的剥夺，逾越了违约损害赔偿旨在填补非违约方所受损失的大原则，不利于资源的有效运用，在经济效率和道德伦理上均存疑。违约方获得更大利益，往往是违约方自身努力或市场运气等因素使然，此种利益并不能一概归属于非违约方。本条亦欠缺审判实践上的基础。纵然在极个别案例中成为一种解决方案，也绝不足以成为一般性规则[ 李宇：《合同编通则司法解释（征求意见稿）修改意见》，载“包邮区民法饭醉谈”公众号。]。”其次，即使在对惩罚性赔偿正当性质疑较少的美国，法院也对此慎用。其理由主要是“合同违约与侵权不同合同当事人违约时，违反的是基于双方合意创设的、自我施加的合同义务，通常不会涉及社会秩序；侵权行为人违反的则是社会行为的客观标准，可能有损社会秩序。违约损害赔偿的目的限于实现合同当事人的缔约意图，将受害人置于若没有违约行为本应有的地位，惩罚性赔偿将超出合同当事人的意图范围。而侵权损害赔偿可以被作为实现特定社会政策工具，在特定侵权情形适用惩罚性赔偿会产生积极社会效果[ 谢鸿飞：《合同违约赔偿与法官酌定权的审慎行使——检察指导性案例第156号评析》，载《人民检察》，2022年第19期。]。”“违约惩罚性赔偿的正当性几乎难以证成，在我国同样如此。民法典第179条第2款规定，法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。这里的法律应限于狭义的法律，以严格控制惩罚性赔偿的适用范围。”在我国，违约惩罚性赔偿主要指消费者权益保护法第55条等特别情形。”

最后，个人还认为由当事人约定的违约金尚可会因为数额过高于损失而得以酌减，倘若可得利益的计算可以违约方获利为准，不仅与体系不相适应，也有越俎代庖之嫌。

（三）违约损害赔偿的具体计算和限制

上述对违约损害赔偿的计算做了简要概述，以及对可得利益的计算结合最新司法解释的征求意见稿做了简要阐释，但在具体计算时，仍需对上述内容进一步总结。

首先，可得利益的计算虽根据上述内容，有其计算规则和路径，但其受一定的限制。第一，违约损害赔偿的计算受可预见规则的限制，不能超过违约方在缔约时预见到或应当预见到给守约方造成的损失，只需要预见到损失的类型即可，而不需要预见到损失的具体数额。第二，违约损害赔偿的计算受减损规则的限制，即守约方有其不真正义务，在违约发生后，应采取合理措施避免损失的扩大。未及时采取合理措施致使损失扩大的，就扩大的部分无权请求违约方承担违约损害赔偿责任。第三，违约损害赔偿的计算受过失规则的限制。即倘若守约方就违约亦存在过错，可以减轻违约方的违约损害赔偿责任。第四，违约损害赔偿受损益相抵规则的限制。即守约方因违约而带来的财产数额的积极增加或节省的费用，在违约损害赔偿的计算时应当予以扣除。

同时，违约损害赔偿数额的计算也不能简单的进行所受损失和所得利益的简单相加。如前所述，在计算可得利益时，根据《民法典合同编通则（征求意见稿）》第63条第1款，在确定合同履行后可以获得的利益时，应当扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等履约成本。这是为了获得履行利益需要付出的成本，必须予以扣除。另一方面，信赖利益损失中包括“丧失其他交易机会”的损失，如前所述，这与可得利益存在重合，可得利益本身即假设在正常履约时的经济状态，该交易机会丧失的损失不能计算在内。

（四）不当得利返还的适用（王洪亮：《民法典》中得利返还请求权基础的体系与适用，载《法学家》2021年第3期）

首先，有关不当得利的适用需要纠正一个误区，即并非若存在如合同，准合同，物权，侵权等类别的请求权基础，不当得利即无适用余地。事实上，请求权基础体系探寻得一方当事人向他方当事人主张的法律规范，不同的请求权基础指明案件适用的不同规范基础。虽请求权基础的检视需要满足一定序列的要求，但这往往是避免裁判者产生遗漏。不同的请求权需要适用的规范不同，各自的构成要件不同，举证责任和举证难度不同，请求权所指向的责任范围也不同，各请求权有其独立的适用范围和意义。

不当得利是指得利人没有法律根据受有不当利益，致他人受损而取得利益。有关不当得利存在“统一说”和“非统一说”，通说支持“非统一说”，即区分给付型和非给付型不当得利。不当得利的构成要件为“一方受有利益”，“没有法律根据”，“请求权人受损失”，具体区分为给付型不当得利和非给付型不当得利，非给付型不当得利包括权益侵害型、费用支出型以及求偿型不当得利。就其法律效果而言，规定于《民法典》第986、第987条，区分善意得利人和恶意得利人返还不同的范围。以下仅讨论给付型不当得利，就不当得利的一般构成要件而言：

“一方受有利益”的认定标准是个别的具体利益，而不是以得利人的整个财产状况来作抽象的整体计算。就其具体形态而言，包括财产权的取得；占有或登记；债务或负担的消灭；物的使用利益或劳务的享用；无因的债务拘束或债务承认。第一种情况即得利人可能取得一项财产权，如动产所有权或受让的债权。第二种情况是占有或登记，当然，此种在债权形式主义的物权变动的模式之下，往往可以与第一种情况做相同处理，其他的情况如租赁到期后继续占有房屋，此种占有也构成一种得利。第三种是指债务或负担的消灭，此种负资产的消灭也构成一种得利。比如，乙此前欠甲一笔借款，现在甲向乙买东西，甲本应支付价款，但最终选择通过免除乙对自己所负债务的方式来履行其向乙付款的义务。那么乙的借款债务的消灭就是一种得利。但是，根据教学需要，甲乙间所订立的买卖合同事后被认定无效，这就意味着，从一开始甲就没有向乙支付买卖价款的义务，因此甲为了付款而免除乙之债务所导致的乙所负债务的消灭，即构成乙的一种没有法律根据的得利。对于乙的这种得利，甲可以基于不当得利请求权，要求乙对自己作出一个债务承认或者债务拘束的意思表示，重新产生乙对甲的债务，即不当得利请求权之内容就是请求让“债务复活”。第四种情况即物的使用利益或劳务的享用。第五种情况即无因的债务拘束或债务承认。（节选自姚明斌老师的b站课程）

“没有法律根据”在给付型不当得利中是指给付欠缺法律上的原因。王利明老师持客观说，即当事人间无有效的合同关系即为无法律上的原因。依照人大法工委的解读，没有法律根据即欠缺给付目的，是指与给付相关联的债的履行目的。但是，“法律根据的射程不会达到给付缘由或者给付目的的层面，给付目的层面是给付型不当得利返还请求权构成中的‘给付’所包含的内容。”主观说认为给付所追求的目的或者确定之目的的达成为法律上原因，如清偿目的或者赠与目的。其优点在于统一解释给付型不当得利，缺点在于过于抽象，系于主观，且具体判断时难以离开客观标准。（王洪亮：《民法典》中得利返还请求权基础的体系与适用，载《法学家》2021年第3期）

“受损失”是指一方当事人遭受的财产损失。王洪亮老师指出此种界定过于宽泛，受到侵害的不当得利债权人未必存在损害，应当将损失与侵权损害相区别（有兴趣者可参见该论文阅读）。这里的损失是以他人为代价或者牺牲，他人可作为不当得利的请求权人要求返还。给付型不当得利是通过给付行为联动而得利，给付者享有请求权。值得注意的是，此处的受损失与受有利益之间根据通说不再需要因果关系，即在给付型不当得利的情况下，“通过给付概念既可以替代给付与得利之间的因果关系。”

至于不当得利的法律效果即区分善意得利人和恶意得利人相应的返还客体和返还范围，在此不予赘述。

（五）不当得利和获利返还（叶名怡：《不当得利法的希尔伯特问题》，载《中外法学》2022年第4期；石佳友、郑衍基：《侵权法上的获利返还制度——以<民法典>第1182条为中心》，载《甘肃政法大学学报》2020年第6期）

学员提问提及了有关获利返还的相关问题。有关该问题，叶名怡老师认为：

“获利返还是不当得利返还范围中的特殊问题，也是其中最有争议的问题。何为获利？获利即利润，是得利人通过积极作为而实现的一种财产主动增值。它通常有三种常见形式：（1）原物转售价超出市场价的差额；（2）得利人利用利益原形投资或投机所得盈利，或是买彩票中奖所得盈利；（3）将他人精神性人格权强制商业化后所获取的盈利。

传统理论认为，除所受利益外，应一并返还的还包括“本于该利益更有所取得”；它包括三类：原物用益、基于权利的取得以及原物的代偿。显然，利润不属于其中任何一种。不支持获利返还的理由包括：不当得利返还的利益不得超过损失，否则受害人反而取得不当得利；获利不是返还客体，且获利归属涉及获利计算方法、主观归责等甚多考虑因素，不当得利制度诚难胜任，应诉诸不法管理等制度。但这种观点值得商榷。

首先，赔偿或补偿大于损失在私法上并不罕见。除各类私惩罚外，在不法管理及归入权行使场合，获利即全归于本人，并无其“反而取得不当得利”之担忧。

其次，损害是规范性概念，在侵害精神性人格权的不当得利中，财产损失本来就难以客观估量，此时将利润额视为损害额毫无问题，即所谓“通常可得增加利益之不增加”。

再次，获利计算及归属确须考虑众多因素，但这不是不当得利法不能胜任而不法管理法或侵权法能胜任的理由，何况利益取除本来就是不当得利法的基本功能。

最后，“利润不是返还对象故不能纳入返还范围”，此命题的前提以及推理过程均不正确。其一，将“本于利益更有所得”限定在物或权利之用益，是机械适用直接性理论的结果。然而，直接性理论主要是用来确定返还义务人身份，而非用来确定返还对象。而且，直接性理论只是众多因果关系理论中的一种，在无权处分以及侵害精神性人格权而得利这种“类侵权”场合，应适用相当性理论或法规目的说来决定返还客体与返还范围。擅自改编他人小说拍成电影获巨利，侵害行为同时构成受损人受损和得利人得利的相当性原因，利润与损害之间成立相当因果关系。事实上，“若利益依社会通常观念认为应归属于受损人时即认为该部分利润属于受损人所受之损害”，这种表达所承载社会通念说与相当性理论何其相似！

其二，上述命题纯粹是从概念演绎的推理得出，并不足取。若纯粹从逻辑演绎出发，将不当得利请求权视为物权返还请求权的替补，则返还范围应以返还不能时标的物市价为基准，就应与得利人的善意或恶意无关，但各国不当得利法仍区分得利人的善意恶意而有不同返还范围，其背后更多的是立法政策的考量。

本文认为，恶意得利人应在扣除必要费用后返还全部利润，至少在明知型恶意得利人的场合是如此。理由详述如下。

第一，从利润来源分解来看，部分来自受害人的资源（物或权利），部分来自得利人的资源（经验、技能等），抑或第三方因素，如买受人的个人偏好、市场周期、价格等市场信息不对称，或是中彩票之纯粹偶然运气等。其中源于受害人资源的利润无疑应归属于受害人。仅此而言，将利润一概排除在返还范围之外显然不正确。

第二，不当得利规则本质上是一种事关利益在双方当事人之间如何分配的矫正正义规则，规则的设计要体现出对当事人的行为激励以及对良善行为的正面导向。从这个意义上说，源于第三方因素的利润也应分配给受害人而非得利人。

第三，最有争议的是源于得利人自身资源的利润之归属。此时应着眼于从法政策考虑将其分配给受害人。任何人不得因自己违法行为而获利，恶意得利人仅能请求相关费用，而无权取得相应的利润。如此处置也可与不法管理之法效果保持一致。若利用他人财产牟利与利用自己财产牟利的法效果相同，则显然是不同事物相同处理，缺乏正当性。

第四，将“应当知道”纳入恶意之后（第987条），证明得利人恶意与证明其有过错，任务具有高度趋同性。在侵害他人人格权获利场合，不当得利请求权与侵权请求权（第1182条）在构成要件上几无二致，在法效果上也应作相同评价。

第五，不当得利制度足可容纳利润剥夺之功能。有观点认为，利润剥夺应选侵权路径，因不当得利路径难以胜任，如隐私权不含获利机会，权益归属论难以解释所得利益为精神利益、擅自抵押不直接产生利润、侵害数人信息权益而因规模效应产生利润等场合。但问题关键不在于权益在法律上是否可交易，而在于事实上是否产生了利润；占用他人土地办音乐会所得并非只有精神利益；擅用他人之物抵押后完璧归赵也不能否认有用益产生；规模效应所生利润返还的难点只在数额而已。简言之，权益归属秩序是侵权保护的前提，二者共进退。

第六，不当得利之获利返还在比较法上所在多有。德国当今通说认为，在无权处分场合，无权处分人须返还获利，因为“对某物获利的收取权仅归属于所有权人，而非作为无权利人的得利人”。德国联邦最高法院也认为，须返还的是无权处分人收取的或可索取的对待给付（交易对价），即便该交易对价相对于市场价有显著的增值。法民1352-2条（非债清偿返还）规定，恶意受领者应按返还之日的市价与出售价中价额较高者返还。此项机制对债权人十分优待，因为其能受惠于恶意债务人所实现的利润（profits）。法民1303-4条（不当得利返还范围）第2款规定，恶意得利人应返还的金额为“得利与损失二者中价值较高者”。其目的是为了制裁恶意得利人。日本亦有承认返还较高转售价的判例。

根据叶老师的分析，同时也根据石佳友老师的分析，我们可以得出：获利返还制度有其法理基础，其不同于不当得利法一般规则中的“得利”，获利也不同于侵权法中的“损害”，该制度有其正当性，其正当性存在多种角度，如双方联系的视角（拟制信托与不法无因管理理论）；矫正正义的角度（受害人权益的获利可能性）；分配正义的角度（利润分配方案的公平性）；将利润归于国家的不合理之处。并且，石佳友老师还在此基础上提出了制度的构建，即首先证明该请求权的成立，而后确定具体的返还数额。在确定返还数额时可通过对被侵害权益作用的类型区分确定是否对侵权获利进行分摊，并通过文书提供命令及证据妨害规则合理调整双方的举证责任。（石佳友、郑衍基：《侵权法上的获利返还制度——以<民法典>第1182条为中心》，载《甘肃政法大学学报》2020年第6期）

但是，相关讨论更多限于学理上的研究。根据《民法典》第985、1182条，以及人大法工委编写的释义书，结合司法审判可以得知，立法者以及法律实践对此持保守态度，实践中可操作性不足（即便存在诸多理论上的观点）。就学员备考而言，对此知识点完全不必了解。

（六）问题答疑（2019真题解析）

1.能否主张不当得利

有关不当得利的一般构成要件如前所述，学员的提问中也涉及是否可以适用不当得利的内容。对此，如前所述，不同的请求权之间并非非此即彼的关系，存在竞合的可能性，但是否竞合，仍需要具体判断。

就案例交待的事实来看，合同被解除。解除后的合同的相应的利益的返还能否适用不当得利返还请求权不能想当然。具体而言：

合同解除后的效力，学界目前存在如下四种观点，直接效果说、间接效果说、折中说、债务关系转换说，（韩世远《合同法总论》（第四版）第670-671页）其中，间接效果说与折中说类似，并且二者的区别对眼下的备考而言不重要，掌握间接效果说即可。以下简要评价前两者：

直接效果说。合同的解除有溯及力。合同尚未履行的，当事人不再负给付义务；已经履行的部分发生返还请求权。该说的问题极为明显。合同既已溯及地归于消灭，合同不存在，自然无违约责任一说，这一点与我实证法合同解除与违约责任并行不悖的做法不符。

而间接效果说认为已经履行的债务并不消灭，而是发生一种法定的清算关系，原合同的基础仍然存在，仅是由约定之债转变为法定的清算之债，债的同一性不受影响，故所谓的恢复原状并非不当得利和返还原物问题，待合同履行完毕后，债务消灭。

此外，倘若合同解除后一概有溯及力，会对恢复原状的性质、损害赔偿的范围、清理结算条款、担保条款产生影响。（朱虎《解除权地行使和行使效果》）

直接效力和间接效力的相同点在于：尚未履行的，终止履行。不同点在于：（1）恢复原状义务的性质。直接效力认为是不当得利或者物权的返还原物；间接效力认为是法定的债务。（2）损害赔偿的范围。直接效力认为应赔偿信赖利益；间接效力认为应赔偿履行利益。（3）违约金条款和其他结算清理条款。直接效力认为此类条款的效力消灭；间接效力认为此类条款仍有效力。（4）担保的效力。直接效力认为担保应消灭；间接效力认为担保仍有效。

综上，《民法典》第566条、567条的规定说明了我实证法采取了间接效果说，当然，合同的溯及力也不可一概而论，应当按照“履行情况和合同性质”具体认定。合同解除后，已经履行的债务并不消灭，而是发生一种法定的清算关系，原合同的基础仍然存在，仅是由约定之债转变为法定的清算之债，债的同一性不受影响，“债之关系发生形变，进入新阶段”。

也即，此时若根据直接效果说，此处的恢复原状请求权的性质应是物权请求权或者不当得利请求权。但是，根据通说，根据间接效果说以及合同履行情况及其性质可以判断，在本案例中的合同解除后合同恢复原状的请求权的性质应当是基于转化的法定债务的债的请求权。此时，在无溯及力的情况下，受领人所保有的给付有法律上的原因（无溯及力即取得给付物有法律上的根据），此时不适用不当得利请求权。

但是，需要注意的是，由人大法工委编写的释义书对此持相反观点。该释义书指出上述观点在“不成立违约责任的情况下显失公平”，不如改采以下观点：“因未为对待给付或未为完全的对待给付而取得的利益，没有法律根据，构成不当得利。”同时，释义书对不当得利的一般构成要件与理论也存在较大差异。如要求一方当事人取得的利益与他方当事人受到的损失之间具有因果关系等。学员对此简要了解即可，不当得利并非人大备考的重点内容，不必过多在此投入精力。

2.违约损害赔偿的范围（19年案例题基于立法动态的新回答）

关于该问题知行法学立足于当时的法律规定提供了优质的问答，但是学员于此时再次就此提问，根据立法动态重新组织回答应当是必要的。关于该问题的立法动态，学员必须了解到的有2020年《民法典》的施行、原答案中援引的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2020年进行了修改，答案中援引的第八条，即一房二卖情形下的已付购房款一倍的赔偿责任已被删除，相应内容应从《民法典》中寻找规范依据。此外，《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》包括第63条之后的几条都对违约损害赔偿的计算提供了路径。

就本题而言，赔偿范围根据《民法典》第584条，应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，如前所述，即包括实际损失和可得利益的赔偿。

首先，出于题目没有其他交待的缘故，此案并不涉及因违约所致的精神损害赔偿以及固有利益受损所致的损害赔偿。

其次，至于损害赔偿计算的标准的时点问题“应属于实体法问题”，此处存在一元说和多元说的对立。“一元说是指以某种特定的时点作为标准时点的学说。比如，发现违约的时间，原因在于该时间能够与非违约方防止损失扩大相联系（），此观点有一定可取之处，但是问题在于往往市价变化过程中，非违约方不按发现违约的时间计算的得利或者损失往往难以判断。然而事实也表明，任何一种标准时点都有其局限性，由此决定该时点必然是多种多样的；另外，多样的的标准时点不应存在原则和例外的关系，而应由债权人进行选择。”（韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社，第821-822页）

再次，有关数额的计算，可结合《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》判断。关于损害赔偿请求权的具体数额的计算，既是事实问题，也是法律问题。如前所述，根据案例事实，排除了固有利益和精神损害赔偿的情形。理论上虽存在具体计算方法和抽象计算方法的区别，存在替代价格；损失盈余；机会成本；预算外开支；减少价值等诸多更精细的规则，但是在此案例中适用的余地不多。《民法典同责编解释》第63条第1款规定，在确定合同履行后可以获得的利益时，应当扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等履行成本。据此，如前所述，在计算损害赔偿数额时应当将相应重合的部分扣除。本案例中，对相关费用并未交待。重要的是该征求意见稿第63条第3款，非违约方在未实施替代交易的情况下，可主张按照违约行为发生时合同履行地的市场价格与合同约定价格的差额确定履行利益。据此，此情况下违约损害赔偿计算的时点按照违约行为发生时计算；同时，应以该时点市场价格与合同约定的差额计算。在本案例中，只交待了一房二卖的事由，出卖人第二份买卖合同是否基于市场价格犹未可知。据此，不能基于此而判定损害赔偿数额。此时，存在了损害赔偿责任数额难以计算的情形，应当根据该征求意见稿第65条，违约方实施一物二卖的违约行为，难以确定履行利益的，可以将违约方因违约获得的利益确定为非违约方在合同履行后可以获得的利益。据此，因以第二份买卖合同的价格即违约方获利确定履行利益。当然，如前所述，该内容存在较大争议，后续可能会进行修改，学员仍然需要关注立法动态和知行法学的推送。

最后，非常重要的是，无论以上计算的数额为何，该数额都受一定规则的限制，且该内容必须在答题过程中说明。如前所述，第一，违约损害赔偿的计算受可预见规则的限制，不能超过违约方在缔约时预见到或应当预见到给守约方造成的损失，只需要预见到损失的类型即可，而不需要预见到损失的具体数额。第二，违约损害赔偿的计算受减损规则的限制，即守约方有其不真正义务，在违约发生后，应采取合理措施避免损失的扩大。未及时采取合理措施致使损失扩大的，就扩大的部分无权请求违约方承担违约损害赔偿责任。第三，违约损害赔偿的计算受过失规则的限制。即倘若守约方就违约亦存在过错，可以减轻违约方的违约损害赔偿责任。第四，违约损害赔偿受损益相抵规则的限制。即守约方因违约而带来的财产数额的积极增加或节省的费用，在违约损害赔偿的计算时应当予以扣除。

二、体系定位

可得利益的计算——违约损害赔偿的计算——违约责任

三、学习方法

就该内容的学习，重要的是以规范为依据，结合相关的原理，抽丝剥茧一步步地分析，而非想当然的简单地得出任何结论。同时，学员应当注意立法动态的更新。

具体而言，关于合同解除后能否适用不当得利，学员应有自己的判断。首先，合同解除的效力为何。其次，不当得利的一般要件为何。最后，理论争议对该内容的影响为何。重要的并非是一个“正确”的答案，无论是答题还是学术研究都是针对某一具体问题抽丝剥茧层层分析，这一点与法考追求的目的不尽相同。同时，该分析也要以扎实的基础为前提，天马行空地胡思乱想只是无源之水。

关于获利返还的问题，本身就是非常偏理论的点。规范上的余地并不充足，虽然该制度存在相当的合理性，人大民法教研室如王利明老师石佳友老师等也相当关注该问题，但是该问题不是学员应当去考虑的。学员备考应当立足于规范，进行教义学的学习。有关获利返还不同于侵权责任也不同于不当得利，结合立法资料和司法审判，可以说就现行法体系难以生根发芽，仍然需要实践的需要和理论的进一步研究。该制度被考察的可能性近乎为零，学员对此了解即可，不必深究。

关于损害赔偿数额的计算，是个相当有难度的问题。比较法上存在五花八门的计算规则，就对其分析的问题也存在诸多理论争议。越是如此，越是应当立足于规范。

四、问题点评

该问题很重要，但是问的非常不好。该问题为19年真题，违约损害赔偿计算本身也是相当有难度的问题，《民法典合同编通则编解释》对此亦有非常多的规定。应当说，该问题应当做论述题的准备。

该问题的提问杂揉了非常多的内容，有关获利返还的问题备考完全不必涉及，学员却将此当成了思考问题的大前提，该问题必须要指出。思考问题时，首要出发点和大前提一定是规范，而非基于某观点判断其他观点是否合理，这是法教义学的基本要求。至于提问的不当得利请求权的问题，应当说该问题很有研究的价值，并且如前所述，该问题理论争议极大。但是从备考的角度考虑，不当得利并非是人大学硕备考的重点内容，原因在于债权形式主义下的不当得利的意义远不如物权行为中的不当得利突出。学员对此内容，简要了解该一般构成要件即可。

2023年7月16日

知行法学民法小组

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